TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO Y DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE, SEDE CUMANÁ
203° Y 154°
ASUNTO: JJ1-6739-13
PARTE DEMANDANTE: YNES DIAZ ORELLANA, abogado en su carácter de Fiscal Nonagésima Primera del Ministerio publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a requerimiento del ciudadano TEODORO CRISTOBAL RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.011.636, y domiciliado en Los Jardines de El Valle, entre Calle 7 y 8, Tercera Transversal, Casa N° 10-A, del Área Metropolitana de Caracas.
PARTE DEMANDADA: NICOLASA DEL CARMEN MARQUEZ, Venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.968.802, y domiciliada en la Calle Rómulo Gallegos, Casa N° 52, Cariaco, Municipio Ribero del Estado Sucre.
MOTIVO: RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA)
Se inicia el procedimiento mediante el cual el ciudadano YNES DIAZ ORELLANA, abogado en su carácter de Fiscal Nonagésima Primera del Ministerio publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a requerimiento del ciudadano TEODORO CRISTOBAL RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.011.636, y domiciliado en Los Jardines de El Valle, entre Calle 7 y 8, Tercera Transversal, Casa N° 10-A, del Metropolitana de Caracas, interpuso ante la suprimida Sala III, del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, demanda de Responsabilidad de crianza, solicitando el ejercicio de la guarda y custodia de la niña y adolescente : Se omite el nombre de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respectivamente, en contra de la ciudadana NICOLASA DEL CARMEN MARQUEZ, igualmente se recibió por ante la URDD en fecha 05-12-2006 y se admitió en fecha 12-12-2006, realizándose todos los tramites de ley, en fecha 28 de febrero de 2011, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Judicial de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se declaro incompetente para seguir conociendo de la presente causa y declina la competencia, a la sala de Juicio que corresponda conocer del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre.
Que la competencia de este Tribunal de Protección la determina la residencia de la niña y adolescente Se omite el nombre de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respectivamente la cual esta situada en la ciudad de Cariaco, Municipio Ribero del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, tal como lo establecen los artículos 453 y 177, parágrafo primero, literal “C”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se establece.
Que la pretensión de Responsabilidad de Crianza sobre el ejercicio exclusivo de la custodia de la niña y adolescente Se omite el nombre de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respectivamente se fundamenta en los artículos 358, 359 y 360 ejusdem, y se cumplieron en el proceso todos los lapsos procesales correspondientes.
En fecha diez (10) del mes de junio de 2013, se ordeno librar boletas de notificación, oficios, exhortos y comisiones, informando que este Tribunal Primero de Primera Instancia de mediación, Sustanciación y ejecución del Circuito Judicial de protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre se declaro competente por el territorio para conocer el presente asunto.-
En fecha dieciséis (16) del mes de octubre de 2013, se ordeno remitir el presente asunto al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre se declaro competente por el territorio para conocer el presente asunto.-
Para decidir este Tribunal observa:
Ahora bien, en el caso, la controversia se plantea en el desacuerdo existente entre los ciudadanos TEODORO CRISTOBAL RODRIGUEZ y NICOLASA DEL CARMEN MARQUEZ, respecto de cual de ellos ejercerá de manera individual la custodia de la niña y adolescente Se omite el nombre de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por habitar el padre y la madre en residencias separadas y por cuanto se vinieron a pasar vacaciones escolares con su papa …, además que le contó a su papa que se sentían mejor viviendo con su papa pero prefieren vivir con su mama, originándose el conflicto debido a que desde la fecha 28 de Octubre de 2005, que el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, dictó una Medida de Protección de Cuido y Responsabilidad a favor de la niña y adolescente Se omite el nombre de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, han estado bajo custodia de la ciudadana NICOLASA DEL CARMEN MARQUEZ, siendo el objeto de la pretensión la atribución judicial del ejercicio de la custodia de la niña y adolescente (ROSA VIRGINIA y ETAINES CRISTAL, respectivamente a la persona del progenitor CRUZ LEOPOLDO FARIAS CANDURIN, de manera individual, pleno y exclusivo.
Antes de expresar los motivos de hecho y de derecho de esta decisión, este tribunal, considera necesario señalar desde el punto de vista doctrinario y jurídico, los criterios relativos a la patria potestad y al derecho de responsabilidad de crianza:
El artículo 358 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
“Artículo 358: Contenido de la responsabilidad de Crianza. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y efectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren la dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”.
Del análisis de dicha disposición, la Responsabilidad de Crianza puede ser definida como “el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y efectivamente a sus hijos e hijas no emancipados que no hayan alcanzado la mayoridad, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren la dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral”.
La Responsabilidad de Crianza será denominada por esta sala de juicio como “propiamente dicha” para diferenciarla de los demás tipos de Responsabilidad de Crianza atribuidas judicialmente a personas diferentes a los padres que ejercen la patria potestad.
Con respecto a la Responsabilidad de Crianza propiamente dicha como atributo de la patria potestad- solo estableceremos para este caso especifico, tres diferencias fundamentales con los demás tipos de responsabilidad de crianza atribuidas judicialmente mediante la tutela, colocación familiar o en entidad de atención, en lo siguiente:
1) La responsabilidad de Crianza propiamente dicha, solamente puede ser ejercida por el padre y la madre titular de la patria potestad o por uno solo de ellos biológicos o adoptivos- (Artículo 348 de la L.O.P.N.N.A), mientras que la Responsabilidad de Crianza ejercida a través de las instituciones de la tutela, colocación familiar o en entidad de atención solo puede ser ejercida por terceros, (Artículos 347 del Código Civil y 396 de la (L.O.P.N.N.A).
2) La responsabilidad de Crianza propiamente dicha como atributo de la patria potestad tiene carácter permanente, salvo los casos de privación o extinción de la patria potestad (Artículos 347, 352, 353 y 356 de la L.O.P.N.N.A), mientras que la responsabilidad de Crianza ejercida mediante la tutela, colocación familiar o en entidad de atención tiene carácter temporal (Artículo 396 de la L.O.P.N.N.A).
3) El derecho de la responsabilidad de Crianza propiamente dicha, se hace valer judicialmente, mediante demanda de Responsabilidad de crianza solicitando la atribución del ejercicio de la custodia, en caso de interponerse en contra del otro progenitor o progenitora, (Artículos 511 y siguientes de la L.O.P.N.A, todavía vigente para la fecha de la interposición de esta demanda), o por demanda de Restitución de Niños, Niñas o Adolescentes en el caso de que el hijo o hija hubiere sido retenido o sustraído indebidamente por el otro padre o madre mediante el ejercicio del derecho de convivencia familiar (Artículo 390 de la L.O.P.N.N.A). (Negrillas y cursivas del tribunal).
El ordenamiento jurídico Venezolano establece que el padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, tal como lo consagra el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando señala:
Artículo 359: Ejercicio de la responsabilidad de Crianza “El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de crianza, entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.” (Negrillas y cursivas del tribunal).
Ahora bien, legislador venezolano le estableció a la autonomía de la voluntad de los padres un orden de prelación sobre toda decisión judicial, de poder decidir o establecer de común acuerdo y de manera voluntaria, quien de ellos ejercerá la custodia de los hijos o de las hijas, cualquiera que sea su edad, en aquellos casos donde se hubiere interpuesto una demanda o dictado una sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o cuando el padre y la madre tienen residencias separadas se encuentren estén o no casados siendo condición necesaria para la realización del acuerdo de custodia, oír previamente la opinión de los hijos o hijas involucrados, o por lo menos, garantizarle el ejercicio de dicho derecho, sin que dicha opinión constituya carácter vinculante para el juez o jueza en ningún caso.
En caso de no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a quién de los dos ejercerá la custodia de los hijos o hijas, la norma regula la posibilidad de atribuir judicialmente mediante sentencia definitiva a alguno de ellos, el ejercicio individual o separado, pleno y exclusivo de la custodia de los hijos o hijas, ya que por máximas de experiencias, es imposible que un niño, niña o adolescente, pueda habitar (dormir) al mismo tiempo en dos residencias distintas- de padres que viven separados.
En todos los casos indicados anteriormente, los hijos o hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.
Si el padre y la madre habitan en la misma residencia con sus hijos o hijas y no se ha producido la interposición de una demanda y no se ha dictado una sentencia sobre divorcio, separación de cuerpos o de nulidad de matrimonio, ambos estarán ejerciendo de manera plena y conjunta la custodia de los hijos o hijas de más de siete años o menos, que se encuentren habitando con ellos, sin necesidad de providencia judicial.
Por lo tanto, cuando la pretensión de Responsabilidad de Crianza interpuesta por el padre o la madre tiene por objeto el ejercicio individual, pleno y exclusivo de la custodia de los hijos o hijas, es condición impretermitible, que quien la solicite y contra quien se solicite, sean titulares de la patria potestad, ya que la custodia es un atributo de la responsabilidad de crianza y ésta es a su vez es atributo de la patria potestad.
De esta manera se puede afirmar, que el padre o la madre que no tenga atribuida la titularidad de la patria potestad, tampoco tiene atribuido la responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas y por lo tanto, no puede solicitar la atribución judicial del ejercicio de la custodia como atributo de la responsabilidad de crianza propiamente dicha.
No puede solicitarse el ejercicio de un derecho inexistente, ya que todo ejercicio supone la existencia de un derecho que pueda ser ejercido, es por ello, que la atribución judicial del ejercicio de la custodia como contenido de la responsabilidad de crianza propiamente dicha, solo puede ser solicitada por el padre o la madre titular de la patria potestad, en contra del otro u otra igualmente titular de la misma y no por un tercero ni en contra de un tercero, ya que por estar asignada en virtud de la ley exclusivamente a los padres, la patria potestad no puede ser ejercida por un tercero.
Si el padre y madre titulares de la patria potestad habitan en residencias separadas, y no existe acuerdo respecto de cuál de ellos ejercerá la custodia, ésta la estaría ejerciendo aquel de los progenitores que reside en la misma casa de habitación con los hijos o hijas, de manera individual, exclusiva y plena y no por ambos; ya que por disposición del artículo 359 de la L.O.P.N.N.A, “…Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza”.
Mientras que el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza diferentes a la custodia, seguirán siendo ejercidos conjuntamente por el padre y la madre, (art. 359), salvo que por excepción, se convenga que la custodia sea compartida ejercida por ambos-, siempre y cuando fuere conveniente al interés de los hijos o de las hijas.
Para la solución del presente problema es importante determinar:
1) si está o no probado el vínculo paterno filial entre el padre demandante y las hijas cuyo ejercicio de la custodia se está solicitando y si las hijas han alcanzado o no la mayoridad, a los fines de determinar si el padre demandante tiene y ejerce o no la titularidad de la patria potestad o si ésta se ha extinguido.
2) Si la madre demandada es igualmente titular de la patria potestad del hijo cuyo ejercicio de custodia se solicita.
3) Si el padre demandante y la madre demandada tienen o habitan actualmente en residencias separadas; y,
4) si se ha atribuido o conferido judicialmente a alguno de los padres o ha sido acordada de común acuerdo por ambos y homologado por el tribunal, la responsabilidad la custodia de las hijas, antes de la interposición de la demanda que dio origen al presente procedimiento.
DE LAS PRUEBAS, ANÁLISIS Y VALORACIÓN
En cuanto al análisis y valoración de las pruebas promovidas por la parte actora el Tribunal aprecia:
Del análisis de las copias fotostáticas de las partidas de nacimiento de la niña y adolescente Se omite el nombre de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes L, respectivamente, (folios 04 y 05), donde se puede probar su minoridad y el vinculo paterno filial con los ciudadanos TEODORO CRISTOBAL RODRIGUEZ y NICOLASA DEL CARMEN MARQUEZ, la titularidad de la patria potestad de ambos padres y el derecho de responsabilidad de crianza de los mismos, se observa que no fueron tachadas de falsas por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal por reunir los requisitos exigidos en el artículo 1.357 del Código Civil, las aprecia con valor de documento público, conforme al criterio de la libre convicción razonada, tal como lo establece el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestran a través de ellas. Y ASÍ SE DECLARA.
Del análisis de las conclusiones del informe técnico integral de la niña y adolescente realizado por el equipo multidisciplinario N° 6 del circuito judicial de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas (folios 82 al 92), se observa que en las conclusiones del caso, se indica expresamente: “Se recomienda a los progenitores, ciudadanos, buscar asesoria psicoterapéutica que les permita obtener las herramientas humanas y técnicas tendientes a hallar soluciones consensúales a cada una de sus divergencias identificando cada uno sus debilidades y fortalezas que permita enriquecer las relaciones familiares.
Se recomienda además que ambos padres sostengan una conversación conjunta con ambas hijas, donde el grupo familiar revise las expectativas de cada una, a fin de buscar consensos, por la vía del dialogo en la toma de decisiones, en beneficio del interés superior de estas, razón por la cual.-
Del análisis de las conclusiones del informe realizado por la trabajadora social de este circuito Lopnna, miembro del equipo multidisciplinario (folios 127 al 141), se observa que en las conclusiones del caso, se indica expresamente dentro de sus conclusiones: “por ser la familia el núcleo principal en el proceso de socialización primaria permite el desarrollo de la personalidad, es el primer lugar donde se transmite y se difunde los estándares culturales a la nueva generación y la ciudadana estudiada en este caso cumple con las características adecuadas para que la niña y adolescente continúen con su crecimiento y desarrollo personal, pues se perciben factores protectores que le garantizan el crecimiento y desarrollo personal, razón por la cual, este tribunal lo aprecia considerando que el derecho de responsabilidad de custodia de las niñas mencionadas está siendo ejercida por la madre. Y ASÍ SE DECIDE.
En conclusión, del examen y relación de todas las pruebas, ha quedado plenamente establecido en la presente causa, que de la relación del ciudadano TEODORO CRISTOBAL RODRIGUEZ, con la ciudadana NICOLASA DEL CARMEN MARQUEZ, fueron procreadas la niña y adolescente ROSA VIRGINIA y ETAINES CRISTAL, quienes no han alcanzado la mayoridad, con las copias de las partidas de nacimiento valoradas anteriormente.
Que la custodia de la niña y adolescente Se omite el nombre de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, está siendo ejercida actualmente por la ciudadana NICOLASA DEL CARMEN MARQUEZ, con las pruebas documentales y de experticia valorados anteriormente.
En consecuencia, este Tribunal deberá atribuir la custodia a padre de la niña y adolescente, ya que conforme a lo previsto en el primer aparte del artículo 359 ejusdem, para el ejercicio de la custodia se requiere contacto directo con los hijos e hijas y por tanto, deben convivir con quien la ejerza, ya que quedo demostrado en autos que quien viene ejerciendo la custodia de la niña y adolescente plenamente identificada es la madre y no el padre. Y así se declara.
Ahora bien quedo demostrado la falta de interés en continuar el procedimiento por parte del ciudadano CRISTOBAL RODRIGUEZ, en el presente asunto de responsabilidad de crianza (custodia) de la niña y adolescente Se omite el nombre de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues se observa, en el acta levantada en la sala de juicio, NO comparecieron las partes ni por si ni por medio de apoderado judicial, por lo que con la presencia de la representación fiscal otorgándosele el derecho de palabra y manifestando la disputa que existe entre el padre antes mencionado y la madre NICOLASA DEL CARMEN MARQUEZ, , y visto que tiene una declinatoria, siguiendo esta referencia se declara sin lugar la presente demanda. Y ASÍ SE DECLARA.
En cuanto a la aplicación del interés superior de la niña y adolescente Se omite el nombre de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este juzgador considera que deben seguir habitando bajo la custodia de su madre NICOLASA DEL CARMEN MARQUEZ, teniendo como norte su integridad personal, bien sea física, psíquica o moral, teniendo una buena asistencia material, vigilancia y orientación moral y educativa del padre. Y ASÍ SE DECLARA.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección del Niños, Niñas y del Adolescentes del Estado Sucre, Sede Cumaná, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR, la demanda de RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA), intentada por el ciudadano TEODORO CRISTOBAL RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.011.636, domiciliado en Los Jardines de El Valle, entre Calle 7 y 8, Tercera Transversal, Casa N° 10-A, del Área Metropolitana de Caracas en contra de la ciudadana NICOLASA DEL CARMEN MARQUEZ, Venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.968.802, domiciliada en la Calle Rómulo Gallegos, Casa N° 52, Cariaco, Municipio Ribero del Estado Sucre.
Déjese copia certificada de la presente decisión la cual fue publicada dentro de su lapso legal.-
Dada, firmada, y sellada en el Tribunal de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niños, Niñas y del Adolescentes del Estado Sucre, Sede Cumaná. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en el Tribunal de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre.- En Cumaná, a los veintiocho (28) días del mes de Noviembre del año dos mil trece (2013).
EL JUEZ
ABOG. JESUS SALVADOR SUCRE RODRIGUEZ

LA SECRETARIA
La anterior sentencia fue publicada, siendo a las 2:50 de la tarde.-
LA SECRETARIA