EL JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE
Cumaná, once (11) de junio de dos mil trece (2013)
203º y 154º
En fecha diez (10) de enero de 2000 el ciudadano JESÚS DEL VALLE CARABALLO MARÍN, venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº 4.298.058, intentó Calificación de Despido por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito, del Trabajo y de Estabilidad Laboral del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, en fecha 12 de enero del 2000 ese Tribunal se abstuvo de admitir la solicitud y se ordenó remitir el expediente al Juzgado del Municipio Arismendi del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre.
El Juzgado del Municipio Arismendi del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre admitió la causa en fecha 17 de enero de 2000 y se ordenó citar al Alcalde del Municipio Arismendi del estado Sucre. Y en fecha 25 de febrero del 2000 ese Juzgado declinó la competencia al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental y en fecha 06 de abril del 2000 ese Juzgado se abocó al conocimiento de la causa y ordenó la reposición de la misma al estado de nueva admisión, y en esa misma fecha admitió la causa y ordenó emplazar al ciudadano Alcalde del Municipio Arismendi del estado Sucre
En fecha veintinueve (29) de abril del 2011, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental remitió a este Tribunal mediante oficio Nº 107 el expediente signado con el Nº BE01-S-2000-000005 (nomenclatura interna de ese tribunal).
En fecha dos (02) de noviembre de 2011 se le dio entrada y se ordenó su anotación en los libros respectivos.
En fecha trece (13) de agosto del 2012 se repuso la causa al estado de nuevas notificaciones y citaciones y se ordenó citar al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Arismendi del estado Sucre, así como la notificación del ciudadano Alcalde del mencionado Municipio.
Del Escrito de la Demanda
El demandante ingresó a prestar sus servicios para la mencionada Alcaldía en fecha 01 de marzo de 1995, con el cargo de Recaudador de Impuesto Municipal, devengando un sueldo mensual de TREINTA Y SEIS MIL BOLIVARES (Bs. 36.000,00).
En fecha 30 de diciembre de 1999, recibió notificación de despido para hacerse efectiva el mismo a partir del 01 de enero de 2000, y que para ese momento se desempañaba como Jefe del Departamento de Rentas Municipales, adscrito a la Dirección de Hacienda de la referida Alcaldía, devengando un sueldo de TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL BOLIVARES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 336.005,92).
Alegó que para el momento de su retiro se desempeñaba como Delegado Sindical de Reclamos del Sindicato Único de Empleados Públicos de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Municipal, y de otros organismos del estado Sucre (S.U.E.P.P.L.E.S)
Expresó que fundamenta la presente demanda en las normas establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, en la Ley Orgánica del Trabajo, en la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Arismendi del estado Sucre y en el reglamento sobre los Sindicatos de Funcionario Públicos.
Finalmente solicita se declare la nulidad de la Destitución efectuada a su persona y se le restituya en el goce y ejercicio de sus funciones en el cargo que desempeñaba. Asimismo, solicita le sean cancelados las remuneraciones debidas por conceptos de salarios caídos y dejados de percibir. Igualmente solicita que la demanda sea admitida, tramitada y declarada con lugar en la definitiva.
De la Audiencia Preliminar
En fecha veintiocho (28) de febrero de 2013, se efectuó la audiencia preliminar, a la cual compareció únicamente la parte querellada y el juicio se abrió a pruebas.
De las Pruebas
La Recurrida Promovió las siguientes Pruebas:
1. Promueve copia certificada de la Hoja de Data, de fecha 10 de agosto de 1998.
2. Promueve copia certificada de la Constancia de Trabajo emitida por el Secretario del Concejo Municipal del Municipio Arismendi del estado Sucre, de fecha 12 de marzo de 2013.
De la Admisión de las Pruebas:
En fecha tres (03) de abril de 2013, este Órgano Jurisdiccional estando dentro de lapso legalmente establecido se pronunció sobre la admisión de la pruebas, admitiendo las documentales promovidas por la parte querellada, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, y así mismo, advirtió a la misma que el mérito favorable de autos no constituye per se medio de prueba alguno, sino que mas bien está dirigida a la aplicación del principio de la comunidad de la prueba y a la invocación del principio de exhastuvidad previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, y que por esa razón corresponderá su valoración en la oportunidad de decidir acerca del fondo del asunto debatido.
De la Audiencia Definitiva
En fecha quince (15) de mayo de 2013 se celebró la audiencia definitiva, a la cual no comparecieron ninguna de las dos partes y se fijó el dispositivo del fallo para el quinto día de despacho siguiente a las 10:30 am.
El Tribunal en su oportunidad declaró Parcialmente Con Lugar la presente querella funcionarial intentada por el ciudadano JESÚS DEL VALLE CARABALLO MARÍN, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO SUCRE.
Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público a los Juzgados competente en materia contencioso administrativo funcionarial, Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.
Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo (Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo) para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción judicial del estado Sucre, entre el querellante y la Alcaldía del Municipio Arismendi del estado Sucre., este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer en primera instancia de la querella interpuesta. Así se decide.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido por este Juzgado, la competencia para conocer de la presente causa, procede a emitir su pronunciamiento respecto al asunto sometido a su consideración, y en tal sentido aprecia que:
El presente caso se circunscribe a la solicitud de nulidad del Acto Administrativo contenido en la resolución Nº 12 de fecha 30 de diciembre de 1999, emanada del Alcalde del Municipio Arismendi del estado Sucre, mediante la cual se resolvió el retiro del ciudadano Jesús Caraballo del Cargo de Jefe del Departamento de Rentas de la Alcaldía del Municipio Arismendi del estado Sucre.
Este Tribunal pasa a analizar si la resolución Nº 12 de fecha treinta (30) de diciembre de 1999, fue dictada ajustada a derecho, resultando necesario determinar la naturaleza del cargo que ocupaba el hoy querellante cuando ingresó a la administración pública, en este sentido se observa de las actas que conforman el presente expediente que el mencionado ciudadano ingresó a prestar servicio en la administración publica, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Es importante señalar que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.
Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.
En ese orden de ideas, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
Es importante señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.
Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.
Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Lo cual hace concluir que el funcionario recurrente, no puede ser considerado un funcionario de carrera, que son los que según la Ley tienen derecho a la estabilidad.
En este sentido, este Tribunal considera, basándose en el criterio la Corte Contencioso Administrativo, que si es posible considerar algún tipo de estabilidad a estos funcionarios, basado en que si bien es cierto que el artículo 146 constitucional, establece como requisito del ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concurso públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.
Ahora bien, esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pueda adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto, cuyo significado es el de permanecer en la carrera, hasta que sea debidamente separado de ella por causa legal de las prevista en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, si bien es igualmente cierto que la parte final del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que “ serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”, ello de ser entendido en el sentido estricto de la referencia normativa, que se refiere a la designación de funcionarios como de “carrera” y esto es así por dos razones fundamentales: la primera: existe una prohibición constitucional de dar categoría de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la Administración, en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargos de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el cumplimiento de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el deferido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento debe contener necesariamente la advertencia que tal nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo y de no contenerla, debe considerarse implícita en el nombramiento realizado al defecto. Este proceder, sería idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero queda supeditado el ingreso definitivo del funcionario a la realización del concurso previsto en la Constitución.
Por otra parte, es necesario acotar que el régimen que tendrían estos funcionarios, sería el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el período de prueba, sólo mediante las causas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante la debida evaluación del desempeño establecido en la Constitución y como causa adicional, si una vez sea celebrado el concurso no lo ganare. Tal determinación se hace, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, porque no es su responsabilidad la falta de realización del concurso, siendo en este caso el débil jurídico sometido a la merced de la Administración, el cual en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la ley y finalmente porque es la primordial finalidad del Estado, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad y la inestabilidad en el ejercicio del cargo de manera indefinida, sin normas que la regulen, estando sólo a la merced de la voluntad del jerarca administrativo, es atentatorio contra los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual este Tribunal concede a la recurrente el derecho de estabilidad, pudiendo permanecer en el cargo hasta la celebración del respectivo concurso público o hasta que sea retirada de la Administración, por alguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este orden de ideas, es necesario traer a colación el criterio sostenido en la sentencia de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, de fecha 14 de agosto del año 2008, que al respecto señala lo siguiente:
“…De manera tal que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.
De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:
PRIMERO: Que el estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quines se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes de relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;
SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tienen la confianza o expectativas legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO. Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo ha sido planteado por las partes;
Como colorario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez en vigencia la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Es derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que , a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público…”
Esto así, este tribunal asume el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con respecto a la existencia de una estabilidad transitoria o provisional en los funcionarios públicos que hayan sido designados, mediante nombramientos ajustados a derecho, pero sin la realización del concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y por tal razón este Juzgado declara que el ciudadano Jesús Caraballo ocupaba un cargo de carrera al momento de su ingreso en la administración pública. Así se decide.
Ahora bien, este Tribunal pasa a precisar cuál es la naturaleza del cargo que ostentaba el hoy querellante para el momento del retiro. En tal sentido, se observa que el cargo que ejercía, es el de Jefe del Departamento de Rentas, de la Alcaldía del Municipio Arismendi del estado Sucre.
En este mismo orden de ideas, establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 21 siguiente:
“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directora generales de de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley”.
Ahora bien, observa este órgano jurisdiccional que del contenido del artículo anterior se desprende con claridad que los Funcionarios que ostenten cargos de Dirección o sus equivalentes serán considerados funcionarios de libre nombramiento y remoción. Y Así se declara.
En este orden de ideas, este Tribunal observa que el ciudadano querellante alegó en su escrito libelar que para el momento de su retiro se encontraba en inamobilidad sindical, respecto a eso, este Juzgado considera oportuno resaltar, lo contemplado en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual prevé:
“Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos. Los funcionarios o empleados públicos que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Título VII de esta Ley, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de las Administración Pública. Los obreros al servicio de los entes públicos estarán amparados por las disposiciones de esta Ley”
Igualmente, el artículo 449 eiusdem establece lo siguiente:
“Los trabajadores que gocen de fuero sindical de acuerdo con lo establecido en esta Sección, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo. El despido de un trabajador amparado por fuero sindical se considerará írrito si no han cumplido los trámites establecidos en el artículo 453 de esta Ley. La inamovilidad consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales”.
En atención a las normas anteriormente transcritas, esta Juzgadora considera que en materia de carrera administrativa se puede aplicar perfectamente el régimen jurídico de la Sección Sexta, del Capítulo II, de la Ley Orgánica del Trabajo; en lo relacionado al beneficio de inamovilidad laboral que ampara el fuero sindical, siempre y cuando, tal como lo establece la norma in comento, se trate de un funcionario que ocupe un cargo de carrera.
En ese sentido, el derecho a sindicarse es la potestad que poseen los individuos para organizarse en defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de un colectivo. El sindicarse es un derecho humano fundamental, por lo que aquellas personas que integran la Junta Directiva del Sindicato, gozan de un conjunto de prerrogativas y privilegios de los cuales no pueden ser relajados ni menoscabados por la Administración, sin haber cumplido previamente con el procedimiento legalmente establecido en la ley. (Vid. sentencia Nº 2008-1424 de fecha 29 de julio de 2008, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: “Carlos Mujica Padilla Vs. Contraloría del Municipio Baruta del Estado Miranda”).
No obstante lo anterior, reitera este Tribunal que el ciudadano Jesús Caraballo, al momento de ser retirado de la Alcaldía del Municipio Arismendi del estado Sucre, ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción. En este sentido, el beneficio de inamovilidad laboral que contempla Sección Sexta, del Capítulo II, de la Ley Orgánica del Trabajo, en lo relativo al fuero sindical, sólo les es extensible a los funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera.
Asimismo, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la remoción del querellante, establecía en el artículo 148 que “(…) No podrá constituirse una organización sindical que pretenda representar, conjuntamente, los intereses de trabajadores y empleadores. Los empleados de dirección no podrá constituir sindicatos de trabajadores o afiliarse a éstos”
La razón de esto, es que no pueden coexistir en una misma organización sindical, dos agrupaciones que tienen intereses completamente distintos o discordantes, por cuanto la actividad desplegada por estos dos grupos son antagónicas e incompatibles y el pretender permitir la afluencia de estas dos congregaciones, sería atentar en todo momento con el principio de pureza que debe existir en los Sindicatos. Prueba de esto es que, la misma Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 410, no contempla la idea de un Sindicato mixto, es decir, un Sindicato que sea integrado tanto por trabajadores como por patronos.
Así pues, una vez hecho el análisis anterior este Órgano Jurisdiccional considera que, sólo a los funcionarios públicos en cargos de carrera les nace el derecho a organizarse sindicalmente, por cuanto tal como se explicó anteriormente, el pretender aceptar dos agrupaciones con intereses completamente antagónicos, sería atentar contra el principio de pureza que debe operar en todos los Sindicatos. Razón por la cual este Juzgado desestima dicho alegato. Así se declara.
Ahora bien, ya como quedó establecido por este Tribunal, el ciudadano Jesús Caraballo ingresó a la administración pública ocupando un cargo de carrera, y para el momento de su retiro ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción.
En este respecto es importante destacar que la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas.
En este sentido, el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé que un funcionario o funcionaria publica de carrera que ocupe un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincoporación en un cargo de carrera del mismo nivel a que tenia, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera necesario esta sentenciadora aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.
En este sentido, es importante para quien suscribe traer a colación los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, y el artículo 76 de la Ley de Estatuto de la Función Publica, lo siguiente:
“Artículo 84° - Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
“Artículo 86° - Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.
“Articulo 76.- El funcionario o funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel a que tenia en el momento de separación del mismo, si el cargo tuviere” (Negrillas y Cursivas de este tribunal).
De las normas transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal o hubiesen sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración o en el cargo de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, Observa esta Juzgadora, que se procedió a prescindir de las labores del querellante sin que efectivamente se procediera a la realización de las diligencias pertinentes para su reingreso.
Por lo antes expuesto, este Tribunal ordena reincorporar a la parte actora al cargo que ejercía dentro del organismo querellado, a fin de otorgarle el lapso de disponibilidad al querellante por el periodo de un (01) mes, a fin de gestionar su posible reubicación a un cargo de la misma clase del último cargo desempeñado como funcionario de carrera, de existir cargo vacante, por aplicación supletoria del artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Arismendi del estado Sucre, deberá realizar las gestiones relacionadas con dicho reingreso; y si las mismas resultaran infructuosas, entonces se proceda al retiro definitivo del mencionado funcionario, e igualmente deberá pagársele el sueldo correspondiente a ese mes. Y así se decide.
En consecuencia, en virtud de las consideraciones antes expuestas, este Tribunal declara parcialmente con lugar la presente querella. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: COMPETENTE para conocer de la presente querella funcionarial.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la Querella interpuesta por el ciudadano JESÚS DEL VALLE CARABALLO MARÍN, venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº 4.298.058, contra la Alcaldía del Municipio Arismendi del estado Sucre.
TERCERO: ORDENA su reincorporación al cargo que venía desempeñando por el lapso de un mes en condición de disponibilidad, a los fines del cumplimiento de las gestiones reubicatorias, y si las mismas resultaran infructuosas, entonces se proceda al retiro definitivo de la mencionada funcionaria, e igualmente deberá pagársele el sueldo correspondiente a ese mes.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en Cumaná, a los once (11) días del mes de junio del Dos Mil Trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
Déjese correr el lapso del día (01) de despacho faltante, para que surtan los efectos legales consiguientes.
La Jueza Provisoria,
Silvia Julia Victoria Espinoza Salazar
La Secretaria,
Yailenys Descree Acosta Núñez
En esta misma fecha siendo las 10:12 a.m., se registró y publicó la anterior decisión. Conste.
La Secretaria,
Yailenys Descree Acosta Núñez
SJVES/YA/rq
Exp RE41-G-2000-0000005
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