TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Corte de Apelaciones
SALA ÚNICA
Cumaná, 04 de Septiembre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2013-003057
ASUNTO : RP01-R-2013-000263

JUEZA PONENTE: Abg. MARITZA ESPINOZA BAPTISTA

Admitido como ha sido en su oportunidad legal, el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado ALBERTO JOSÉ GONZÁLEZ MARÍN, en su carácter de Defensor Privado de los imputados JUAN CARLOS JIMÉNEZ ROJAS y MANUEL JOSÉ LEDEZMA ROJAS, titulares de las Cédulas de Identidad N° 15.743.719 y 18.212.755, respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de junio de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná; mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados MANUEL JOSÉ LEDEZMA ROJAS, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE FACILITADOR previsto en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal; BOICOT, previsto en el artículo 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Exceso para los Bienes y Servicios; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la ley orgánica contra la Delincuencia Organizada, y Financiamiento al Terrorismo; y JUAN CARLOS JIMÉNEZ ROJAS, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción; BOICOT, previsto en el artículo 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Exceso para los Bienes y Servicios; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la ley orgánica contra la Delincuencia Organizada, y Financiamiento al Terrorismo; todos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.
A tal efecto, procede este Tribunal de Alzada a resolver sobre el mismo, estableciendo previamente las siguientes consideraciones:
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
El recurrente sustenta su primer motivo de denuncia, con fundamento en el presupuesto legal contenido en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Juzgado A Quo dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados MANUEL JOSÉ LEDEZMA ROJAS y JUAN CARLOS JIMÉNEZ ROJAS, sin la existencia de los suficientes elementos de convicción, para estimarlos incursos en los delitos señalados en la recurrida.
Alega la defensa, que la solicitud presentada por la representación fiscal en la audiencia de presentación, era “…evidentemente insuficiente, infundada y carente de fundamentos…”, por lo que el Juzgador, “…pronunció una decisión igualmente inmotivada, carente de fundamentos de derecho y sin ningún sustento probatorio…”
Indica además, que el Tribunal recurrido dictó la medida de privación, sin encontrase cubiertos los extremos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que de la lectura de la decisión impugnada se desprende “…de forma clara y evidente que podamos estar en presencia de una vinculación directa o indirecta en base al accionar de estos ciudadanos en la comisión de los delitos en mención…”
Aduce para finalizar su primera denuncia:
…que en el caso de marras no existe ningún elemento que indique la preexistencia de los tipos penales precalificados por la vindicta pública ya que la misma se sustenta en puras especulaciones, es decir, al no existir los tipos penales precalificados mal podría decirse que existen elementos de convicción.
Como segundo motivo de apelación, señala el numeral 5 del artículo 439 del cuerpo adjetivo penal, en razón que la detención de sus defendidos:
…se realizó en distintas horas y lugares, sin existir flagrancia y menos aún Orden de Aprehensión dictada por algún Tribunal de Control de la República (…), es evidente que el tribunal decreta la Privación (…), sin existir pluralidad de elementos de convicción que determinen que los mismo participaron en la transgresión de los tipos penales con estricto apego al contenido de las actas procesales que conforman la presente causa y a los posibles elementos de convicción que aporta el Fiscal…
Añade además, que de la lectura de las actas de entrevistas a las víctimas, no se desprende indicio alguno para determinar que los imputados de autos sean parte del grupo que las constriñó; así como tampoco es clara en el acta policial, las circunstancias de su detención; ni víctima o testigo que los identifiquen, ni evidencia incautada durante el procedimiento.
Considera el impugnante, que “…el Tribunal A-quo a sabiendas de que se estaban violando principio y garantías tanto Constitucionales como Procesales…”, dictó la medida privativa a los imputados de autos, “…lesionando así sus derechos y causándole un Gravamen irreparable…”
Finalmente, promueve como medios de prueba, copias de las actas procesales que componen el presente asunto y solicita sea admitido el recurso de apelación, sea declarado con lugar y en consecuencia se “…revoque la decisión recurrida…” y se acuerde a favor de sus patrocinados, “…la libertad inmediata (…) o en su defecto se le decrete una Medida Cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.”
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Emplazado como en efecto lo fue, al Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, abogada ALISON FREIRE EDREIRA; éste dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el abogado ALBERTO JOSÉ GONZÁLEZ MARÍN, Defensor Privado de los imputados MANUEL JOSÉ LEDEZMA ROJAS y JUAN CARLOS JIMÉNEZ ROJAS; puntualizando lo siguiente:
Que al señalamiento que hace el recurrente, sobre el hecho que la decisión objeto de impugnación adolece de motivación lógica y de “…inexistencia de los Requisitos en el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto (…) no existe prueba técnica que señale y vincule a los imputados…”, es criterio de la representante de la vindicta pública:
…que el Tribunal Ad quo, sentencio (sic) de acuerdo a Derecho y en función de las Actas del Expediente, se le olvida a la Defensa quizás que el Acta de la cual habla en su escrito recursivo, en (sic) un Acta que no posee un Sello de Recibido por la Institución a la que la Defensa Presuntamente señala como la que recibe. (…) es evidente que la Dirección de Entrega que hace referencia dicha planilla “AVENIDA BERMÚDEZ Y MARIÑO” no existe ninguno (sic) deposito (sic) de la Empresa PDVAL, mal pudiera entonces señalar una orden real dicha dirección…
…Y Si bien como dice la defensa la mercancía iba a algún establecimiento de PDVAL, como es que descargan noventa y siete (97) Productos electrodomésticos en una Casa Particular por error, y posteriormente a ello, como el Imputado MANUEL JOSE LEDEZMA ROJAS de su viva voz y en su declaración señala que esos objetos eran de su propiedad.
Que los argumentos expuestos por el defensor en su escrito recursivo:
…son solo eso, argumentos, que solo existen en el ámbito de la palabra, pero sin evidencia alguna de que los pretendidos derechos hayan sido lesionados, por cuanto no son más que alegatos sin posibilidad de prueba de manera alguna podrían quedar acreditadas y lo ajustado a derecho era decidir dentro de los términos pronunciados (…) tal como lo señalo (sic) el Juzgador en el texto de la decisión.
Que el delito de Peculado Doloso se ha configurado en el caso de marras y que se puede evidenciar la participación de los justiciables en el hecho que se les imputa, toda vez:
…el delito de PECULADO DOLOSO, se concreta con la apropiación o distracción de bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público por parte de un funcionario que se ha propuesto o querido disponer de un bien que le ha sido confiado por razón de sus funciones, haciéndolo propio o destinándolo a un fin que redunda en provecho privado…
…como ha quedado evidentemente demostrado por cuanto (…) los hechos denunciados están perfectamente encuadrado en el Tipo penal, por cuanto, JUAN CARLOS JIMÉNES ROJAS, perteneciendo a la Empresa VEXIMCA.CA, siendo Analista tenia acceso presuntamente a dichos electrodomésticos y en virtud de su acceso contacta con su Sobrino MANUEL JOSÉ LEDEZMA ROJAS, para que consiguiese un lugar suficientemente amplio para descargar noventa y siete (97) lavadoras y cocinas, por ello, y de las declaraciones de la ciudadana GLORI ELENA CARDOZO JIMENEZ, se evidencia lo antes señalado.
Que la denuncia aludida por el impugnante, sobre “…una presunta violaciones (sic) de los Principios y garantías Constitucionales, a la libertad personal, y al debido proceso…”, en opinión de la representante fiscal:
…todos y cada uno de los actos de investigación se realizaron en estricta observancia del marco legal establecido en el proceso previsto en el Código Orgánico Procesal Penal y en total apego a las garantías señaladas en la carta magna (…) tal como se evidencia de las actuaciones que rielan insertas en la presente causa…
Por último solicita, que sea “…desestimado y declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto…” y se ratifique la decisión recurrida.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Tribunal Primero de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, al dictar la decisión objeto de impugnación estableció entre otras cosas, lo siguiente:
…Oído lo manifestado por el Fiscal del Ministerio Público, lo señalado por los imputados y lo alegado por la Defensa Privada, este Tribunal, una vez revisadas las presentes actuaciones, observa que de actas se desprende la comisión de un hecho punible de fecha reciente, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto los mismos ocurrieron en fecha 31/06/2013…
…Así mismo, surgen fundados elementos de convicción para estimar la participación o autoría de los imputados de autos, en el hecho investigado por el Ministerio Público, lo cual se desprende de los siguientes elementos de convicción: Al folio 01 Acta de Denuncia Común Nro. 291 de fecha 31/05/2013, rendida por el ciudadano RAMON RENE MUNDARAIN. Al folio 05 acta de allanamiento realizado por los funcionarios el la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento Nro. 78 Primera Compañía. Al folio 09 cursa acta policial suscrita por los funcionarios el la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento Nro. 78 Primera Compañía en la cual dejan constancia de las circunstancia de modo tiempo y lugar en la cual fue efectuado el procedimiento policial. Al folio 13 cursa acta de investigación penal suscrita por funcionarios del CICPC, en la cual dejan constancia de las circunstancia de modo tiempo y lugar de la detención del ciudadano MANUEL JOSE LEDEZMA ROJAS. Al folio 15 cursa experticia de avaluó real nro. 002. Al folio Nro. 16 cursa Memorandun Nro. 9700-174-SDEC 005, en la cual dejan constancia que los imputados de autos no presentan registros policiales. Al folio 19 cursa Registro e Cadena de custodia de Evidencias Físicas de 65 Cocinas domesticas. Al folio 20 cursa Registro de cadena de Custodia de un (1) teléfono celular. Al folio 21 cursa Registro e Cadena de custodia de Evidencias Físicas de una Planilla de manifiesto de importación y Una nota de entrega de la empresa VEXIMCA C.A. hacia PDVAL a nombre de un ciudadano de nombre JOSE JIMENEZ. Al folio 22 cursa experticia de reconocimiento técnico y trascripción de los mensajes entradas y salidas. Al folio 24 Registro e Cadena de custodia de Evidencias Físicas de un teléfono celular. Al folio 26 cursa Experticia de Reconocimiento Técnico y trascripción de los mensajes de textos y llamadas entrantes y salientes. Al folio 34 cura nota de entrega por la empresa VEXIMCA C.A. Al folio 39 cursa factura Nro. C1121UVE004H01 al folio 41 cursa impresiones fotográficas. Al folio 42 cursa Acta policial, suscrita por los funcionarios Guardia Nacional Bolivariana Destacamento Nro. 78 Primera Compañía, en la cual deja constancia de la presente actuación en el procedimiento. Al folio 45 cursa acta policial suscrita por funcionarios Guardia Nacional Bolivariana Destacamento Nro. 78 Primera Compañía en la cual dejan constancia de la incautación de un teléfono celular. Al folio 49, cursa memorandun Nro. 9700-174-SDEC, en la cual dejan constancia que el ciudadano JIMENEZ ROJAS JUAN CARLOS, no presenta registros policiales. Al Folio 50 cursa Copia simple del credencial del ciudadano JUAN JIMENEZ. Al folio 51 cursa Acta de entrevista de fecha 31 suscrita por el ciudadano CARDOZO JIMÉNEZ GLORI ELENA, rendida por Guardia Nacional Bolivariana Destacamento Nro. 78 Primera Compañía. A los folio 53 y 54 cursa Declaración de Mercancía. Al folio 55 cursa la constancia de documentos anexos. A los folios 56 al 59 cursan Declaración de Valor en Aduana. Al folio 63 cursa factura Nro. C1128SVE005H01, emitida por la empresa HAIER. Al folio 66 cursa PECKING LIT Nro. C1128SVE005H01…
…Igualmente se encuentra cumplido el tercer numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, visto el daño causado como es el haberle quitado la vida a una persona, es considerado un delito de gran magnitud y por la pena que llegare a imponérsele en caso de considerársele culpable existe una presunción razonable de que pueda configurarse el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, que se sigue para el esclarecimiento de la verdad…
…Encontrándose así llenos los extremos 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente se observa que concurre el tercer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga, lo que se deduce de la pena aplicable por el delito atribuido, es por ello, que este Tribunal dada la pena privativa de libertad aplicable por el delito imputado, y la posibilidad de que el imputado de autos, en caso de encontrarse en libertad, pueda influir en víctimas, testigos, funcionarios y expertos; ello hace surgir una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, conforme al parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que se estima procedente declarar con lugar el pedimento fiscal, desestimando la solicitud de la defensa privada de medida cautelar con presentaciones periódicas o medida cautelar consistente en caución económica, dándose en consecuencia en esta fase de investigación los elementos de convicción para decretar en contra de los imputados de autos, la Privación Judicial Preventiva De Libertad por la calificación jurídica imputada por el ministerio Publico y así se decide…
…Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, con base a lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del COPP, decreta la privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos MANUEL JOSE LEDEZMA ROJAS, (…) presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE FACILITADOR previsto en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, por cuanto según Gaceta oficial N° 38294 del día 17-07-08, la empresa VECXCA CA fue creada por el Estado a los fines de Exportar e Importar bienes y servicios; BOICOT, previsto en el artículo 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Exceso para los Bienes y Servicios y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada, y financiamiento al terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, Y para el imputado JUAN CARLOS JIMENEZ ROJAS, (…) por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, BOICOT, previsto en el artículo 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Exceso para los Bienes y Servicios y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada, y financiamiento al terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Revisado como ha sido, el contenido del Recurso de Apelación interpuesto por el abogado ALBERTO JOSÉ GONZÁLEZ MARÍN, Defensor Privado de los imputados MANUEL JOSÉ LEDEZMA ROJAS y JUAN CARLOS JIMÉNEZ ROJAS; así como la contestación de la abogada ALISON FREIRE EDREIRA, Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción; de conformidad con el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver en los siguientes términos:
El presente Recurso de Apelación se interpone contra la decisión dictada en fecha 03 de Junio de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná; mediante la cual decretó La Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 439, numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo el argumento que debe ser necesario precisar los extremos previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Públicono son suficientes para vincular a sus patrocinados en la perpetración de los delitos que se les imputa; es decir según su criterio no se encuentra acreditado el numeral 2° del pre citado artículo 236 ejusdem, para que sea procedente el decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad; así como también que el A Quo al dictar su decisión, no la motivó de Manera lógica

Arguye igualmente el recurrente que se le causó un gravamen irreparable a sus defendidos, debido a que no se resguardaron las exigencias exigidas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que sus patrocinados no se encontraban en un estado de flagrancia en la comisión de delito alguno y sin la existencia previa de orden de aprehensión, ya que la detención de los mismos se realizó en horas y lugares distintos.

Ahora bien, consideran necesario resaltar quienes aquí deciden, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el Derecho a la Libertad, consagrado en el artículo 44, siendo en principio un derecho inviolable, pero no obstante ello, establece la misma norma citada, dos excepciones para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad; y así tenemos que en primer lugar, debe mediar orden judicial, y en segundo lugar que la detención se realice flagrantemente; por lo que ha de entenderse y concluirse de ello, que el juzgamiento en libertad dependerá básicamente de las razones determinadas por la ley y las apreciadas por el juzgador en el caso en particular. De allí que la Privación de Libertad legalmente acordada no puede considerarse violatoria de la presunción de inocencia y ésta puede subsistir durante todo el proceso, hasta el momento en que como consecuencia de una sentencia, los imputado sean considerados culpables o responsables de los hechos por los cuales ha sido procesado.

Así tenemos que en relación a la satisfacción o no de los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada luego de efectuar el estudio a las actas de Investigación que contienen la presente causa, observa lo siguiente:

1.- Existen hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, como son los delitos de: PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción; BOICOT, previsto en el artículo 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Exceso para los Bienes y Servicios; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la ley orgánica contra la Delincuencia Organizada, y Financiamiento al Terrorismo; los cuales son perseguibles de oficio y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, ya que ocurrieron en fecha reciente; es decir el día 31 de Mayo de 2013.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

Con ocasión a esta exigencia, esta Alzada considera, que si bien es cierto que es en la fase del juicio oral y público, donde se permite, luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer la responsabilidad o no de un imputado,; no obstante se evidencia de la recurrida sólo a los efectos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, una serie de elementos que en criterio de la Vindicta Pública, hacen presumir la participación del imputado en el hecho delictivo precedentemente descrito, y los cuales se encuentran debidamente reproducidos en el acta de Audiencia oral de presentación que hacen procedente el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a saber: “…Al folio 01 del anexo, cursa Acta de Denuncia Común Nro. 291 de fecha 31/05/2013, rendida por el ciudadano Ramón Rene Mundarain. Al folio 05, del Anexo; Acta de Allanamiento realizado por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento Nro. 78 Primera Compañía. Al folio 09 del anexo cursa Acta Policial suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento Nro. 78 Primera Compañía en la cual dejan constancia de las circunstancia de modo tiempo y lugar en la cual fue efectuado el procedimiento policial, donde resultó detenido el ciudadano MANUEL JOSÉ LEDEZMA ROJAS. Al folio 15 del anexo cursa Experticia de Avaluó Real Nro. 002, de 65 Cocinas, Marca HAIER y 32 Lavadoras de la misma marca, que le fueron decomisadas al ciudadano antes mencionado. Al folio Nro. 16 del anexo cursa Memorandun Nro. 9700-174-SDEC 005, en la cual dejan constancia que los imputados de autos no presentan registros policiales. Al folio 19 del anexo cursa Registro de Cadena de custodia de Evidencias Físicas de 65 Cocinas domesticas Marca HAIER. y 32 lavadoras semi Automáticas de la misma marca. Al folio 20 del anexo cursa Registro de cadena de Custodia de un (1) teléfono celular. Al folio 21 del anexo cursa Registro e Cadena de custodia de Evidencias Físicas de una Planilla de manifiesto de importación y Una nota de entrega de la empresa VEXIMCA C.A. hacia PDVAL a nombre de un ciudadano de nombre José Jiménez. Al folio 22 del anexo cursa experticia de reconocimiento técnico y trascripción de los mensajes entradas y salidas.

Igualmente se observa al folio 24 del anexo Registro e Cadena de custodia de Evidencias Físicas de un teléfono celular. Al folio 26 del anexo cursa Experticia de Reconocimiento Técnico y trascripción de los mensajes de textos y llamadas entrantes y salientes. Al folio 34 del anexo cura nota de entrega por la empresa VEXIMCA C.A. Al folio 39 cursa factura Nro. C1121UVE004H01 al folio 41 del anexo cursa impresiones fotográficas. Al folio 42 del anexo cursa Acta policial, suscrita por los funcionarios Guardia Nacional Bolivariana Destacamento Nro. 78 Primera Compañía, en la cual deja constancia de la presente actuación en el procedimiento. Al folio 45 del anexo cursa acta policial suscrita por funcionarios Guardia Nacional Bolivariana Destacamento Nro. 78 Primera Compañía en la cual dejan constancia de la incautación de un teléfono celular. Al folio 49, del anexo cursa memorandun Nro. 9700-174-SDEC, en la cual dejan constancia que el ciudadano Jiménez Rojas Juan Carlos, no presenta registros policiales. Al Folio 50 del anexo cursa Copia simple del credencial del ciudadano Juan Jiménez. Al folio 51 del anexo cursa Acta de entrevista de fecha 31 suscrita por el ciudadano Cardozo Jiménez Glori Elena, rendida por Guardia Nacional Bolivariana Destacamento Nro. 78 Primera Compañía. A los folio 53 y 54 del anexo cursa Declaración de Mercancía. Al folio 55 del anexo cursa la constancia de documentos anexos. A los folios 56 al 59 del anexo cursan Declaración de Valor en Aduana. Al folio 63 del anexo cursa factura Nro. C1128SVE005H01, emitida por la empresa HAIER. Al folio 66 cursa PECKING LIT Nro. C1128SVE005H01....…”;

Es así, como el A Quo al tomar en consideración todos los elementos de convicción antes señalados, fundamentó las razones por las cuales llegó a la conclusión que existen suficientes razones, que hacen presumir que los imputados de autos son los presuntos autores o partícipes de los hechos delictivos que le fueron atribuidos por el representante del Ministerio Público.

3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

En base a lo anteriormente expuesto, a los efectos de considerar los elementos de convicción para el decreto judicial de la medida privativa de libertad, se tomarán en cuenta las presunciones de peligro de fuga y de obstaculización para la averiguación de la verdad, por parte del imputado; como lo dispone el numeral 3, del ya citado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En lo que concierne al peligro de fuga, al hablarse de esta circunstancia se está haciendo referencia a la probabilidad, de que el imputado en caso de permanecer en libertad, se sustraiga a la acción de la justicia, evitando ser juzgado, o bien por la pena que se le podría imponer en caso de llegar a ser condenado. Ello no es otra cosa que el Periculum in mora, es decir el riesgo de que el imputado pueda sustraerse del cumplimiento del dispositivo de la sentencia, lo cual encierra la necesidad de decretar la medida extrema de coerción personal, para evitar un posible retardo en el proceso, o impedir la evasión del imputado.

En el caso de marras, se observa que el Juzgador plasmó en la recurrida, que además de los numerales 1 y 2 se encontraban llenos los extremos del numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; ello por el quantum y la naturaleza de la pena que tienen asignados. Aunado a esto consideró que de encontrarse en libertad “…el imputado de autos …puda influir en víctimas, testigos funcionarios y expertos; ello hace surgir una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, conforme al parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico procesal Penal…dándose en consecuencia en esta fase de investigación los elementos de convicción para decretar en contra de los imputados la Privación Judicial Preventiva de Libertad…”. Resaltando esta Corte de Apelaciones que efectivamente de los artículos transcritos y citados por el A Quo, se infieren, los requisitos de procedencia para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de auto.

Ahora bien, estos elementos no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, las diversas condiciones presentes en el proceso, que demuestren un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción y la necesidad inminente de la detención preventiva para asegurar la presencia procesal del imputado e impedir modificaciones que vayan en detrimento de la investigación y del proceso penal en general; todo esto, para garantizar que la acción del Estado no quede ilusoria, pero con ponderación diáfana de los derechos del investigado.

En la fase investigativa, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en atención a las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, Medidas de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporte el Ministerio Público a través de sus órganos auxiliares, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el o los imputados imputado has sido o no autores o partícipes en el hecho calificado como delito.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión la Sentencia Nº 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera:

OMISSIS”

“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”

Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, la que se contrae a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“OMISSIS”

“No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”

La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona; todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social; es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La Gravedad del Delito
2. La circunstancias de la Comisión del hecho, y
3. La sanción Probable.

En el caso de autos, encuentran estos Juzgadores que el A Quo estableció y explicó en la resolución que se analiza, la razón por la cual consideraba satisfechas las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que la conducta desarrollada por el imputados Manuel José Ledezma Rojas, encuadraba en los tipos penales de Peculado Doloso Propio, en Grado de Facilitador; Boicot y Asociación Para Delinquir, y con relación a Juan Carlos Jiménez Rojas, en los tipos penales de Peculado Doloso Propio; Boicot y Asociación Para Delinquir, efectuando una sucinta enunciación de los hechos que se le atribuyen en los términos indicados ut supra.

De igual manera, considera este Tribunal Superior que nos encontramos en la etapa inicial de la investigación, donde la defensa puede ventilar argumentos que procuren demostrar la inocencia de su auspiciado a lo largo del proceso; y a la vez el Ministerio Público puede traer a los autos otros elementos para sustentar el proceso penal, de igual manera se puede evidenciar que el delito atribuido a los imputadod, en un hipotético juicio oral y público podría superar en su limite máximo a los Diez (10) años de pena privativa de libertad, razones esgrimidas por el Juzgador A Quo, el haberlo considerado, en su criterio; y además compartido por el Ministerio Público, la presunta existencia del peligro de fuga por parte del imputado de autos, dadas las razones consideradas, la magnitud del daño causado y la posible pena a imponérsele al imputado.

Es por esto, que la medida de privación de libertad decretada en contra de los imputados de autos, no es más que la consecuencia lógica de considerar que la clase de delitos cuya autoría se presume, ha sido ejercida por el imputado; aunado a la circunstancia de la flagrancia, la cual la subsume en la excepción contenida en el artículo 44. Numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que permite la procedencia de una medida de Privación de libertad.

Es necesario resaltar quienes aquí deciden, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el Derecho a la Libertad, consagrado en el artículo 44, siendo en principio un derecho inviolable, estimando esta Alzada, la pertinencia de transcribir un extracto de la decisión la Sentencia Nº 150, de fecha 25 de Febrero de 2011, emanada de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia de la Magistrada GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO:

“OMISSIS”
…”El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

Igualmente, es oportuno aclarar que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija PLENA PRUEBA; pues, lo que se persigue es establecer el convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto, será en el juicio oral y público en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, y subsecuentemente se verificará el proceso de valoración probatoria.

También, debe acotar este Tribunal de Alzada, que si bien la Constitución, como el Código Orgánico Procesal Penal, son garantitas del juzgamiento en libertad y de la presunción de inocencia, la medida judicial de privación preventiva de libertad impuesta a los imputados no implica violación al principio de presunción de inocencia; ello, por cuanto dicha detención no puede verse como una pena, ya que el mismo estado de inocencia así lo prohíbe, antes de llegarse a cualquier fallo o sentencia condenatoria. Es así como, sabemos que en nuestro actual proceso penal la privación judicial preventiva de libertad es utilizado, ciertamente como un remedio extremo, tendente a asegurar los fines estrictamente de orden procesal, sin que ello implique de modo alguno que las personan ha de ser vistas como culpables.

Corresponde al Tribunal de Alzada, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin es menester definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”, “El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido”.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio.

Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva; que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes, este Tribunal Colegiado considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos irreparable, con la decisión tomada por el Juez de la recurrida tal como lo interponen el recurrente, al amparo del artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal penal.

Es así como siendo la medida de privación de libertad la excepción a la regla del Juzgamiento en libertad; no es menos cierto que ante el cúmulo de presunciones que se reúnen en el presente caso contra los representados del recurrente, y cumplidos los requisitos exigidos por el legislador penal en cuanto a los artículos 236, numerales 1, 2, 3 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal trae como consecuencia insoslayable la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad.

De manera que, considera este Tribunal Colegiado, no le asiste la razón al recurrente de autos, por lo que ha de ser declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, lo cual trae como consecuencia la CONFIRMACIÓN de la decisión recurrida; pues, la misma se encuentra ajustada a derecho. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se declaran SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado ALBERTO JOSÉ GONZÁLEZ MARÍN, en su carácter de Defensor Privado de los imputados JUAN CARLOS JIMÉNEZ ROJAS y MANUEL JOSÉ LEDEZMA ROJAS, titulares de las Cédulas de Identidad N° 15.743.719 y 18.212.755, respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de junio de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná; mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados MANUEL JOSÉ LEDEZMA ROJAS, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE FACILITADOR previsto en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal; BOICOT, previsto en el artículo 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Exceso para los Bienes y Servicios; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la ley orgánica contra la Delincuencia Organizada, y Financiamiento al Terrorismo; y JUAN CARLOS JIMÉNEZ ROJAS, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción; BOICOT, previsto en el artículo 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Exceso para los Bienes y Servicios; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la ley orgánica contra la Delincuencia Organizada, y Financiamiento al Terrorismo; todos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO: SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal A Quo en fecha 03 de junio de 2013, en todas y cada una de sus partes.
Publíquese, Regístrese y Remítase en su oportunidad legal al Tribunal de origen a quien se comisiona para Notificar a las partes de la presente decisión.
La Jueza Presidenta (Ponente)

Abg. MARITZA ESPINOZA BAPTISTA
La Jueza Superior

Abg. ANADELI LEÓN DE ESPARRAGOZA
La Jueza Superior

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ
El Secretario

Abg. LUÍS BELLORÍN MATA
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.
El Secretario,

Abg. LUÍS BELLORÍN MATA