EL JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE Cumaná, cinco (05) de febrero de dos mil trece (2013) 202º y 153º En fecha veinticuatro (24) de enero de 2011 la ciudadana ROSELIS DEL CARMEN CASTILLO CARRERA Venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 5.704.698, asistida por el abogado Alberto José Terius Figuera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 12.545, interpuso demanda contentiva de Querella Funcionarial en contra DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO SUCRE, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito, Bancario y Marítimo del Primer Circuito Judicial del estado Sucre solo a los fines de su remisión al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental. En fecha veinte (20) de junio del 2011 se deja sin efecto el oficio de remisión librado al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental y se ordena la remisión a este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, y en fecha treinta y uno (31) de junio de 2011 se le dio entrada. En fecha siete (07) de julio de 2011 este Juzgado admitió la demanda y ordenó emplazar al ciudadano Contralor General del estado Sucre, así mismo ordenó notificar al ciudadano Procurador General del estado Sucre. En fecha primero (01) de noviembre del 2011 la Juez Silvia Espinoza se abocó al conocimiento de la causa y en fecha ocho (08) de noviembre del mismo año repuso la causa al estado de nuevas citaciones y notificaciones y ordenó citar al ciudadano Procurador General del estado Sucre, y notificar a los ciudadanos Gobernador del estado Sucre, y Contralor General del estado Sucre, así mismo, se le solicito al ciudadano Contralor del estado Sucre la remisión de los antecedentes administrativos. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Del Escrito de la Demanda El demandante ingreso a prestar sus servicios para la mencionada Contraloría en calidad de contratada para desempeñar el cargo de Auditor adscrito a la Dirección de Auditoria, desde el día 15 de enero de 1996. Alegó que fue ascendiendo a distintos cargos hasta llegar al cargo de Auditor IV adscrita a la Dirección de Control de los Poderes Públicos Estadales. Que en fecha 14 de octubre de 2010, fue notificada de la Resolución Nº DC-73-2010 de fecha 07 de octubre de 2010, mediante el cual se le remueve del cargo de Auditor IV, y se ordenó pasarla a situación de disponibilidad por el periodo de un (01) mes a partir de su notificación. Continuó expresando que en fecha 11 de noviembre de 2010, fue notificada de la Resolución Nº DC-82-2010, de fecha 08 de noviembre de 2010, mediante la cual se procedió a retirarla de la mencionada Contraloría. Expresó que fundamenta la presente demanda en los vicios de infracción del derecho a la carrera administrativa, falso supuesto de hecho y de derecho, motivación errada, tanto en la apreciación de los hechos como en la interpretación del derecho, afectación del derecho a la defensa y en la vulneración del debido proceso de derecho. Finalmente solicita se declare la nulidad de la Resolución Nº DC-82-2010, de fecha 08 de noviembre de 2010. Asimismo, solicita que se le reponga en el cargo que ejercía, o de no ser posible, en un cargo de carrera similar, y se ordene el pago de las remuneraciones que ha dejado de percibir y de los otros beneficios. Igualmente solicitó medida cautelar para que se le reponga provisionalmente en el ejercicio del cargo de Auditor IV mientras dure el juicio. De la Contestación de la Demanda. Negó, rechazo y contradijo que la Contralora Provisional del estado Sucre, haya fundamentado el acto administrativo, Resolución Nº DC-73-2010 de fecha 07 de octubre de 2010, en afirmaciones genéricas y sin fundamento en la realidad. Asimismo negó, rechazo y contradijo que la Contraloría del estado Sucre al otorgar el mes de disponibilidad a la ex funcionaria, haya actuado en perjuicio de sus derechos, debido a que es evidente que precisamente para garantizar los derechos que legalmente le asisten a la hoy querellante, se realizaron las gestiones reubicatorias en cumplimiento de los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Igualmente negó, rechazo y contradijo, todos y cada uno de los hechos alegados por la parte accionante en la presente causa. Finalmente solicitó que se declare Sin lugar por temeraria, ambigua e infundada, la querella funcionarial intentada por la ciudadana Roselis Del Carmen Castillo Carrera. De la Audiencia Preliminar En fecha veintisiete (27) de junio de 2012, se efectuó la audiencia preliminar, en presencia de todas las partes intervinientes en el proceso, quienes solicitaron que el juicio se abriera a pruebas. De las Pruebas La recurrida promovió las siguientes pruebas: 1.- Promueve Resolución Nº DC-42-2010 de fecha 13 de julio de 2010, mediante la cual se aprueba el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del estado Sucre. 2.- Promueve copia certificada del Manual Descriptivo de Clases de Cargos. 3.- Promueve reglamento interno de la Contraloría del estado Sucre, dictado mediante resolución Nº 07-2010 de fecha 12 de febrero de 2010, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria del estado Sucre Nº 1474 de fecha 24 de marzo de 2010. 4.- Promueve copia certificada del Registro de Información del Cargo (RIC), suscrito por la accionante en fecha cinco (05) de octubre de 2009. 5.- Promueve copia certificada de designación encomendada a la ciudadana demandante. 6.- Promueve copia certificada de oficios Nº CG-204-2009, de fecha 11 de mayo de 2009 y Nº CG-514-2009 de fecha 10 de septiembre de 2009. 7.- Promueve copia certificada de oficios Nº DCPAD-015-2009 de fecha 08 de octubre de 2009. 8.- Promueve copia certificada de oficios de designación para realizar analisis y valoración de hallazgos de auditorias dirigidos a distintos funcionarios entre ellos la ciudadana demandante. 9.- Promueve copia certificada de oficios DC-565-2010, DE-566-2010, DC-567-2010 Y DC-568-2010 de fecha 13 de octubre de 2010. 10.- Promueve copia certificada de oficios DC-588-2010, DE-589-2010, DC-590-2010 Y DC-591-2010 de fecha 01 de noviembre de 2010. 11.- Promueve copia certificada de oficio S/N de fecha 19 de octubre de 2010, remitido por la Directora de Recursos Humanos del Consejo Legislativo del estado Sucre, a la Contralora del estado Sucre. 12.- Promueve copia certificada de oficio Nº 1219/2010 de fecha 11 de noviembre de 2010, remitido por el Director General de Personal de la Gobernación del estado Sucre, a la Contralora del estado Sucre. El recurrente promovió las siguientes pruebas: 1. Promueve copia de resolución Nº DC-73-2010 de fecha 07 de octubre de 2010 y el oficio DRRHH/0442010 de fecha 07 de octubre de 2010. 2. Promueve copia de resolución Nº DC-82-2010 de fecha 08 de noviembre de 2010 y el oficio DRRHH/0492010 de fecha 08 de noviembre de 2010. 3. Promueve oficio Nº DC-568-2010, de fecha trece (13) de octubre de 2010, dirigido a la Jefa del Departamento de Talento Humano del Fondo para el Fomento y Desarrollo de la Artesanía, Pequeña y Mediana Industria (fodapemi-Sucre). 4. Promueve oficio Nº DC-567-2010, de fecha trece (13) de octubre de 2010, suscrita por la ciudadana Contralora Provisional del estado Sucre, dirigido al Coordinador de Talento Humano de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Sucre. 5. Promueve oficio Nº DC-393-2010, de fecha veinte (20) de julio de 2010, oficio Nº DC-385-2010 de la misma fecha suscrito por la ciudadana Contralora Provisional del estado Sucre, dirigido a la Directora Ejecutiva de Recursos Humanos de la Fundación para la Ciencia y Tecnología del estado Sucre (Fundacite). 5. Promueve oficio Nº DC-567-2010, de fecha trece (13) de octubre de 2010, suscrito por la ciudadana Contralora Provisional del estado Sucre, dirigido al Director de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Sucre. 5. Promueve oficio Nº DC-565-2010, de fecha trece (13) de octubre de 2010, suscrito por la ciudadana Contralora Provisional del estado Sucre, dirigido a la Directora de Recursos Humanos del Consejo Legislativo del estado Sucre. 5. Promueve IV Convención Colectiva de Trabajo, suscrita en fecha nueve (9) de octubre de 2002, por la Contraloría General del estado Sucre. 5. Promueve Acta de Convenimiento, suscrita el día 19 de diciembre de 2004. 5. Promueve copia del Acta Constitutiva Estatutos de la Fundación para el Desarrollo de la Ciencia y la Tecnología del estado Sucre (FUNDACITE SUCRE) 5. Promueve copia de Gaceta Oficial del estado Sucre Extraordinaria Nº 63 de fecha 23 de septiembre de 1991, en la que aparece publicada la Ley para el Fomento y Desarrollo de la artesanía, Pequeña y Mediana Industria del estado Sucre. 5. Solicitó, a través de una prueba de informe que se oficie al ciudadano Secretario General de Gobierno del estado Sucre a los fines de que remita un ejemplar de la Gaceta Oficial del estado Sucre Extraordinaria Nº 1.046 de fecha 20 de abril de 2006. De la admisión de la Pruebas En fecha dieciocho (18) de julio de 2012, este Órgano Jurisdiccional estando dentro de lapso legalmente establecido se pronunció sobre la admisión de la pruebas, admitiendo las documentales promovidas por ambas partes, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, e igualmente admitió la prueba de informe promovida por la parte demandante. De la audiencia Definitiva En fecha cinco (05) de noviembre del 2012 se celebró la audiencia definitiva, a la cual comparecieron ambas partes y se difirió el dispositivo del fallo para el quinto día de despacho siguiente a las 10:30am. El Tribunal en su oportunidad declaró Sin lugar la presente querella funcionarial intentada por la ciudadana Roselis Castillo, contra la Contraloría General del estado Sucre.. Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones: II DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público a los Juzgados competente en materia contencioso administrativo funcionarial, Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio. Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo (Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo) para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción judicial del estado Sucre, entre la querellante y la Contraloría General del estado Sucre, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer en primera instancia de la querella interpuesta. Así se decide. MOTIVOS DE LA DECISIÓN Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto de lo cual observa: Que la presente demanda corresponde a la nulidad de los actos administrativos contenidos en las resoluciones Nº DC-73-2010 de fecha siete (07) de octubre de 2010, donde se remueve del cargo de Auditor IV, a la ciudadana demandante, y Nº DC-82-2010, de fecha ocho (08) de noviembre del 2010, donde se procede al retiro de la mencionada ciudadana. Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a analizar si el acto de retiro de fecha ocho (08) de noviembre del 2010, fue dictado siguiendo el procedimiento establecido, resultado para ello necesario indicar, que existen dos tipos de funcionarios, a saber: los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; es decir que hay dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo. En este respecto es importante destacar que la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción). En este sentido, el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé que un funcionario o funcionaria publica de carrera que ocupe un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincoporación en un cargo de carrera del mismo nivel a que tenia, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos. Considera necesario esta sentenciadora aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento. Ahora bien, tal y como se evidencia la ciudadana Roselis Castillo, era una funcionaria de carrera, pues, ingreso a la administración publica Regional en fecha 15 de enero de 1996, en el cargo de Auditor , quien ocupaba un cargo de confianza, debido a las funciones inherentes al mismo, pues de la revisión de los antecedentes del caso y se constata que la ciudadana efectivamente ocupaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara. Ello así, pasa este Tribunal a revisar si se realizaron las gestiones para su reubicación en la administración, de lo cual se observa Que en mediante los oficios Nº DC-565-2010, Nº DC-566-2010, Nº DC-567-2010, Nº DC-568-2010, de fecha 13 de octubre 2010, dirigidos a la Directora Ejecutiva de Recursos Humanos de FUNDACITE, Director de Personal de la Gobernación del estado Sucre, Coordinador de Talento Humano de la Alcaldía del Municipio Sucre, Jeja del Departamento de Talento Humano de FODAPEMI, respectivamente, en los cuales la Contraloría General del estado Sucre, realizó los tramites correspondientes, a los fines de la reubicación de la hoy querellante, y evidenciándose, que las mismas fueron infructuosas, en razón de ello, resulta forzoso para quien suscribe declarar que el acto administrativo mediante el cual fue retirada la recurrente es válido. Y así se declara.- Por consiguiente este Tribunal conociendo del fondo del presente asunto declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Roselis Castillo contra la Contraloría General del estado Sucre, Así se decide. DECISION Por las razones expuestas, este el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer de la presente demanda. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en Cumana, a los cinco (05) días del mes de febrero del Dos Mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. La Jueza Provisoria, SILVIA JULIA VICTORIA ESPINOZA SALAZAR La Secretaria, YAILENYS DESIREE ACOSTA NUÑEZ En esta misma fecha siendo las 09:29 a.m., se registró y publicó la anterior decisión. Conste. La Secretaria, YAILENYS DESIREE ACOSTA NUÑEZ Expediente: RP41-G-2011-000012 SJVES/YDAN/rq L.S. Jueza (fdo) Silvia J Espinoza Salazar. La Secretaria (fdo) Yailenys Acosta Núñez. Publicada en su fecha 05 de febrero de 2013 a las 09:29 a.m. La Secretaria (fdo) Yailenys Acosta Núñez. La suscrita Secretaria del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Cumaná, a los cinco(05) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013) Años 202° y 153°.