TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
SALA ÚNICA
Cumaná, 20 de Marzo de 2013
202º y 154º

ASUNTO: RP01-R-2013-000067

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Admitido como ha sido el Recurso de Apelación por la abogada YELYXZI GALANTÓN ZERPA, Defensora Pública Provisoria Sexta del estado Sucre, con competencia en materia Penal Ordinario, actuando como defensora del ciudadano ANDERSON LUIS VÁSQUEZ GÓMEZ, contra decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 09 de Febrero de 2013, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte del mismo articulo de la Ley de Drogas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD, esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo.

ALEGATOS DEL RECURRENTE

La abogada YELYXZI GALANTÓN ZERPA, Defensora Pública Provisoria Sexta del estado Sucre, con competencia en materia Penal Ordinario, actuando como defensora del ciudadano ANDERSON LUIS VÁSQUEZ GÓMEZ, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”:

CAPÍTULO SEGUNDO
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

… Se hace necesario precisar que los tres (3) extremos previstos en el artículo de Código Orgánico Procesal Penal deben ser concurrentes para que proceda la medida de privación preventiva de libertad, a tenor de lo expresado en el encabezamiento de dicha norma:

Art. 236. EL Juez O Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible…
2. Fundados elementos de convicción…
3. Una presunción razonable… de peligro de fuga o de obstaculización en la brusquedad de la verdad…
En la decisión recurrida se hacen consideraciones por y para cada uno de estos extremos para sustentar su concurrencia en el caso de mi defendido. No obstante, en aquella oportunidad (audiencia de presentación de detenido) sostuve, como ahora lo ratifico, que en el presente caso no fue satisfecho el extremo previsto en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta disposición es clara al establecer que los elementos de convicción presentados por el representante del Ministerio Público, estimados por parte del tribunal como suficiente para llenar el referido requisito, por el contrario, no son suficiente razón de las siguientes consideraciones:

1.- El procedimiento que conllevo a la detención de mi defendido de mi defendido, no contó con testigos presénciales que diera fe de la actuación policial; esto de conformidad con lo dispuesto en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Mi defendido acató el llamado de los policías sin oponer resistencia. Sin embargo, no consta en ninguna de las actas policiales que estos funcionarios hayan agotado, o por lo menos intentado, la diligencia de consecución de testigos que observaran la revisión que realizarían a mi defendido.

2.- Tampoco consta que los funcionarios policiales, antes de la inspección a mi defendido, le hayan advertido de la sospecha que tenían que el ocultara droga, mucho menos cuál. Si bien dejan constancia de haber actuado conforme al referido articulo 191, esto se circunscribe solamente a un enunciado y no dejar claramente establecido cómo se hizo la inspección.

3.- La protesta de vecinos de la comunidad donde reside mi defendido, no puede ser alegada, como efectivamente no lo hicieron los funcionarios policiales, como la causa de la no consecución de testigos. Los funcionarios se limitan a señalar que DURANTE LA REVISIÓN de mi defendido se produjo una protesta. Y es así, efectivamente. DURANTE LA INSPECCIÓN hubo una protesta de varios vecinos de la comunidad. El reclamo no fue antes de ésta, ni siquiera cuando le dieron la voz de alto a mi defendido y éste acató la orden. Es dfecir, los funcionarios policiales no tenían impedimento alguno de requerir y conseguir la presencia de testigos. La protesta se produjo además sin violencia alguna y se centró en que precisamente los funcionarios policiales hicieron la inspección de mi defendido sin cumplir con el artículo 191 del Código Oreganito Procesal Penal.

4.- Aún en el caso que se tuviera a la supuesta protesta violenta con piedras y botellas como la causa de la no presencia de testigos que observaran la inspección que se le realizaría a mi defendido, no hay constancia alguna de ello. Si así fuere, ¿Por qué los funcionarios policiales no ejercieron la acción coercitiva para la cual se les faculta conforme a lo dispuesto en el artículo 189 del Código Orgánico Procesal Penal?
5.- La solicitud efectuada por el Ministerio Público, de medida judicial de privación preventiva de libertad contra mi defendido, se basa en la cantidad de droga supuestamente incautada, dejando de lado las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodean el hecho y la conducta de mi defendido, ya antes analizadas.

¿Que observa entonces la defensa?

1.- Que estamos en presencia de un procedimiento totalmente viciado, por el cual se detuvo ilegalmente a mi defendido.

2.- Que no hay elemento alguno de convicción para suponer, presumir o interferir que mi defendido sea autor o participe del hecho que está siendo investigado, por lo tanto, lo ajustado a derecho y procedente era otorgarle a mi defendido su libertad sin restricciones.

Conforme a las consideraciones anteriores, y tal como lo expuse en el momento de los alegatos de la defensa en la audiencia de presentación de detenidos, para hacer oposición a la medida preventiva de privación de libertad solicitada por el ciudadano Fiscal, NO FUE CUMPLIDO EN ESTE CASO EL EXTREMO PREVISTO EN EL NUMERAL 2° DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, Y CONSECUELCIALMENTE (sic) NO PODÍA PROSPERAR LO PAUTADO EN EL NUMERAL 3° EJUSDEM, COMO LO ES PELIGRO DE FUGA.

CAPÍTULO TERCERO
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, pido sea admitido el presente recurso de apelación, consecuencialmente sea declarado con lugar, solicitando se anule la decisión por la cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad de mi defendido, así como todas las actuaciones procesales que la precedieron. En su lugar, solicito se decrete a favor libertad sin restricciones…

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

Emplazado como fue el Fiscal Primero del Ministerio Público del Circuito Judicial del Estado Sucre, este DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto en los términos siguientes:
“OMISSIS”:
I
...Denuncia la recurrente en contra la decisión de fecha dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado sucre, quien acordó al ciudadano ANDERSON LUIS VASQUEZ GOMEZ, Titular de la cédula de identidad, V-21.093.602, de 21 Años De Edad, De Nacionalidad Venezolano, De Profesión U Oficio: obrero, de estado Civil Soltero, Nacido en Fecha: 09/02/1991, Hijo De Los Ciudadanos: Cruz del Carmen Gómez (F) y Luis Vásquez, Manifestó Estar Residenciado En Brisas del Manzanares, sector el Realengo, casa número 15, De Esta Ciudad, MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD de conformidad con las previsiones del articulo 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y a tal efecto estima el recurrente que para que efectivamente la decisión tenga sustento, Se hace necesario precisar que los tres (3) extremos previstos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal deben ser concurrentes para que proceda la medida de privación preventiva de libertad, a tenor de lo expresado en el encabezamiento de dicha norma:
Art. 236. EL Juez O Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible…
2.-Fundados elementos de convicción…
3.-Una presunción razonable… de peligro de fuga o de obstaculización en la brusquedad de la verdad…
En la decisión recurrida se hacen consideraciones por y para cada uno de estos extremos para sustentar su concurrencia en el caso de mi defendido. No obstante, en aquella oportunidad (audiencia de presentación de detenido) sostuve, como ahora lo ratifico, que en el presente caso no fue satisfecho el extremo previsto en el numeral 2 del artículo 250 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal. Esta disposición es clara al establecer que los elementos de convicción presentados por el representante del Ministerio Público, estimados por parte del tribunal como suficiente para llenar el referido requisito, por el contrario, no son suficiente razón de las siguientes consideraciones:

1.- Presuntamente el hecho ocurrió aproximadamente a las 3:10 minutos de la tarde en la calle Los Ángeles de la ciudad de Cumaná, es decir a temprana horas del día en un sector vecinal habitado y transitado.

2.- No se contó con los testigos presénciales de la revisión corporal y de la presunta incautación de la droga en poder de mi representado, ni siquiera hubo testigos quienes dieran fe de la presencia tanto de mi auspiciado en el sector denominado los Ángeles ni del ingreso o permanencia de los funcionarios policiales en ese lugar.

Con fundamento en la s consideraciones anteriores, y tal como lo expuso en el momento de los alegatos, la defensa en la audiencia de presentación de detenidos, para hacer oposición a la medida preventiva de privación de libertad solicitada por el ciudadano Fiscal,”me opongo a la solicitud de medida privativa de libertad, contra i defendido (sic) toda vez que le procedimiento practicado por lo funcionario policiales que suscriben el acta de investigación penal inserta en el folio 02, no contó con los testigos presénciales que de fe de la realización del mismo tal como lo exige la jurisprudencia patria”, dice la recurrente que de acuerdo al acta policial no se hizo ninguna diligencia tendiente a la búsqueda de los mismos.

Sobre estos particulares esta representación del Ministerio público considera necesario hacer las siguientes observaciones:

Como punto previo debo señalar que los funcionarios policiales dejan constancia expresa que no pudieron contar con testigos ya que la comunidad enardecida empezó a arremeter contra los funcionarios policiales. Es importante mencionar que atendiendo al principio de legalidad, es posible realizar una revisión corporal y aprehensión sin que hayan testigos, cuando las circunstancias así lo justifiquen, como en el caso de autos, de lo contrario permitiríamos que reinara la impunidad en casos donde no se pueden ubicar testigos, o en caso como este en los cuales persona de la comunidad arremeten contra los funcionarios policiales.

Del análisis de la sentencia recurrida, observa que efectivamente el juzgador al proveer sobre la misma explana de una manera amplia y totalmente ajustada a derecho aspectos y motivaciones de hecho y de derecho que podemos apreciar cuando el juzgador decide.

A criterio de quien aquí da respuesta el acto recursivo, motivar el fallo radica en manifestar la razón en virtud de la cual el juzgador adopta determinada resolución, dicho en otros términos que uno de los requisitos que debe cumplir la motivación judicial es la RACIONALIDAD, lo cual implica que toda sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación que posibilite el control externo de sus un proceso de justificación que posibilite el control externo de sus fundamentos y además deben articularse con base a principios y normas del ordenamiento jurídico vigente. Su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas circunstancias particulares y específicas del caso controvertido; así como elementos de probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal; para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, debe este expresar los motivos del hecho y de derecho en que ha sido fundamentado, de igual manera debe entenderse que se da inmotivacion en la sentencia cuando esta carece de fundamento de hecho y de derecho; en base a ello es imperioso reafirmar que la finalidad o la esencia de la motivación no debe reducirse a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidedum, permita tanto a las partes como a lo0s órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron el dispositivo del fallo.

Bases o Fundamentos de hecho y de derecho que así han de apreciarse:

… si bien fue adoptada la medida de coerción personal para la imputada por ser esta la mas idóneas, cabe resaltar al efecto el articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Código Orgánico Procesal Penal que reza para que opere su procedencia:

“…El juez de control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

… el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicito la medida.

…En todo caso, el juez de juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando presuma fundadamente que este no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

…(subrayado y negrilla nuestro)

En tal sentido se realizan las consideraciones siguientes a saber:

En primer lugar si se analiza el contenido del articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Código Orgánico Procesal Penal; efectivamente de la solicitud que fuere presentada por este representante Fiscal surgen Fundados elementos de convicción para estimar que el hecho imputado ha sido participe en la colisión de un hecho punible; esto en una razón a que pena que podría a llegarse a imponer en el caso es de 12 a 18 años de prisión en el caso de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas la cual supera los 10 años, tal y como así lo refiere el Parágrafo Primero del articulo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Código Orgánico Procesal Penal, en donde entre otras cosas se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyos termino máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del articulo 236, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad. Circunstancias estas que efectivamente concurren y así fueron explicadas por el Juez razonablemente en la decisión. Igualmente la magnitud del daño causado, en el presente caso ha de estimarse que, pues de conductas delictivas, previamente deliberadas y coordinadas; producen un daño colectivo de altísima relevancia, hasta el punto de ser considerado en múltiples, reiteradas y concurrentes decisiones del Tribunal Supremo de Justicia como delitos de lesa humanidad.
Es innegable que la conducta desplegada por el imputado de marras se subsume en el tipo penal precalificado y sobre el cual podría devenir la acusación en su contra y ello es así toda vez que como se ha señalado, el imputado actuó de manera constante y permanente con voluntad consciente y deliberada en la comisión de ilícitos penales que atentan contra la salud pública.

(…)

Del estudio de la resolución judicial, que ha sido demandada por la Defensora Pública Penal, quien a su vez aduce entre otros motivos que en el presente caso no fue satisfecho el extremo previsto en el numeral 2 del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Código Orgánico Procesal Penal y consecuencialmente no opera el numeral 3 de la norma adjetiva, debe agudizar esta representación Fiscal al respecto que efectivamente, las medidas de coerción personal, tiene como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resulta del proceso criminal que se le sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.
Sin embargo, a esta finalidad instrumental de la medidas de coerción personal, deben acopiarse los principios de proporcionalidad, y siendo pues en este caso la Privación Judicial Preventiva de Libertad, una medida de carácter excepcional. Que bien es aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley y de los cuales este nos escapa de su ámbito y esfera de aplicación.
A tal efecto, debe estimar esta representación Fiscal que aplicación e imposición de las Medidas Cautelares a la Privación Judicial Preventiva de Libertad por parte del juzgador en este caso especifico, no constituyen en acto de errónea apreciación en la imposición de la medida de coerción y menos aun inobservancia de los precepto jurídicos relacionados al articulo 236 numerales 2° y 3° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Código Orgánico Procesal Penal, tal como pretende la Defensa Pública señalar en el acto recursivo, ya que en contexto y en apego a la sentencia recurrida se observa el carácter garantista del sentenciador al momento de emitir su fallo; todo ello en razón a que la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela da a los Jueces la potestad de apreciar los hechos y sobre la base de ellos, acordar las medidas cautelares sustitutivas que considere pertinentes para el aseguramiento de las resultas del juicio. Al respecto ha de referirse que la precitadas normas y que fueren inquirida por el recurrente, recoge circunstancia que indefectiblemente deben ser analizadas por el Juez, y que evidentemente fueron analizados donde determino la no vulneración de los derechos relativos al debido proceso, mas aun determinar como así sucedió que en momento alguno estaba configurado peligro de fuga del imputado, circunstancias estas que no fueron evaluadas de manera aislada, sino que estas fueron analizadas pormenorizadamente, donde se determino que de otorgarse la medida de coerción personal se estarían vulnerado los principios fundamentales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. Por supuesto, para que cualquier medida cautelar sea impuesta por un juez penal, debe hacerse bajo los principios de afirmación de libertad, interpretación restrictiva, finalidad de aseguramiento del proceso, proporcionalidad, sustentáculo y soporte de la decisión que se ha recurrido y que bajo examen, concurrieron los supuesto para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad que se dictare que para la fecha sobre el ciudadano ANDERSON LUIS VÁSQUEZ GÓMEZ Ut supra identificado.

Por todo lo ante expuesto es que acudo ante Usted en el lapso legal previsto en la Ley, a CONSTESTAR como efecto contesto el recurso De APELCION DE AUTO de interpuesto por el representante de al Defensora Pública YELYXZI GALANTÓN en contra decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 09 de Febrero de 2013…

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 13-02-2013, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone:

“OMISSIS”:

…oído los alegatos de defensa y revisadas como han sido las actas procesales, considera que en la presente causa ha ocurrido un hecho punible precalificado por la representación fiscal OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte del mismo articulo de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, en virtud de los hechos ocurridos en fecha 07 de febrero del 2013. Esta Juzgadora, al revisar las actas procesales en atención a los requisitos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa: PRIMERO: Con respecto al numeral 1 del referido artículo considera quien decide que en el presente caso se encuentre acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por ser de fecha reciente, delito éste precalificado como OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte del mismo articulo de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD., se acuerda la practica de examen medico forense solicitado por la defensa. SEGUNDO: En cuanto al segundo extremo exigido por la norma del artículo del 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado de autos ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible ya acreditado, estima esta juzgadora que efectivamente de las actas procesales surgen fundados elementos de convicción para estimar que la conducta desplegada por el imputado antes identificado, puede ser subsumida dentro del tipo penal que se le ha imputado, elementos éstos que surgen de las siguientes actuaciones procesales: al folio 02 cursa acta de investigación penal de fecha 23-11-2012, suscrita por los funcionarios de la Policía del Municipio Sucre del Estado Sucre, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se suscita la detención del imputado de autos y de la presunta sustancia ilícita; al folio 03 cursa acta aseguramiento suscrita por los funcionarios de la Policía del Municipio Sucre del Estado Sucre, en la cual dejan constar la sustancia estupefacientes y psicotrópicas incautadas en el procedimiento policial; al folio 5, cursa registro de cadena de custodia de evidencia físicas colectado en el procedimiento policial; al folio 06 cursa acta de investigación penal suscritas por funcionarios del CICPC- CUMANA; en donde se deja constancia de la recepción del procedimiento; al folio 11 cursa acta de verificación de sustancia, la cual arrojo un peso neto a la sustancia incautada de ochenta y un gramo con cincuenta miligramos (81; 50milgramos) arrojando resultado positivo para la presunta droga denominada crak; TERCERO: Igualmente, está cubierto el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, en el presente caso existe una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización de la investigación, toda vez que de encontrarse el imputado en libertad puede evadir la aplicación de la justicia en virtud de la pena a imponerse y por la magnitud del daño causado, existiendo además en el presente caso la presunción legal de peligro de fuga contenido en el parágrafo primero del artículo 237 ejusdem, por cuanto la pena a imponer en caso de una condenatoria puede llegar a ser igual o superior a los diez años. Así mismo, dicho ciudadano de encontrarse en libertad pudieran comportarse de manera desleal o reticente, y de esta manera obstruir el fin de la justicia, o procurar influir en testigos para que falseen la verdad de los hechos, existiendo peligro de obstaculización, por lo que a criterio de quien aquí decide lo procedente y ajustado a derecho seria declarar con lugar la solicitud Fiscal y decretar la privación judicial preventiva de libertad contra el imputado de autos, desestimando de esta manera la solicitud de medida cautelar plantead por la defensa en base a los razonamientos antes expuestos. Por todas las consideraciones antes expuestas TRIBUNAL PENAL TERCERO DE 1RA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara con lugar la solicitud fiscal y Decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano ANDERSON LUIS VASQUEZ GOMEZ, Titular de la cédula de identidad Nro. V-21.093.602, de 22 Años De Edad, De Nacionalidad Venezolano, De Profesión U Oficio: obrero, de estado Civil Soltero, Nacido en Fecha: 09/02/1991, Hijo De Los Ciudadanos: Cruz del Carmen Gómez (F) y Luis Vásquez, Manifestó Estar Residenciado En Brisas del Manzanares, sector el Realengo, casa número 15, por la Orilla del Rio, de Esta Ciudad de Cumana Estado Sucre, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 Primer aparte del mismo articulo de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; todo, de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, y artículo 237 numerales 2 y 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose sin lugar lo solicitado por la Defensa en el sentido que se acuerde para los imputados de autos medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. Se acuerda proseguir la presente causa por la vía del procedimiento ordinario y se decreta la aprehensión del imputado en flagrancia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leídas y analizadas las actas procesales, el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, y analizada la sentencia recurrida, esta Alzada, para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

Alega la recurrente en su escrito recursivo, que deben ser concurrentes los supuestos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y expresa en su escrito que el Tribunal A Quo debió decretar la Libertad sin Restricciones o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. No obstante este alegato, al examinar el contenido de las actas procesales que fundamentaron la decisión que se recurre, se evidencia claramente, que estamos en presencia de un hecho punible, y esto lo demuestra la recurrente en su escrito recursivo cuando precisa que en el caso marras, no se cumplieron los extremos previstos en los numerales 2° y 3° ejusdem.

Se hace importante entonces considerar que el presente proceso se encuentra en la etapa inicial de investigación o preparatoria, en la cual la finalidad primordial de la misma mediante la práctica de diligencias de investigación,

Es así como bajo el análisis y lectura del contenido de las actas procesales, se ha de resolver el recurso interpuesto, toda vez que las Actuaciones policiales llevadas a cabo por el órgano correspondiente fue claro y preciso para recabar los elementos de convicción suficientes para establecer la forma, las circunstancia de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos, donde resultó aprehendido el Imputado identificado en autos, y cuyos elementos de convicción resultaron para que el tribunal calificara el actuar del mismo imputado en la comisión de los hechos investigados como de flagrancia, lo cual trajo como consecuencia, luego de haberse producido la aprehensión.

No obstante a ello este Tribunal de Alzada, revisando tanto el escrito Recursivo de la Apelante de autos, la contestación de la Representación Fiscal, las actas procesales y la recurrida del Tribunal A Quo, observa que la investigación penal, se inicia como consecuencia, que avistaron a un ciudadano en actitud sospechosa que al notar la presencia policial emprendió la huida, presentándose una persecución, procediéndole darle la voz de alto y hacerle una revisión corporal amparándose en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal penal y realizada por Funcionarios adscrito al Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre, logrando incautarle un envoltorio de material sintético de color amarillo, contentivo en su interior de varios trozos de sustancias compacta de tamaño regular de color beige, de la que se presume sea la droga denominada Crack, en las inmediaciones de Brisas de Manzanares sector el Realengo, la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se suscita la aprehensión, al folio 02 cursa acta de investigación penal de fecha 23-11-2012, suscrita por los funcionarios de la Policía del Municipio Sucre del Estado Sucre, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se suscita la detención del imputado de autos y de la presunta sustancia ilícita; al folio 03 cursa acta aseguramiento suscrita por los funcionarios de la Policía del Municipio Sucre del Estado Sucre, en la cual hacen constar la sustancia estupefacientes y psicotrópicas incautadas en el procedimiento policial; al folio 5, cursa registro de cadena de custodia de evidencia físicas colectado en el procedimiento policial; al folio 06 cursa acta de investigación penal suscritas por funcionarios del CICPC- CUMANA; en donde se deja constancia de la recepción del procedimiento; al folio 11 cursa acta de verificación de sustancia, la cual arrojo un peso neto a la sustancia incautada de ochenta y un gramos con cincuenta miligramos (81,50 miligramos) arrojando resultado positivo para la presunta droga denominada crack.

Es así, en consecuencia, como la medida de privación de libertad decretada en contra del imputado de auto, no es más que la consecuencia lógica del considerar la clase de delito cuya autoría, se presume, ha sido ejercida por el imputado; aunado a la circunstancia de la flagrancia, la cual la subsume en la excepción contenida en el artículo 44.1 Constitucional que decreta la procedencia de una medida de Privación de libertad.

Ahora bien observa esta Corte de Apelaciones, como la Recurrente de autos, trata de enervar la decisión del Tribunal A Quo, con el argumento que la detención de su defendido, no contó con la presencia de testigo presénciales que dieran fe de la actuación policial, evidenciándose que en el presente caso nos encontramos ante de un delito flagrante, o de una flagrancia propiamente dicha, pues en la detención del imputado, existe una prueba inmediata y directa del delito que se presume ha sido cometido por éste, y que emana de la observación que del hecho delictivo efectuaran los funcionarios actuantes al momento de su aprehensión.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1901 de fecha 01.12.2008, precisó:
“...En el Código Orgánico Procesal Penal, la flagrancia está definida en el artículo 248, “se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que acaba de cometerse”. En principio, todo delito cuando se está cometiendo es flagrante, se está ejecutando actualmente, pero la condición de flagrante –a los efectos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y del proceso penal- viene dada porque al instante en que se ejecuta, es percibido por alguien, quién puede actuar en la aprehensión o simplemente, formular la denuncia ante los órganos competentes o llamar a la fuerza pública para que lo capture…”

Adicionalmente a ésto se debe traer a colación el criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional respecto a la prohibición de otorgar medidas cautelares sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los casos de delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en todas sus formas, según Sentencia Nº 875, de fecha 26 de Junio de 2012, donde quedó sentado lo siguiente:

“(…)Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:
“Artículo 29:
(…)
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”
De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, (…)”
Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. (Resaltado Nuestro).
En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades,….“

Es así como siendo la medida de privación de libertad la excepción a la regla de la libertad; no es menos cierto que ante el cúmulo de presunciones que se reúnen en el presente caso contra los representados de la recurrente, y cumplidos los requisitos exigidos por el legislador penal en cuanto al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere, y el contenido de la sentencia supra transcrita Ello trae como consecuencia insoslayable la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad. Y ASÍ SE DECIDE.

De manera que considera este Tribunal Colegiado que la decisión recurrida se encuentra ajustada a Derecho, trayendo ello como consecuencia el declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, debiéndose en consecuencia ser Confirmada la misma. Y ASÍ SE DECIDE.
D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada YELYXZI GALANTÓN ZERPA, Defensora Pública Provisoria Sexta del estado Sucre, con competencia en materia Penal Ordinario, actuando como defensora del ciudadano ANDERSON LUIS VÁSQUEZ GÓMEZ, contra decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 09 de Febrero de 2013, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte del mismo articulo de la Ley de Drogas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes.

La Jueza Presidenta, ponente

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

La Jueza Superior,

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

El Juez Superior,

Abg. JESÚS MILANO SAVOCA

El Secretario,

Abg. LUIS A. BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario,

Abg. LUIS A. BELLORÍN MATA

CYF/ef.-