TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Juicio del Trabajo de Cumaná- Estado Sucre
Cumaná, once de junio de dos mil trece
203º y 154º

ASUNTO Nº RP31-L-2012-000156
PARTE ACTORA: MARISOL BENITEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.785.365
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: CARLA SANSONETTY, CARLOS RIVERO, LUIS GAETANO DIAZ Y ANA BEATRIZ PERES, Abogados e inscrito en el I.P.S.A. bajo los Nos 114.675, 86.818, 100.624 y 113.480, según poder notariado por ante la notaria publica de Cumaná Estado Sucre, en fecha 04/06/2012, inserto bajo el No 66, tomo 114, de los libros de autenticación respectivos, la cual riela de folio 96 al 98.-
PARTE DEMANDADA: AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la circunscripción Judicial del Distrito Federal Y Miranda, en fecha 26/10/1962, ajo el No.76, Tomo No.35-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: PEDRO GARRONI, Abogado e inscrito en el I.P.S.A. bajo el No. 106.350, según poder otorgado por ante la notaria publica del municipio plaza, Guarenas, en fecha 13/08/2012, inserto bajo el No 22, tomo 170, de los libros de autenticación respectivos, la cual riela del folio 122 al 129.-
MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

ANTECEDENTES DEL PROCESO

En fecha 18/04/2012, se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por la Ciudadana MARISOL BENITEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 5.785.365, por ante la Unidad de Recepción y Distribución De Documentos (U.R.D.D.), en fecha 20/04/2012, la cual es distribuida y recibida por el Tribunal Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Cumana Estado Sucre, la cual riela al folio 87, en virtud de que la demanda presenta vicios que impiden su admisión según los requisitos del articulo 123 ordinal 3, una vez corregida, es admitida en fecha 06-06-2012, la cual riela al folio 99, librando las respectivas notificaciones.
En fecha 29/10/2012, la secretaria del tribunal certifica que se realizaron todas las notificaciones libradas la cual riela al folio 118.
En fecha 20/11/2012, se celebra la audiencia preliminar prolongándose por seis (06) oportunidades siendo la ultima en fecha 14/03/2013, dejándose constancia de la comparecencia de la parte demandante y de la parte demandada, cuya acta riela al folio 137, por lo que el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, incorporo las pruebas y respetando el lapso de los 5 días hábiles para la consignación de la contestación a la demanda, dejándose constancia que la demandada AVON COSMETICS DE VENEZUELA C.A., consigno escrito de contestación de la demanda, la cual riela del folio 202 al 218, en auto de fecha 25/03/2013 como consta al folio 219 y remite la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, para su distribución entre los tribunales de juicio del trabajo de esta circunscripción judicial, siendo distribuido recayendo su conocimiento a este Tribunal Tercero de Primera Instancia Juicio del trabajo, quien le da entrada en fecha 04/04/2013, el cual riela al folio 223.
En auto de fecha 12/04/2013, se admiten la pruebas de ambas partes y se fija la celebración de la audiencia oral y publica de juicio para el día 27/05/2013, como consta al folio 229.
En fecha 27 de mayo de 2013, se celebro la audiencia oral y publica de juicio, difiriéndose el dispositivo del fallo para el 04/06/2013, fecha en la cual se declaro dejándose constancia de la comparecencia de la parte actora y la parte demandada y sus representaciones judiciales, declarándose PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por la Ciudadana MARISOL BENITEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 5.785.365, contra la AVON COSMETICS DE VENEZUELA C.A., como consta en acta que riela del folio 114 al 115, procediéndose a publicar la sentencia en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE.

Aduce la parte actora que comenzó a prestar servicios para la demandada, en fecha 03/04/2000 hasta el 14/12/2011, con un tiempo de servicio de un (11) años y ocho (08) meses desempeñando el cargo de GERENTE, con un ultimo salario la cantidad de Bs. 40.488,55.

Salario Integral = Salario Diario + Alic. de Utilidades + Alic. de Vacaciones + Domingos
= 1.349,61 + 449,87 + 168,70 + 10.122,13 = 12.090,31

SALARIO DE CADA AÑO:
Ultimo salario de año 2000 = 2.573,94
Ultimo salario de año 2001 = 1.212,19
Ultimo salario de año 2002 = 8.230,12
Ultimo salario de año 2003 = 14.000,00
Ultimo salario de año 2004 = 13.000,00
Ultimo salario de año 2005 = 15.000,00
Ultimo salario de año 2006 = 16.000,00
Ultimo salario de año 2007 = 16.000,00
Ultimo salario de año 2008 = 17.189,98
Ultimo salario de año 2009 = 33.782,15
Ultimo salario de año 2010 = 32.897,99
Ultimo salario de año 2011 = 40.488,55

ANTIGÜEDAD POR AÑOS :

AÑO 2000 total 11.520,45
AÑO 2001 total 20.393,75
AÑO 2002 total 60.664,35
AÑO 2003 total 152.662,64
AÑO 2004 total 154.521,80
AÑO 2005 total 147.485,25
AÑO 2006 total 194.493,80
AÑO 2007 total 202.538,64
AÑO 2008 total 148.977,45
AÑO 2009 total 268.105,81
AÑO 2010 total 364.236,08
AÑO 2011 total 367.782,49

TOTAL DE ANTIGÜEDAD ACUMULADA DESDE EL 2000 AL 2011
2.093.113,1Bs.

INDEMNIZACION POR DESPÌDO INJUSTIFICADO (125 LOT)
DIAS POR AÑO X SALARIO DIARIO PROMEDIO INTEGRAL
150 DIAS X 1.829,48 Bs: 274.422,00 Bs.

PREAVISO SUSTITUTIVO (ART. 125)
90 DIAS X 1.829,48 Bs: 164.653,32 Bs.

TOTAL POR AMBOS CONCEPTOS : 439.075,20 Bs.
LA DIFERENCIA : 185.599,09 Bs.
DIFERENCIAS DE VACACIONES VENCIDAS NO CANCELADAS
30 DIAS ANUALES X 624,24 Bs.

PERIODO 2000-2001: 15 DIAS X 37,05 Bs. = 555,75 Bs.
PERIODO 2001-2002: 16 DIAS X 77,17 Bs. = 1.234,77 Bs.
PERIODO 2002-2003: 17 DIAS X 333,33 Bs. = 5.666,66 Bs.
PERIODO 2003-2004: 18 DIAS X 406,05 Bs. = 7.319,99 Bs.
PERIODO 2004-2005: 19 DIAS X 373,33 Bs = 7.093,33 Bs.
PERIODO 2005-2006: 20 DIAS X 460,05 Bs. = 9.200,00 Bs.
PERIODO 2006-2007: 21 DIAS X 426,66 Bs. = 8.959,99 Bs.

SUBTOTAL 2000-2007: 40.030,49 Bs.
SUBTOTAL - DEDUCIONES CANCELADAS : 40.030,49 Bs. – 3.500Bs.= 36.530,49

UTILIDADES :
DESDE EL AÑO 2000 AL 2011 EQUIVALEN A 120 DIAS POR AÑO = 431.199

BONO VACACIONAL:
PERIODO 2000-2001: 7 DIAS X 37,05 Bs. = 555,75 Bs.
PERIODO 2001-2002: 8 DIAS X 77,17 Bs. = 1.234,77 Bs.
PERIODO 2002-2003: 9 DIAS X 333,33 Bs. = 5.666,66 Bs.
PERIODO 2003-2004: 10 DIAS X 406,05 Bs. = 7.319,99 Bs.
PERIODO 2004-2005: 11 DIAS X 373,33 Bs = 7.093,33 Bs.
PERIODO 2005-2006: 12 DIAS X 460,05 Bs. = 9.200,00 Bs.
PERIODO 2006-2007: 13 DIAS X 426,66 Bs. = 8.959,99 Bs.
PERIODO 2007-2008: 14 DIAS X 324,11 Bs. = 7.319,99 Bs.
PERIODO 2008-2009: 15 DIAS X 496,59 Bs. = 7.319,99 Bs.
PERIODO 2009-2010: 16 DIAS X 657,14 Bs. = 7.319,99 Bs.
PERIODO 2010-2011: 17 DIAS X 1.349,61 Bs = 7.093,33 Bs.
TOTAL : 68.559,89 Bs.

BONO VACACIONAL
AÑO 2010: 900X12 MESES = 10.800
AÑO 2011: 1.200X12 MESES = 14.400
TOTAL 25.200

BONO POST VACACIONES (CONVENCION COLECTIVA.SITRAINCO)

AÑO 2010 = 250
AÑO 2011 = 300
TOTAL 500

CLAUSULA MOROSIDAD (CONVENCION COLECTIVA.SITRAINCO)
95 DIAS X 5,14 Bs.= 488,30

DIAS DOMINGOS Y FERIADOS TRABAJADOS Y NO CANCELADO
DESDE EL PERIODO 2000AL 2011= 355.472

TOTAL ADEUDADO POR CONCEPTOS DE DERECHOS ADQUIRIDOS E INDEMNIZACIONES Y DEMAS BENEFICIOS DE LA RELACION LABORAL= 355.472,03

Demandando además Indexación Salarial y los intereses a la prestación de antigüedad Intereses Moratorio y condenatoria en costas.

TOTAL DE ESTIMACION DE LA DEMANDA ¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬ 3.260.85, 20
CONTESTACION DE LA DEMANDA
HECHO ADMITIDOS
Que la ciudadana MARISOL BENITEZ, presto servicio para la demandada, percibió una remuneración mixta, constituida por una porción fija y otra parte variable por comisiones.
Que la empresa pagó las prestaciones sociales por la cantidad de 258.480,58 Bs.
Que a la actora le correspondía por concepto de prestaciones de antigüedad 837 días de salarios, aceptamos que el domingo era el día de descanso legal de la trabajadora.
HECHO NEGADOS
Niega, rechaza y contradice la jornada de trabajo lunes a viernes y sábados, establecido por ley, el último salario percibido, que haya sido por despido injustificado, las prestaciones por antigüedad del periodo mencionado en el escrito libelar, el Salario, el Salario Diario, la incidencia de Bono Vacacional, incidencia por Domingo y días de descanso, por cuanto no ha tenido derecho el pago de los días domingo y feriado, el ultimo Salario Integral, que se adeude Indemnización Por Despido Injustificado, la indemnización sustitutiva del preaviso, por cuanto la causa de la terminación de la relación laboral fue el retiro, que se adeude Diferencia por concepto de Diferencia Indemnización Por Despido Injustificado, que se adeude la cantidad de 40.030,39 por concepto de Vacaciones, por cuanto la empresa cancelo (30 días de disfrute continuo de Vacaciones con pago de 30 días de salario básico hasta el 2008 y en adelante 30 días de salarios normal), niega que se adeuden cantidad por concepto de Utilidades, de Bono Vacacional, que la ciudadana demandante Marisol Benítez, este amparada por la (CONVENCION COLECTIVA AVON COSMETICS DE VENEZUELA), por ocupar cargo de gerente, que se adeude cantidad alguna por concepto de indemnización por retardo en el pago de prestaciones sociales con fundamento en la cláusula No. 17 de la CONVENCIÓN COLECTIVA DE LOS TRABAJADORES DE AVON COSMETICS DE VENEZUELA, cantidad alguna por concepto de bono post-vacacional con fundamento a la cláusula No. 16 de la CONVENCIÓN COLECTIVA DE LOS TRABAJADORES DE AVON COSMETICS DE VENEZUELA, que se adeuden diferencia de prestaciones sociales y concepto de intereses moratorios sobre la cantidad señaladas en el escrito libelar.
Vistos los alegatos y defensas expuestos por la parte demandante y demandada, respectivamente, pasa esta Juzgadora a analizar las pruebas aportadas a los autos por las partes conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por los artículos 69 y 72 eiusdem, en los siguientes términos
Artículo 10. Los jueces del trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana crítica, en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador.
Artículo 69. Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto a los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.
Articulo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que se configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozara de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación laboral.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
PRUEBA DE INFORMES: Cuyas resultas constan del folio 03 al 327 de la segunda pieza del presente asunto. Los mismos son documentos privados, cuya información también requirió la parte demandada a través de la prueba de informes, razón por lo que se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose con ellos todos los movimientos registrados en esa cuenta nomina a nombre de la ciudadana Marisol Benítez entre los cuales se pueden nombrar los siguientes conceptos: “Avon Cosme Sienom. Nominas” y Domicil., entre otros. Así se establece.

Pruebas de Exhibición promovida por la parte demandante:
1) Recibos de pagos emitidos por la demandada a favor de la actora desde el inicio de la relación laboral hasta su correspondiente despido, desde el mes de abril de 2000 hasta el mes de diciembre de 2011. Dichas documentales son documentos que por mandato legal debe llevar el empleador y no fueron exhibidas en la oportunidad de la audiencia oral y publica de juicio, sin embargo, visto que el objeto de su promoción era probar el salario variable percibido por la actora durante la relación laboral esta sentenciadora no le otorga valor probatorio puesto que las mismos se denotan de los estados de cuentas suministrados por el Banco Provincial cuyo pronunciamiento se realizo ut supra. Así se establece.
2) Planilla de liquidación emitida por la demandada a favor de la actora por un monto de Bs. 258.450, 58. Con respecto a la planilla de liquidación a la cual también se admitió su exhibición y la misma fue promovida por la parte demandada en la oportunidad procesal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la misma se desprende el pago de los siguientes conceptos y cantidades: 1.- Utilidades legales, Bs.16.828, 32 Prestación de antigüedad Bs. 362.899,25. 3.- Complemento Art. 108. Bs. 17.828,25 4.- comisiones campaña 19 Bs. 6.777, 10 campaña 16 Bs. 20.000,00 Variable dom/fer Bs. 2.464,40, vacaciones no disf Bs. 9.562,85; Vacaciones Fraccionadas Bs. 2.056,53; Vacaciones Fraccionadas variable Bs. 10.428, 24; Bono vacacional fraccionado Bs. 22.88, 73; Complemento Indemnización Antigüedad 125 Ley Orgánica del Trabajo, Bs. 139.152, 79,Conv. Indemnización Sustitutiva del Preaviso artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Bs. 46.446, 30, menos las deducciones, Bs. 398.882,18 arrojaron un neto a pagar de Bs. 258.450,58. Así se establece.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
Marcado “B”, original contrato de trabajo celebrado entre la demandada y la actora en fecha 14-04-2000, el cual riela al folio 148. Documental debidamente suscrita por la parte a quien se le opone, y se les otorga valor probatorio, y de la misma se desprende que la demandante suscribió contrato con la empresa Avon Cosmetics de Venezuela, C.A en fecha 14-04-2000 por un lapso de tres meses. Así se establece.
Marcado “C”, renuncia manuscrita suscrita por la actora de fecha 14-12-2011, el cual riela al folio 149. Documental debidamente suscrita por la parte a quien se le opone, mediante la cual se deja sentado que la actora renuncia la cargo que venia ejerciendo de manera irrevocable por motivos personales, sin embargo esta sentenciadora no le reconoce el valor probatorio a la referida documental en virtud que la demandada de manera tacita reconoce al momento de liquidar a la extrabajadora el pago por concepto de despido injustificado. Así se establece.
Marcado “D”, original planilla de liquidación identificada con el código 239704 por un monto de Bs.258.450, 58, la cual riela al folio 150. La misma ya fue valorada en la oportunidad de la solicitud de exhibición promovida por la parte actora. Así se establece.
Marcado “D1”, copia de comprobante de pago de cheque Nº 09860719 del Banco Provincial girado contra la cuenta numero 0108-0001-20-0100202854, la cual riela al folio 151. Documento que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo quedando evidenciado que la demandante recibió la cantidad de Bs. 258.450, 58 bajo instrumento cambiario girado contra el Banco provincial, cheque numero 09860719, de fecha 25-01-2012. Así se establece.
Marcados “E1 a E5”, control de vacaciones de la actora correspondientes a los periodos de los años 2002, 2004, 2005, 2006 y 2007, los cuales rielan de los folios 152 al 156. Las cuales están debidamente suscritas por la parte actora, en consecuencia, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo evidenciándose los días que la demandante disfrutó por vacaciones en los años 2002, 2004, 2005, 2006 y 2007. Así se establece
Marcados “F1 a F4”, control de vacaciones de la actora correspondientes a los periodos de los años 2008, 2009, 2010, y 2011, los cuales rielan de los folios 157 al 163. Las cuales están debidamente suscritas por la parte actora, en consecuencia, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo evidenciándose los días que la demandante disfrutó por vacaciones en los años 2008, 2009, 2010, y 2011. Así se establece.
Marcados “G1 a G11”, comprobantes de solicitudes de anticipos de prestaciones de antigüedad, los cuales rielan de los folios 164 al 191. Documental debidamente suscritas por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacadas en su oportunidad legal correspondiente, se les otorga valor probatorio, y de los mismos se desprende que la demandante solicitó anticipos por las siguientes cantidades: Bs. 2.500.000,00, en fecha 21/08/2001; Bs. 5.000.000,00 en fecha 10/03/2003; Bs. 4.500.000, 00 en fecha 06/09/2004, y; de Bs. 21.551.000,00 en fecha 01/02/2006 Bs. 20.975.900, 00 en fecha 12/03/2007, Bs. 22.150, 00 en fecha 25/01/2008 Bs. 34.450,00 en fecha 16/03/2009, Bs. 21.000, 00 en fecha 07/09/2009, Bs. 20.000, 00 en fecha 03/02/2010, Bs. 3.300, 00 en fecha 17/02/2010, Bs. 50.000, 00 en fecha 21/04/2010. Así se establece.
Marcado “H”, planilla de ingreso a la caja de ahorros del personal de Avon Cosmetics de Venezuela, C.A de fecha 14-04-2000, la cual riela al folio 192. Documental que no aporta nada al controvertido por lo que se desecha del proceso. Así se establece.
Marcado “I”, carta poder caja de ahorros del personal de Avon Cosmetics de Venezuela, C.A de fecha 14-04-2000, la cual riela al folio 193. Documental que no aporta nada al controvertido por lo que se desecha del proceso. Así se establece.
Marcado “J”, planilla de aumento de fecha 09-10-2007, la cual riela al folio 194. Documental que no aporta nada al controvertido por lo que se desecha del proceso. Así se establece.
Marcado “K”, documento de préstamo por adquisición de vehiculo en fecha 06-02-2006, la cual riela al folio 195 al 197. Documental que no aporta nada al controvertido por lo que se desecha del proceso. Así se establece.
Marcado “L”, Acta de liquidación suscrita por la actora, la cual riela al folio 198.Documental debidamente suscritas por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacadas en su oportunidad legal correspondiente, se les otorga valor probatorio, y con ella quedo demostrado que la ciudadana Marisol Benítez, actora en el presente juicio reintegro a la demandada lo correspondiente a Equipos Audiovisuales, Material de entrenamiento, teléfono celular, Fondo fijo de carpetas de contratos, libretas de recibos de cobros, , premios programa de incentivo vigente y material de conferencia. Así se establece.
Exhibición de Documentos: La parte demandada solicita del tribunal que la parte actora exhiba los Recibos de pagos los cuales promovió en su oportunidad y se encuentran a los autos marcados “E1 al E5” y “G2”. Las cuales no fueron exhibidas por la parte demandante, sin embargo constituyen documentos que por mandato legal debe llevar el empleador aunado al hecho que fueron promovidas por la parte demandada como documentales y evacuadas y valoradas en su oportunidad. Así se establece.
Prueba de Informes. La parte demandada solicito información de las siguientes instituciones:
Banco Provincial, cuyas resultas constan del folio 03 al 327 de la segunda pieza del presente asunto. Los mismos ya fueron valorados ut supra. Así se establece.
Banco de Venezuela, cuyas resultas constan a los folios 252 al 289, documentales que nada aportan al contradictorio puesto que no se evidencian pagos de nominas alguno en ellas. Así se establece.
Banco Venezolano de Crédito, cuyas resultas constan a los folios 241 al 249, y se les otorga pleno valor probatorio quedando evidenciado que la ciudadana Marisol Benítez posee en esa institución la cuenta de ahorros Nº 0104-0022-82-1220057433 abierta desde el año 29-10-2001 en la cual se le acreditaban periódicamente cantidades de dinero producto del rendimiento de un fideicomiso de caja de ahorros del personal de la sociedad mercantil denominada Avon Cosmetic de Venezuela, C.A. Así se establece.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Los jueces en su función jurisdiccional se orientan por una máxima regla o directriz según la cual tendrán por norte de sus actos la verdad, la que procurarán conocer en los limites de su oficio, principio procesal éste establecido en los artículos 5 y 6 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto, uno de los deberes del juez en el proceso es el principio de verdad procesal, la cual deberán escudriñar para dictar una sentencia justa, en atención a que el nuevo proceso laboral se orienta y nutre de las garantías, establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, conforme a lo debatido y probado no resulta controvertido que la ciudadana MARISOL BENITEZ comenzó a prestar servicios para la empresa AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A. el 03 de Abril de 2000, como Gerente; que la relación de trabajo culminó el 14 de Diciembre del año 2011, es decir, que dicha relación tuvo una duración de 11 años, 8 meses y 11 días; que percibió un salario compuesto por una porción fija mensual y otra variable.
Considera esta sentenciadora que la presente controversia se circunscribe en determinar si la demandada adeuda a la hoy actora las cantidades de dinero correspondientes a diferencia de prestaciones sociales por los conceptos señalados en el libelo, sumas que son reclamadas con el argumento de que para el pago de los mismos se mal tomaron los salarios devengados por la demandante.

Ahora bien, la parte demandada en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y publica de juicio realizada ante este tribunal, admite que la hoy accionante percibía un salario mixto compuesto de una porción fija y otra por comisiones y bonificaciones pero que a su decir no estaban determinadas por su mejor esfuerzo o desempeño, sino por otras circunstancias que no dependían directamente de ella, por lo que, habiendo realizado confesión judicial de la existencia de comisiones, recibidas estas de forma regular y permanente, estas deben ser tomadas como parte integrante del salario, de conformidad con el articulo 133 la hoy derogada L.O.T.

Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de febrero de 2009, con Ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras De Roa, Exp. Nº AA60-S-2007-000112, estableció:

“Así las cosas, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
De la norma transcrita, se desprende la acepción amplia de salario, entendido éste como toda remuneración provecho o ventaja que perciba el trabajador por la prestación del servicio, que comprende entre otras, las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
En igual sintonía se pronunció la Sala de Casación Social, cuando estableció:

‘Hay que indicar igualmente que por ‘regular y permanente’ debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son ‘salario normal’ aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.’ (Sentencia Nº AA60-S-2002-00056, de 30-07-2003, ponente Dr. Juan Rafael Perdomo).

Así las cosas, de la doctrina transcrita y del análisis del material probatorio descrito se evidencia que quedaron como ciertos el contenido de los estados de cuenta remitidos por el banco provincial solicitados por prueba de informes, en los cuales aparece reflejados la existencia de depósitos mensuales realizados a favor de la actora denominados “Avon Cosme Sienom. Nominas, los cuales al no ser desvirtuados por la demandada se consideran como comisiones, e incentivos, y en consecuencia forman parte integrante del salario las cantidades descritas por este concepto, de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la derogada L.O.T, sin embargo, habiendo analizados los montos alegados por la actora en su libelo y lo realmente percibido expresado en los referidos estados de cuenta, el cual esta sentenciadora les otorgo pleno valor probatorio, no se logra determinar cual era la porción fija mensual recibida por la actora, por lo que, habiendo discrepancias entre dichas cantidades, se condena a la demandada a cancelar todas y cada unas de la diferencias derivadas de la relación de trabajo, los cuales son: diferencia de prestaciones por antigüedad; diferencias de intereses sobre prestaciones; la cancelación de los domingos y feriados trabajados, y su incidencias; diferencias de vacaciones, bono vacacional y utilidades, en base al salario normal el cual será determinado en el capitulo de los conceptos condenados .-Y ASI SE ESTABLECE.
En cuanto al reclamo realizado por la actora en su libelo de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de haber sido objeto de un despido injustificado visto que la demandada reconoció tácitamente dicho concepto al momento de la liquidación de Prestaciones Sociales realizada a la actora, pues dada tal situación debe considerarse que fue despedida injustificadamente. Así se establece.

DE LOS CONCEPTOS CONDENADOS Y PARAMETROS EXPERTO
Reclama la actora en su demanda el bono post vacacional, cláusula de morosidad, y bono de alimentación, conceptos estos contemplados en las cláusula 16 17 y 34, respectivamente de la Convención Colectiva en virtud que a su decir es beneficiaria de la misma, lo cual fue negado por la parte demandada.
Al respecto la Sala De Casación Social del Tribunal Supremo De Justicia, en sentencia de fecha veintiuno (21) días del mes de marzo del año 2012, caso análogo BRUNA DE RUBEIS CAIRA contra AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A establece lo siguiente.
Del análisis probatorio fueron establecidos los siguientes hechos: La actora, en virtud de los cargos que desempeñó -Consejera de Ventas y Gerente de Zona-, se encontraba excluida de la aplicación de las Convenciones Colectivas suscritas por la empresa demandada, tal como se evidencia del Preámbulo contenido en cada una de éstas, que excluye del ámbito de su aplicación, tanto a las Consejeras de Ventas, como a las Gerentes de Zona. Sin embargo, también se determinó que la demandante percibía beneficios superiores a los contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo, tales como días de disfrute de vacaciones, bono vacacional, utilidades, con base en 120 días de salario, a partir del año 1995, no obstante esta situación, debe entenderse que la empresa quiso incorporar en el contrato de trabajo de la demandante algunos de los beneficios que otorga la convención colectiva, mejorando los legales, pero ello no implica que, por tanto, debe concluirse que este hecho acarrea la aplicación completa de un convenio colectivo que excluye expresamente de su ámbito de aplicación a la trabajadora accionante en razón de su cargo. Como consecuencia de lo expuesto, no resultan aplicables a la ciudadana BRUNA DE RUBEIS CAIRA las cláusulas contenidas en las convenciones colectivas suscritas por la empresa accionada. Así se establece.
Respecto a los beneficios laborales que deben otorgarle los patronos a los empleados excluidos de la aplicación de convenciones colectivas suscritas por aquéllos, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2.361, recaída en el expediente Nº 02-0025, en fecha 03 de octubre del año 2002, estableció lo siguiente:
De esta manera, la convención colectiva tiene por destino regular las relaciones de trabajo, presentes y futuras en una o varias empresas, en una o varias zonas económicas, regiones geográficas o ramas de la industria y del comercio (DE LA CUEVA, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. México. Ed. Porrúa. 1979. Tomo II. p. 424), estableciendo no sólo las condiciones mínimas sobre las cuales las relaciones profesionales de la generalidad de los trabajadores van a desarrollarse dentro de su ámbito específico de aplicación, sino también un principio de comparación a los efectos de establecer las condiciones laborales de los trabajadores de confianza, así como de los de dirección, condiciones estas que deben pactarse, por regla general, en términos más favorables que las previstas para la generalidad de los trabajadores de la convención colectiva, y cuando por excepción ello no sea posible, deben acordarse en similitud abstracta de condiciones, independientemente de las contraprestaciones patrimoniales in concreto que corresponda a cada categoría de trabajador.
Esta sentenciadora en atención al criterio sostenido por la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la inaplicabilidad de la misma en razón de que se desprende del preámbulo de la convención colectiva que el cargo ostentado por la actora se encuentra excluido expresamente del ámbito de su aplicación, por lo que resulta forzoso declarar improcedente los conceptos resultantes de la presente denuncia. Así se establece.

DE LOS CONCEPTOS QUE FORMAN PARTE INTEGRANTE DEL SALARIO NORMAL Y SU FORMA DE CÁLCULO:

Salario Normal: Esta conformado: a) lo percibido en el mes basándose para ello en los estados de cuenta que rielan del folio 03 al folio 327 de la segunda pieza los cuales se le otorgaron pleno valor probatorio / días hábiles del mes+ b) el resultado que arroje el literal a * los días domingos y feriados del mes. = c) sumatoria de los literales a y b / 30 días

DE LOS CONCEPTOS QUE FORMAN PARTE INTEGRANTE DEL SALARIO INTEGRAL Y SU FORMA DE CÁLCULO:

Salario Integral: Esta conformado por la sumatoria del salario normal =c)+ alícuota de utilidades que resulta de multiplicar el salario normal diario C) * 120 días entre 360 días + alícuota bono vacacional que resulta de multiplicar el salario normal diario C) * en el periodo 2000-2007 la cantidad de 7 días + 1 día por cada año y en periodo 2008 al 2011 por 30 días / ambos dividirlos entre 360 días.

DE LAS DIFERENCIAS EN LA PRESTACION DE ANTIGÜEDAD:
El experto de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la L.O.T. que establece que la antigüedad se genera después del tercer mes de servicio ininterrumpido la cual es de cinco días mensuales en base al salario integral devengado por el actor en el mes respectivo. Es decir el experto deberá tener presente el salario normal descrito ut supra, a lo que se le adicionara la alícuota de bono vacacional y utilidades explicados supra, una vez obtenido el salario integral diario se multiplica después del tercer mes ininterrumpido de servicio por cinco (5) días, y una vez cumplido el segundo año de servicios se le adicionan dos días adicionales acumulativos es decir el tercer año son cuatro (4) días , el cuarto son seis (6) y así sucesivamente hasta un máximo de treinta (30) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la L.O.T.

DE LOS DIAS DOMINGOS, y FERIADOS NACIONALES TRABAJADOS Y NO CANCELADOS EN BASE A LAS COMISIONES DEVENGADOS DURANTE TODA LA RELACION LABORAL:
Se condena a la demandada al pago de dicho concepto, el cual deberá ser calculado de la siguiente manera el experto deberá dividir lo percibido en el mes basándose para ello en los estados de cuenta que rielan del folio 03 al folio 327 de la segunda pieza los cuales se le otorgaron pleno valor probatorio / días hábiles del mes, obteniendo con ello el valor promedio de los días hábiles para luego multiplicar ese resultado por la cantidad de domingos y feriados del mes respectivo, durante toda la relación laboral de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de la L.O.T. derogada, y al no haber sido pagados en su oportunidad, de conformidad con la sentencia Nº 2.191 del 06 de diciembre del año 2006 de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, le corresponde igualmente a la actora intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los domingos y feriados, es decir, al final de cada mes. ASI SE ESTABLECE.

DE LA DIFERENCIA DE LAS UTILIDADES CONVENCIONALES : Así mismo se condena a la demandada a cancelar la cantidad que arrojare la experticia complementaria del fallo por diferencias de la utilidades convencionales desde el año 2000 al 2011, dado a quedo admitido que para la determinación de las mismas no se tomo en consideración el salario normal devengado por la actora el cual esta descrito en la primera parte de esta sentencia .- El experto para determinar la misma debe multiplicar el salario normal diario supra establecido por 120 días NORMAL . Y ASI SE ESTABLECE.

DE LA DIFERENCIA DE LAS VACACIONES Y BONO VACACIONAL CONVENCIONALES : De igual manera en el mismo orden de ideas se condena a la demandada a cancelar la cantidad que arrojare la experticia complementaria del fallo por diferencias de las vacaciones y bono vacacional convencionales desde el año 2000 al 2011, dado a quedo admitido que para la determinación de las mismas en el periodo del 2000 al 2007 no se le cancelaban conforme a los dias establecidos en la ley y en el periodo del 2008 al 2011 no se le cancelaba conforme al salario normal devengado no se tomo en consideración el salario normal devengado por la actora el cual esta descrito en la primera parte de esta sentencia El experto para determinar la misma debe multiplicar el salario normal diario supra establecido en el periodo 2000-2007 por la cantidad de 7 días + 1 día por cada año y en periodo 2008 al 2011 multiplicar el salario normal diario por 30 días / ambos dividirlos entre 360 días. Y ASI SE ESTABLECE
RESPECTO A LAS INDEMNIZACIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, resulta procedente una diferencia puesto que la demandada admite tácitamente al momento del pago de la Liquidación de Prestaciones sociales realizado a la actora que pagaron dicho concepto sin especificar con base a que salario fue tomado en cuenta dicho concepto, en tal sentido, puesto que quedo admitido el salario devengado por la trabajadora era un salario variable, lo ajustado a derecho era hacerlo con base en el salario integral promedio del último año laborado. Lo adeudado por este concepto deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo, sumando el salario integral de cada uno de los meses que integraron ese último año, el cual debe incluir todo lo percibido en el mes entre los días hábiles, mas la incidencia de los días de descanso y feriados, así como las alícuotas de bono vacacional en base a 30 días (que fue lo que se evidenció de las pruebas que percibía la actora por este concepto anualmente) más la de utilidades a razón de 120 días, y el resultado de esa suma deberá ser dividido entre 12 meses para obtener el promedio y ese resultado deberá dividirlo entre 30 para obtener el salario integral promedio diario del último año laborado, el cual deberá multiplicar por el concepto INDEMNIZACIÓN DE DESPIDO por 150 días y en cuanto a LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO multiplicarlo por 90 días que es lo previsto para este caso, en el citado artículo 125 de la Ley sustantiva Laboral. Y Así se establece.

El experto deberá descontar la suma que arrojare la experticia complementaria ordenada el anticipo recibido a saber: Bs. 258.450, 58, las cuales quedo admitidas habían sido recibidas por la actora según Planilla de Liquidación que riela al folio 150 de la primera pieza del expediente.- Así se establece.

DISPOSITIVO
En consideración a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los méritos que de ellos se desprenden, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana MARISOL BENITEZ, identificada en autos, en contra de la empresa AVON COSMETIC DE VENEZUELA, C.A, por motivo de COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.
SEGUNDO: SE ORDENA a la demandada cancelar a la actora las diferencias condenadas, respecto de lo ya pagado por la empleadora, suma que resulte de incluir los conceptos condenados, determinados en el cuerpo de esta sentencia, mas los intereses de prestaciones sociales, dichos conceptos serán calculados por un único experto, mediante una Experticia Complementaria del fallo, cuyos honorarios serán cancelados por la parte demandada. El experto deberá calcular en primer lugar los intereses de la prestación de antigüedad, generados durante la relación laboral, los cuales se generan después del tercer mes de servicio mes a mes, considerando las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, debiendo descontar lo recibido por este concepto de conformidad con los estados de cuenta que rielan a los folios 241 al 249 de la primera pieza del expediente. De conformidad con lo establecido en el literal c) del articulo 108 de la L.O.T., en segundo lugar los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de los demás conceptos laborales al ser concebida constitucionalmente según el articulo 92, como una deuda de valor, el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo debiendo tomarse como base de calculo la tasa que fijare el Banco Central de Venezuela.,de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la fecha efectiva del pago , en tercer lugar deberá calcular A) la indexación con respecto a la cantidad que por prestación de antigüedad y de los intereses generados por dicha prestación desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la fecha de la sentencia definitiva y B) la indexación de los otros conceptos derivados de la relación laboral, desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la fecha sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, el perito a los fines del cálculo de la indexación ajustará su dictamen al índice nacional de precios al consumidor por el lapso indicado , en conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicado en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela; en cuarto lugar en caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI QUEDA ESTABLECIDO

TERCERO : NO HAY ESPECIAL CONDENATORIA EN COSTAS, dada la naturaleza del fallo.

Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el lapso para recurrir de la presente decisión será dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presente fecha.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y NOTIFÍQUESE. LIBRESE OFICIO.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. En Cumaná, a los once (11) días del mes de Junio del año dos mil Trece (2013) Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación..

DIOS Y FEDERACION.
LA JUEZA TEMPORAL.

ABG. EUNIFRANCIS ARISTIMUÑO
LA (EL) SECRETARIA