TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 17 de Julio de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2013-003052
ASUNTO : RP01-R-2013-000260

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Cursa por ante este Tribunal Colegiado, Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada YELYXZI GALANTÓN ZERPA, en su carácter de Defensora Pública Provisoria Sexta del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, contra la decisión de fecha dos (2) de junio de dos mil trece (2013), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos ANDRÉS ANTONIO BOADA RAMÍREZ y ABELARDO RAFAEL RIVERO RIVERO, imputados de autos y titulares de las cédulas de identidad números V-9.275.295 y V-18.417.767, respectivamente, por considerar que están acreditados los extremos previstos en los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa que se le sigue por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. En tal sentido, admitido en su oportunidad el presente Recurso, este Tribunal pasa a decidir sobre su procedencia, en base a las siguientes consideraciones:

DE LOS ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE:

Leído y analizado el recurso de apelación interpuesto, vemos que la recurrente sustenta su escrito recursivo en el numeral 4 del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando en el mismo lo siguiente:

Invoca la apelante, lo establecido en los tres extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que los mismos deben ser concurrentes para que proceda la Medida Privación Preventiva de Libertad, a tenor de lo especificado en el encabezamiento de dicha norma, indicando que en la decisión recurrida se hacen consideraciones por y para cada uno de estos extremos para sustentar su concurrencia en el presente caso, pero que no obstante con eso, en la oportunidad de la audiencia de presentación, la apelante sostuvo que en el mismo no fue satisfecho el extremo previsto en el numeral 2 de la referida norma, la cual es clara al establecer que los elementos de convicción deben ser suficientes para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora en la comisión de un hecho punible, manifestando además que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, y estimados por parte del Tribunal A Quo, como suficientes para llenar el referido requisito, no son suficientes en razón de las siguientes consideraciones:

“OMISSIS”
“1.-El procedimiento que conllevó a la detención de mis defendidos fue realizado por los funcionarios policiales como si se tratara de una situación de flagrancia sin que ello sea realmente así. (…).
2.-Las personas que aparecen señaladas como testigos presénciales dejan claramente establecido que a su llegada a la residencia donde se produjo la inspección. (…).
3.-Si era una persecución, y por tanto allanaron sin orden judicial la residencia donde se encontraban mis defendidos, ¿por qué siendo las cuatro y media de la tarde (04:30 p.m), cuando es posible conseguir testigos en la misma zona de los hechos, los funcionarios policiales los hicieron traer por otros compañeros del mismo cuerpo policial, tiempo después y desde otra zona de la ciudad, cuando ya tenían ilegalmente detenidos a mis defendidos? ¿Qué objeto tenía ello si se estaban amparando, según su propia versión en el numeral 2° del artículo 196 del Código Procesal Penal?
4.-La solicitud efectuada por el Ministerio Público, de medida judicial de privación preventiva de libertad contra mis defendidos, se basa en la cantidad de droga supuestamente incautada, dejando de lado las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodean el hecho.”

De lo cual la defensa apelante observa ante la evaluación de tales elementos de convicción, que en primer lugar se está en presencia de un procedimiento totalmente viciado, por el cual se detuvo ilegalmente a sus representados, así como que no hay suficientes elementos de convicción para suponer, presumir o inferir que los imputados sean autores o partícipes del hecho que está siendo investigado, por lo tanto, lo ajustado a derecho a criterio de quien apela era otorgarle a éstos su libertad sin restricciones.

Por último manifiesta, que para hacer oposición a la medida preventiva de privación de libertad solicitada por el Representante del Ministerio Público, alega que el numeral 2 del artículo 236 del texto adjetivo penal, no fue cumplido en el asunto de marras, por lo que consecuencialmente no podría prosperar lo pautado en su numeral 3, como lo es el peligro de fuga.

Finalmente, la apelante solicitó a esta Corte de Apelaciones, que el Recurso de Apelación interpuesto sea Admitido y consecuencialmente sea declarado Con Lugar, solicitando se anule la Decisión Recurrida, y en su Lugar se Decrete a favor de los ciudadanos ANDRÉS ANTONIO BOADA RAMÍREZ y ABELARDO RAFAEL RIVERO RIVERO, su libertad sin restricciones o en su defecto una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificada como fue la representación de la Fiscalía Décimo Primera del Ministerio Público, el Abg. SIMON MALAVÉ CUMANA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino a dicho Despacho Fiscal, dio contestación al recurso interpuesto mediante escrito del tenor siguiente:

“OMISSIS”

“(…) Denuncia la recurrente en contra de la decisión de fecha 02/06/2013 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales. En Funciones De Control del Circuito judicial Penal del Estado Sucre, quien acordó a los ciudadanos ANDRES ANTONIO BOADA RAMIREZ y ABELARDO RAFAEL RIVERO RIVERO, portadores de la cédula de identidad N°: 9.275.295 y 18.417.767, respectivamente, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD de conformidad con las previsiones del artículo 236 ordinales 1,2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto estima la recurrente que se evidencia la necesidad y plena procedencia del mismo dado que se hace necesario precisar que los tres (3) extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal deben ser concurrentes para que proceda la medida.

No obstante, estimar que la decisión recurrida se hacen consideraciones por y para cada uno de estos extremos para sustentar su concurrencia en el caso de sus defendidos.

Cabe señalar que en aquella oportunidad (Audiencia oral de presentaciones), sostuvo la defensa y así ratifico, que en el presente caso no fue satisfecho el extremos previsto en el numeral 2° de la norma en comento. (…).
Sobre estos particulares esta representación del Ministerio Público considera necesario hacer las siguientes observaciones:

Del análisis de la sentencia recurrida, observa que efectivamente el juzgador al proveer sobre la misma explana de una manera amplia y totalmente ajustada a derecho aspectos y motivaciones de hecho y de derecho que podemos apreciar cuando el juzgador toma las siguientes consideraciones para decidir:
A criterio de quien aquí da respuesta al acto recursivo, motivar un fallo radica en manifestar la razón en virtud de la cual juzgador adopta determinada resolución, dicho en otros términos que uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial es la RACIONALIDAD, lo cual implica que toda sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación que posibilite el control extremo de sus fundamentos y además deben articularse con base a principio y normas del ordenamiento jurídico vigente. Su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido; así como los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal; para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, debe este expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado, de igual manera debe entenderse que se da inmotivación en la sentencia cuando esta carece de fundamentos de hecho y de derecho; en base a ello es imperioso reafirmar que la finalidad o la esencia de la motivación no debe reducirse a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo.

(…) Del estudio de la resolución judicial, que ha sido demandada por la Defensa Pública, quien a su vez aduce entre otros motivos la aplicación del artículo 236 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal y consecuencialmente no opera el numeral 3 de la norma penal adjetiva, debe agudizar esta representación Fiscal al respecto que efectivamente, las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal , servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia .

Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y siendo pues en este caso la Privación Judicial Preventiva de Libertad, una medida de carácter excepcional, que bien es aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley y de los cuales este no escapa de su ámbito y esfera de aplicación.

A tal efecto, debe estimar esta representación Fiscal que la aplicación e imposición de las Medidas Cautelares, a la Privación Judicial Preventiva de Libertad por parte del juzgador en este caso especificó, no constituyen acto de errónea apreciación en la imposición de la medida de coerción y menos aun inobservancia de los preceptos jurídico-normativos relacionados al artículo 236 numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como pretende la Defensa Pública señalar en el acto recursivo, ya que en contexto y en apego a la sentencia recurrida se observa el carácter garantista del sentenciador al momento de emitir su fallo; todo ello en razón a que la Constitución de la República Bolivariana de Vezuela da a los jueces la potestad de apreciar los hechos y sobre la base de ellos, acordar las medidas cautelares sustitutivas que consideren pertinentes para el aseguramiento de las resultas del juicio. Al respecto he de referirse que las precitadas normas y que fueren inquirida por el recurrente, recoge circunstancias que indefectiblemente deben ser analizados por el Juez, y que evidentemente fueron analizados donde determino la no vulneración de los derechos relativos al debido proceso, mas aun determinar como así sucedió que en momento alguno estaba configurado peligro de fuga del imputado, circunstancias estas que no fueron evaluadas de manera aislada, sino que estas fueron analizadas pormenorizadamente, donde se determinó que de otorgarse la medida de coerción personal se estarían vulnerando los principios fundamentales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. Por supuesto, para que cualquier medida cautelar sea impuesta por u juez penal, debe hacerse bajo los principios de afirmación de libertad, interpretación restrictiva, finalidad de aseguramiento del proceso, proporcionalidad, temporalidad y provisionalidad, principios todos que predominan y constituyen el sustentáculo y soporte de la sentencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad que se dictare que para la fecha sobre los ciudadanos ANDRES ANTONIO BOADA RAMIREZ y ABELARDO RAFAEL RIVERO RIVERO, (…)”

Finalmente solicitó a esta Corte de Apelaciones que la presente contestación sea apreciada en su definitiva, admitida conforme a derecho y se haga lo pertinente y necesario para velar por los intereses de LA COLECTIVIDAD.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

La decisión dictada en fecha dos (2) de junio de dos mil trece (2013), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”

“(…) PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL
SEGUIDAMENTE ESTE TRIBUNAL PRIMERO PENAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: Presentada como ha sido la solicitud del Fiscal Undécimo del Ministerio Público y escuchados los alegatos de la Defensora Publica Sexta Penal, este Tribunal observa que debe este Juzgador, verificar si en el presente caso se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar en lo que respecta a los ciudadanos ANDRÉS ANTONIO BOADA RAMÍREZ y ABELARDO RAFAEL RIVERO RIVERO, la Medida Preventiva de la Privativa de la Libertad y a tal efecto observa: se desprende de la norma, que para la procedencia de una medida de esta naturaleza, debe acreditarse en autos de manera concurrente la existencia de los supuestos legales siguientes: 1) La comisión de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita. Primer supuesto, que se encuentra cumplido en el caso de marras, tomando en cuenta, que los hechos que son sometidos a la consideración de este Tribunal, son constitutivos del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo149 concatenado con el Primer aparte del mismo articulo de la Ley Orgánica de Droga, como ya quedo establecido, el cual, por haber ocurrido los hechos en fecha 31 de Mayo de 2013, no se encuentran prescrito. Segundo supuesto Que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos, hayan sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible, que a criterio de este Juzgador se encuentra cumplido, tal como se evidencia de los elementos de convicción que cursan en autos y que a continuación se describen: A los folios 02 al 03 cursa Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre, donde deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos.- Al folio 04 Acta de entrevista suscrita por el ciudadano ROSIMAR RUIZ, quien es testigo del presente procedimiento. Al folio 05 Acta de entrevista suscrita por el ciudadano CARLOS MARQUEZ quien es testigo del presente procedimiento. Al folio 06 cursa Acta de Aseguramiento de la sustancia incautadas en el procedimiento.- al folio 13 cursa Registro de Cadena de custodia y de evidencias física, dos bolsitas plásticas transparente, contentivas ambas de 104 envoltorios y en el interior de los mismos varios fragmentos de una supuesta droga denominada Crack, una bolsita plásticas transparente, contentiva de 34 envoltorios y en el interior de los mismos varios fragmentos de una supuesta droga denominada Crack, y un plato de vidrio transparente en su superficie residuos de diferentes tamaños de una supuesta droga denominada Crack, una cuchara de metal, una olla pequeña, una hojilla marca Shick, una tijera con mango plástico color verde y gris, marca Stainless steel. Al folio 14 cursa Registro de Cadena de Custodia y de evidencias físicas (01) empaque de papel aluminio color Azul y blanco, marca Alcasafoil, y tres pedacitos de papel aluminio. Al folio 15 cursa Registro e cadena de custodia y de evidencias físicas del dinero incautado. Al folio 16 cursa, acta de investigación penal, suscrito por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde dejan constancia de la recepción de las actas procesales y de los imputados de autos.- al folio Al folio 22 cursa Acta de Verificación, Toma de Alícuota y entrega de evidencia, suscrito por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizadas a las sustancias incautadas en el procedimiento. Al folio 23 cursa Experticia de Reconocimiento Legal Nro. 002 de fecha 01/06/2013. Al folio 24 memorandum 9700-SDEC-003, suscrito por funcionarios adscritos al CICPC, donde se evidencia que el imputado ANDRÉS ANTONIO BOADA RAMÍREZ, presenta los siguientes registros policiales 24/12/91 CICPC, Cumaná, detenido por le delito de droga, según expediente D-417.789, 18/09/93 CICPC, Cumaná, detenido por le delito de droga, según expediente D-845.548, 29/10/12 CICPC, Cumaná, detenido por le delito de droga, según expediente CIASIP 139512; y ABELARDO RAFAEL RIVERO RIVERO, no presenta registros policiales. En cuanto al último de los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Juzgador que el mismo se encuentra acreditado, toda vez que en el presente caso por la pena que podría llegar a imponérseles, existe una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización de la investigación, toda vez que de encontrarse los imputados ANDRÉS ANTONIO BOADA RAMÍREZ y ABELARDO RAFAEL RIVERO RIVERO, en libertad pueden evadir la aplicación de la justicia, de acuerdo a la presunción legal contenida en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal y no comparecer en los actos sucesivos en la presente causa; así mismo, dichos ciudadanos, pudieran comportarse de manera desleal o reticente, y de esta manera obstruir el fin de la justicia. Es por todo lo antes expuesto, que este Tribunal desestima lo solicitado por la Defensora Publica Sexta, y en consecuencia se declara sin lugar la petición de otorgar la libertad sin restricciones o la imposición de una medida menos gravosa que la privativa de libertad. En razón de lo antes expuesto, este Tribunal considera que se encuentra ajustado a derecho la solicitud fiscal de imponer en contra de los imputados ANDRÉS ANTONIO BOADA RAMÍREZ y ABELARDO RAFAEL RIVERO RIVERO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo149 concatenado con el Primer aparte del mismo articulo de la Ley Orgánica de Droga, la Privación Judicial Preventiva De Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide. Por todos los razonamientos antes expuestos, ESTE TRIBUNAL PRIMERO PENAL DE 1RA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL-CUMANÁ ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, acoge la solicitud fiscal y en consecuencia DECRETA: PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados ANDRÉS ANTONIO BOADA RAMÍREZ, venezolano, de 48 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-9.275.295, natural de Cumaná, soltero, de oficio obrero, nacido en fecha 13/06/1964, hijo de los ciudadanos Auristela Ramírez y Manuel Boada, residenciado en la calle la Marina, casa N° 147, parroquia Ayacucho de esta ciudad, y ABELARDO RAFAEL RIVERO RIVERO, venezolano, de 25 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-18.417.767, natural de Cumaná, soltero, de oficio obrero, nacido en fecha 08/04/1988, hijo de los ciudadanos Matilde Rivero y padre desconocido, residenciado en la calle Perimetral, cruce con Buenos Aires, casa N° 16, parroquia Ayacucho de esta ciudad; por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo149 concatenado con el Primer aparte del mismo articulo de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, y de conformidad con el artículo 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 183 de la ley Orgánica de Drogas, se acuerde el aseguramiento preventivo del dinero incautado y colocarlo a la orden de la ONA, por lo que se ordena oficiar a dicha institución. Se ordena la reclusión de los imputados ANDRÉS ANTONIO BOADA RAMÍREZ y ABELARDO RAFAEL RIVERO RIVERO, en el Internado Judicial de esta ciudad. Líbrese boleta de encarcelación adjunta a oficio a dirigido al Director del Internado Judicial. Ofíciese lo conducente al Instituto Autónomo de Policía Estadal, a objeto que realice el traslado con las seguridades que el caso amerita de los referidos imputados, hacia las instalaciones del Internado judicial de esta ciudad. Se decreta la aprehensión en flagrancia y la prosecución del proceso por las reglas del procedimiento ordinario. Remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, una vez concluya el lapso para la interposición de los recursos correspondientes. Cúmplase. Los presentes quedan notificados con la lectura y firma de la presente acta. (…)”.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO:

El presente recurso de apelación lo ejerce la recurrente, en contra de la decisión fecha dos (2) de junio de dos mil trece (2013), dictada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos ANDRÉS ANTONIO BOADA RAMÍREZ y ABELARDO RAFAEL RIVERO RIVERO, arguyendo en su escrito recursivo, que no se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriéndose especialmente al contenido en el numeral segundo del referido artículo; toda vez que los elementos presentados por el Ministerio Público y estimados como suficientes para llenar los extremos de la norma citada, no lo son por cuanto el procedimiento que conlleva a la detención de los encartados fue realizado por los efectivos actuantes como si se tratase de una situación de flagrancia sin serlo, no avalando nadie que los mismos estuvieren en persecución de sus defendidos, por lo que no puede afirmarse que hayan actuado conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Destaca asimismo que las personas señaladas como testigos instrumentales del procedimiento practicado indican que sus defendidos, se encontraban en el porche de la vivienda una vez que arriban a la misma y sobre este particular se cuestiona el por qué los funcionarios no ubicaron testigos en la misma zona de los hechos. Finalmente arguye que la solicitud fiscal se cimentó en la cantidad de sustancia incautada obviando las circunstancias que rodean el hecho.

Asimismo afirma la apelante que como corolario de lo anterior, puede concluirse que se está en presencia de un procedimiento viciado y que no existen elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de los imputados como autores o partícipes del hecho punible que se les atribuye, siendo que al no encontrarse lleno el extremo previsto en el numeral 2 del artículo 236 del texto adjetivo penal, no puede considerarse cubierto el previsto en su numeral 3.

Considera esta Corte de Apelaciones que, ante los argumentos de la recurrente, respecto a que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, no acreditan la participación del encausado en el hecho punible; es oportuno aclarar, que en el presente caso, nos encontramos en la fase inicial del proceso, donde le corresponde al Ministerio Público, como director de la investigación, realizar todas las diligencias necesarias, y presentar el acto conclusivo que corresponda; así mismo, que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se persigue, es establecer el convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto, será en el juicio oral y público, donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, de la comprobación de la conducta dolosa de los imputados y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

De manera pues, que la medida judicial de privación de libertad impuesta al imputado, no implica violación al principio de presunción de inocencia; ello por cuanto dicha detención no puede verse como una pena, ya que el mismo principio de presunción de inocencia así lo prohíbe, antes de llegarse a cualquier fallo o sentencia condenatoria. Es por esto que en nuestro proceso penal, la privación judicial preventiva de libertad es utilizada, como un remedio extremo, tendente a asegurar los fines estrictamente de orden procesal, sin que ello implique de modo alguno que la persona deba ser considerada culpable.

Para ilustrar lo denunciado por la apelante, debe recordarse el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando indispensable que se encuentren satisfechos sus extremos, éste reza de la siguiente manera:

“Artículo 236.- Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Ahora bien, el Tribunal A Quo, consideró que de la revisión de las actas, que conforman la causa penal sometida a su conocimiento, se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, como es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

Prosiguiendo el análisis de los extremos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, estimó el Juez de Control, que igualmente surgen fundados elementos de convicción, para apreciar que los imputados ANDRÉS ANTONIO BOADA RAMÍREZ y ABELARDO RAFAEL RIVERO RIVERO, son autores o partícipes en la comisión del hecho punible al cual se hizo referencia, los cuales consideró se desprenden de los elementos que acompañaron al escrito fiscal, a saber: “…A los folios 02 al 03 cursa Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre, donde deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos.- Al folio 04 Acta de entrevista suscrita por el ciudadano ROSIMAR RUIZ, quien es testigo del presente procedimiento. Al folio 05 Acta de entrevista suscrita por el ciudadano CARLOS MARQUEZ quien es testigo del presente procedimiento. Al folio 06 cursa Acta de Aseguramiento de la sustancia incautadas en el procedimiento.- al folio 13 cursa Registro de Cadena de custodia y de evidencias física, dos bolsitas plásticas transparente, contentivas ambas de 104 envoltorios y en el interior de los mismos varios fragmentos de una supuesta droga denominada Crack, una bolsita plásticas transparente, contentiva de 34 envoltorios y en el interior de los mismos varios fragmentos de una supuesta droga denominada Crack, y un plato de vidrio transparente en su superficie residuos de diferentes tamaños de una supuesta droga denominada Crack, una cuchara de metal, una olla pequeña, una hojilla marca Shick, una tijera con mango plástico color verde y gris, marca Stainless steel. Al folio 14 cursa Registro de Cadena de Custodia y de evidencias físicas (01) empaque de papel aluminio color Azul y blanco, marca Alcasafoil, y tres pedacitos de papel aluminio. Al folio 15 cursa Registro e cadena de custodia y de evidencias físicas del dinero incautado. Al folio 16 cursa, acta de investigación penal, suscrito por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde dejan constancia de la recepción de las actas procesales y de los imputados de autos.- al folio Al folio 22 cursa Acta de Verificación, Toma de Alícuota y entrega de evidencia, suscrito por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizadas a las sustancias incautadas en el procedimiento. Al folio 23 cursa Experticia de Reconocimiento Legal Nro. 002 de fecha 01/06/2013. Al folio 24 memorandum 9700-SDEC-003, suscrito por funcionarios adscritos al CICPC, donde se evidencia que el imputado ANDRÉS ANTONIO BOADA RAMÍREZ, presenta los siguientes registros policiales 24/12/91 CICPC, Cumaná, detenido por le delito de droga, según expediente D-417.789, 18/09/93 CICPC, Cumaná, detenido por le delito de droga, según expediente D-845.548, 29/10/12 CICPC, Cumaná, detenido por le delito de droga, según expediente CIASIP 139512; y ABELARDO RAFAEL RIVERO RIVERO, no presenta registros policiales…”.

Observa este Tribunal Colegiado que en acta policial, funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, dejan constancia que en fecha treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013), siendo aproximadamente las 4:30 de la tarde, cuando una comisión integrada por los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de dicho ente policial, se encontraban haciendo labores investigativas por el perímetro de la ciudad específicamente por el Barrio La Trinidad, Calle el Tesoro, Sector Plaza Bolívar, avistaron a un ciudadano de sexo masculino quien vestía pantalón blue jean, tipo bermuda y camisa de color amarillo, quien llevaba en sus manos un objeto, al cual le dieron la voz de alto, ya que presumieron que llevaba algún objeto de interés criminalistico, identificándose como funcionarios policiales, no acatando el llamado que se le hiciera emprendiendo veloz carrera, produciéndose una persecución en caliente, donde el mencionado ciudadano se introdujo en una vivienda de dicho sector, procediendo los funcionarios a entrar e la misma, encontrándose dos ciudadanos en el interior de la vivienda específicamente en la sala, pudiendo observar en dicha sala tirada en el piso del lado derecho una bolsa plástica transparente contentiva en su interior de varios envoltorios de papel aluminio, una vez controlada la situación procedieron a realizar una revisión a la residencia, por la evidencia hallada y la resistencia mostrada por esa persona, para lo cual se hicieron asistir de dos (2) testigos, constatando que la bolsa encontrada en el área de la sala contenía en su interior varios envoltorios de papel aluminio, y al abrirla estos tenían varios fragmentos de color beige de una presunta droga denomina crack, de igual manera se colectó en el mismo lugar varios billetes para un total de cuatrocientos veintinueve bolívares (429,00 Bs.) en billetes de varias denominaciones de aparente curso legal, una olla de material de metal con residuos de polvo color blanco en su superficie ubicada sobre una mesa de madera, en cuyo interior se halló una cuchara de metal, que tenía en su superficie polvo de color blanco, así como también se colectó una tijera con mango plástico color gris y verde, marca STAINLESS STEEL con residuos de polvo color blanco en su superficie, y un rollo de papel aluminio metido en su empaque de color azul y blanco, marca ALCASAFOIL, y regados en la misma mesa varios trozos de papel aluminio, que al ser contados dieron la cantidad de tres trozos de papel aluminio. Prosiguiendo la revisión del inmueble en la primera habitación se localizó dentro de un escaparte de madera de tres compartimientos, específicamente, en la parte del centro un plato de vidrio transparente y sobre el mismo dos (2) bolsitas plásticas trasparentes que al ser abiertas contenían varios envoltorios de papel aluminio contentivos de unos fragmentos de color beige droga de la denominada crack, arrojando un total de ciento cuatro (104) envoltorios y regado sobre la superficie de dicho plato se encontraban fragmentos y residuos de un polvo color blanco y una hojilla de metal marca SHICK, con residuos de color beige en su superficie, luego revisaron la segunda y tercera habitación no encontrando otro elemento de interés criminalístico, culminando la revisión de la vivienda, luego de lo cual procedieron a imponer a los ciudadanos de de los derechos establecidos en la Ley, y quedaron identificados como ANDRÉS ANTONIO BOADA RAMÍREZ y ABELARDO RAFAEL RIVERO RIVERO.

En atención a las argumentaciones de la recurrente relacionadas con la insuficiencia de elementos de convicción, con base en la realización de un procedimiento realizado como si se tratase de una situación de flagrancia sin serlo, esta Superioridad observa que los encartados son aprehendidos bajo uno de los supuestos de detención en flagrancia conforme a lo previsto en el artículo 234 del texto adjetivo penal, cerca del lugar donde se cometió el hecho y con objetos que hacen presumir con fundamento su autoría; lo atinente a las reflexiones efectuadas en cuanto al contenido de la declaración de los testigos, encuentran cimiento en razonamientos concernientes a la veracidad de las deposiciones de éstos, siendo que ésta no puede ser revisada en la fase preparatoria del proceso penal.

De la misma forma, y respecto del cuestionamiento relativo a la ubicación de los testigos instrumentales, del examen de la norma que regula el procedimiento de registro de morada, a saber el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el mismo requiere la presencia de testigos “en lo posible” vecinos del lugar, destacándose tal expresión toda vez que, la localización de los mismos fuera del lugar donde tal actuación deba ser desarrollada no le vicia en forma alguna.

Del contenido de autos observa esta Superioridad, que estimó igualmente el Juzgado A Quo, la existencia por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad; considerando en consecuencia procedente el A Quo, decretar la privación judicial preventiva de libertad, en contra de los referidos imputados.

Así las cosas, es propicia la ocasión para citar el contenido de la Sentencia N° 136, dictada en fecha seis (06) de febrero de dos mil siete (2007), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual estableció lo siguiente:

“…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…”

Como puede apreciarse del contenido de la decisión recurrida, el Juzgador consideró presentes los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público –ya citados- y la presunción de peligro de fuga por la pena que eventualmente pudiera imponerse; configurándose a criterio de la recurrida además, lo dispuesto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 2; disposición ésta que establece lo siguiente:

“Artículo 237.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omissis
2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso…”

Se infiere, igualmente, de la sentencia recurrida, que el Juez consideró pertinente mantener la privación de libertad de los ciudadanos ANDRÉS ANTONIO BOADA RAMÍREZ y ABELARDO RAFAEL RIVERO RIVERO, en atención a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando improcedente la solicitud de una medida de coerción menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la Defensa Pública, explanando igualmente en el texto de dicho fallo los motivos que le llevaron a emitir tal pronunciamiento, no asistiendo la razón en este punto a la impugnante.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante decisión número 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que reitera el criterio expuesto en la decisión número 2608, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…”

Asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como en el sub examine la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1998, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”.

Adicionalmente a esto, agrega esta Instancia Superior, que el Juez de la fase de investigación tiene la discrecionalidad para presumir si existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, lo cual dejó perfectamente determinado el A Quo; este criterio queda de manifiesto en la sentencia identificada con el número 723, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de mayo de dos mil uno (2001), con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, decisión mediante la cual se realiza un análisis del artículo 259 del texto adjetivo penal, cuyo contenido se reflejó en el artículo 250 del mismo y posteriormente en su artículo 236 y que entre otras reflexiones contiene la siguiente:

“OMISSIS
Ahora bien, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3º de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, eiusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, por lo cual, siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, a través de ella, no se puede pretender la revisión de las razones que la Corte de Apelaciones tuvo para calificar el peligro de fuga, pues, como se ha establecido, en el presente caso se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto de los autos, donde su única limitación legal se encuentra en lo dispuesto en los artículos 259 y 260 del Código Orgánico Procesal Penal, que, como se señaló con anterioridad, han sido cumplidos a cabalidad, por lo que mal podría transgredir dicha apreciación derechos constitucionales (…)”

Con base en las estimaciones ut supra transcritas, considera este Tribunal Colegiado que el fallo dictado por el Juzgado de Control, se encuentra ajustado a derecho; de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales; en consecuencia no le asiste la razón a la recurrente, por lo que se debe declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida, en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Con Fundamento en los Razonamientos Expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por interpuesto por la Abogada YELYXZI GALANTÓN ZERPA, en su carácter de Defensora Pública Provisoria Sexta del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, contra la decisión de fecha dos (02) de junio de dos mil trece (2013), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos ANDRÉS ANTONIO BOADA RAMÍREZ y ABELARDO RAFAEL RIVERO RIVERO, imputados de autos y titulares de las cédulas de identidad números V-9.275.295 y V-18.417.767, respectivamente, por considerar que están acreditados los extremos previstos en los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa que se le sigue por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. SEGUNDO: se CONFIRMA la Sentencia Recurrida.

Publíquese, Regístrese y Remítase en su Oportunidad al Tribunal que Corresponda, AL CUAL SE COMISIONA SUFICIENTEMENTE PARA QUE NOTIFIQUE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN.
La Jueza Superior Presidenta

Abg. MARITZA ESPINOZA BAPTISTA
La Jueza Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

La Jueza Superior-Ponente

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ
El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA