TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
SALA ÚNICA
Cumaná, 07 de Febrero de 2013
202º y 153º

ASUNTO: RP01-R-2013-000030

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Admitido como ha sido el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado WILMAL ZAPATA PÉREZ, Defensor Público Cuarto en materia penal Ordinario, en representación del ciudadano CARLOS JOSÉ FIGUEROA MANEIRO, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 02 de Diciembre de 2012, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo.

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El abogado WILMAL ZAPATA PÉREZ, Defensor Público Cuarto en materia penal Ordinario, en representación del ciudadano CARLOS JOSÉ FIGUEROA MANEIRO, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”:
MOTIVO PRIMERO DEL RECURSO
AUSENCIA DE HECHO PUNIBLE
Tal como lo afirmé, el numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que se proceda a decretar la medida de Privación preventiva de libertad debe necesariamente acreditarse la existencia de un hecho punible. En el presente caso no cursa en las actas procesales experticia química que acredite la naturaleza de las sustancias presuntamente incautadas; razón por la cual en ningún modo puede concluirse que son estupefacientes o psicotrópicas. La afirmación, al respecto, asentada ilegítimamente por LA RECURRIDA; (sobre que está demostrada la existencia de un hecho punible), sin lugar a equívocos, es la más clara aseveración sobre la presunción de la realización de un hecho punible y no de la existencia de éste; ello por cuanto todos y cada uno de los elementos de convicción que sirvan para concluir que determinada sustancia es psicotrópica o estupefacientes, (su existencia e identificación y naturaleza), deben ser deducidos del resultado de la evaluación conforme a procesos científicos, efectuada por el perito llamado al efecto, (artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal); en consecuencia, la falta de experticia química hace fenecer lo afirmado por LA RECURRIDA, sobre la existencia del hecho punible y la responsabilidad del imputado en el presente caso; y así solicito sea declarado; decretándose al efecto la libertad sin restricciones de mi defendido.

MOTIVO SEGUNDO DEL RECURSO
AUSENCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEN O DEMUESTREN LA PELIGROSIDAD PROCESAL DEL IMPUTADO

Si, contrario a lo aducido en el presente recurso; deba mantenerse prima facie, lo afirmado por LA RECURRIDA, sobre la existencia del hecho punible y la existencia de elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de mis defendidos; sin constar en actas experticia química que acredite la naturaleza de la sustancia; ni tener a la vista la sustancia presuntamente incautada para conocer su aspecto físico, su contextura y demás características que pueda hacer emitir al juzgador juicio serio de calor y concluir que efectivamente es droga o sustancia estupefacientes o psicotrópicas; (nótese que según los funcionarios se tata de una presunción y no de un juicio de certeza); entonces, forzado es concluir, que LA RECURRIDA al dar por demostrada peligro de fuga y de obstaculización, subvierte el orden procesal, toda vez que en el presente caso:

PRIMERO: Está demostrado y señalado el domicilio del imputado en la jurisdicción del tribunal.

SEGUNDO: En ningún modo, puede temerse o darse por probado daño causado si no está clara la naturaleza y características de la sustancia presuntamente incautada: nótese que hasta la fecha es presuntamente droga, según los funcionarios policiales; y de otro lado, si se presume inocente al imputado cómo es que se le atribuye responsabilidad en un supuesto daño causado por la presunta distribución de una sustancia presuntamente droga.

TERCERO: El imputado no tienen registros policiales.

CUARTO: Teme LA RECURRIDA y dar por probado peligro de obstaculización, afirmando el efecto que es probable que los imputados influyan en los testigos. En el presente caso el procedimiento policial carece de la presencia de testigos contraviniendo el artículo 210 del código orgánico procesal penal. Nótese al respecto, la imposibilidad de relacionar al imputado con lo testigos; puesto que no existen toda vez, que no se contó con la presencia de los mismos durante el procedimiento. Por lo tanto, mal podría, sin caer en el campo especulativo, decretarse la existencia de peligro de fuga; y así solicito sea declarado.

En cuanto al delito imputado por la presunta incautación de un arma de fuego, como se indico antes el procedimiento policial no contó con la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento efectuado por los funcionarios, violentando de manera flagrante el contenido del artículo 210 en su tercer aparte de la Ley adjetiva penal. En todo caso, la pena aplicable en este caso sería de tres a cinco años de prisión, además de ser considerada como un delito menor, por lo cual procedería decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad.

En fundamento a lo expuesto solicito se declare la nulidad de LA RECURRIDA, con lugar el presente recurso de apelación y la libertad sin restricciones del imputado.

A todo evento, y solo para el caso que no se recomparta las denuncias contenidas en el primer motivo, del presente recurso; de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 961 13, 243, 247 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito decreten medida cautelar sustitutiva de libertad provisional a favor del imputado por no existir peligro de fuga ni de obstaculización.

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

Emplazado como fue el Fiscal Tercero del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas del Estado sucre, este NO DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 02 de Diciembre de 2012, el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, dicta decisión y entre otras cosas expone:

“OMISSIS”:

“Celebrado como ha sido en el día: dos (02) de Diciembre del año dos mil doce (02/12/2012), la Audiencia de Presentación del Imputado, CARLOS JOSÈ FIGUEROA MANEIRO, por el delito previsto en la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de La Colectividad. Se verificó la presencia de las partes y se dejó constancia que se encuentran presentes: El Fiscal Auxiliar con competencia en materia de Drogas del Ministerio Público, Abg. Rudy Pèrez, el imputado Carlos José Figueroa Maneiro. Seguidamente la Juez impone al imputado del derecho de estar asistidos por un defensor de confianza, manifestando los mismos, sus deseos de ser asistidos por el defensor público de guardia, es por lo que se ordena el ingreso a esta sala del defensor público de guardia Nº 04, Abg. Wilmal Zapata, quien asume la defensa y fue impuesto de las actuaciones.
DEL FISCAL:
Seguidamente se le da inicio al acto y se le cede la palabra al Fiscal del Ministerio Publico, quien expone: “Esta representación fiscal y de conformidad con las atribuciones que me confiere la ley, presento en este acto al ciudadano: Carlos José Figueroa Maneiro, por el delito de Trafico De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas En La Modalidad De Distribución, previsto y sancionado en el articulo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica De Drogas, en perjuicio de La Colectividad, Porte Ilícito De Arma De Fuego, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, concatenado con los artículos 3,6 y 9 de la Ley sobre Arma y Explosivo en Perjuicio del estado Venezolano, y Resistencia A La Autoridad, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano; ello en virtud de los hechos acontecidos en fecha: 01-12-2012. (Se deja constancia que el Fiscal realiza una breve descripción de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos), y solicito Privación Judicial Preventiva De Libertad, para los imputados antes mencionados, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 250 en sus numerales 1º, 2 º y 3º, 251 numerales 2 º ,3º y 5º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar este representante fiscal, que nos encontramos en presencia de uno de los delitos que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Solicito se decrete el aseguramiento preventivo de los objetos incautados en el procedimiento, de conformidad con el artículo 116 Constitucional y 183 y 184 de la Ley Especial y se decrete la Flagrancia y el procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 248 y 373 ejusdem; así mismo procedo en este acto a consignar a los fines de ser agregados al presente asunto oficio 515 suscrito por funcionarios adscritos al Departamento de Vigilancia Costera Nº 908 de la Guardia Nacional, donde se deja constancia que el Ciudadano de autos, presenta los siguientes registros: causa I012144, de fecha 25-02-2009, por el delito de robo, y causa 19-2C-ddc-F7-405-12 de fecha 12-05-2012, por el delito de Porte ilícito de Arma, por lo que solicito se oficie al Tribunal Segundo de Ejecución de esta Extensión Judicial, en virtud de que se le sigue por ante ese despacho asunto Nº RP11-P-2009-000363, y al Tribunal Cuarto de Control, por cuanto se le sigue igualmente por ante ese despacho asunto Nº RP11-P-2012-002147, y por ultimo, pido copias simples del acta, es todo.

DEL IMPUTADO:

Seguidamente el Tribunal procede a imponer al imputado del Precepto Constitucional contenido en el articulo 49, numeral 5º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en relación con el Articulo 131º del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a identificarse como: Carlos José Figueroa Maneiro, Venezolano, mayor de edad, de 22 años de edad, de estado civil soltero, titular de la cedula de identidad Nº V: 25.269.430; nacido el: 16-10-1990, oficio: obrero en la Misión Vivienda, hijo de José Figueroa (Difunto) e Ismael J. Maneiro, domiciliado en: Calle Miramontes, casa S/n, Barrio Primero de Mayo. Carúpano, Estado Sucre, y expone: “No deseo declarar, me acojo al precepto constitucional. Es todo.

DE LA DEFENSA:

Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Pública Nº 04, Abg. Wilmal Zapata, quien expone: “Solicito respetuosamente de éste Tribunal se decrete a favor de mi representado una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no se encuentran llenos los extremos del articulo 250, para decretar una medida de coerción personal, como la solicitada por la Fiscalia del ministerio Publico, ya que no consta en actas los testigos requeridos para corroborar la actuación policial, así como tampoco experticia botánica, para corroborar que la sustancia incautada es de la denominada droga, ni la cantidad especifica, que pudiera permitir determinar la pena aplicable en este delito, por ello ratifico la solicitud de medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. Solicito copias simples de las actuaciones. Es todo.
DEL TRIBUNAL:

Seguidamente toma la palabra la juez y expone: Concluido el desarrollo de la presente Audiencia de Presentación de Imputado, oída la exposición realizada por el Fiscal del Ministerio Publico en Materia de Drogas, lo alegado por la Defensa, y de la revisión de las actuaciones que cursan en el presente causa, este Tribunal pasa a decidir en los siguientes términos: considera quien aquí decide que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como es el delito de Trafico De Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas En La Modalidad De Distribución, previsto y sancionado en el articulo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica De Drogas , en perjuicio de La Colectividad, Porte Ilícito De Arma De Fuego, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, concatenado con los artículos 3,6 y 9 de la Ley sobre Arma y Explosivo en Perjuicio del estado Venezolano, y Resistencia A La Autoridad, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano; toda vez que los hechos ocurrieron en fecha: 01-12-2012, y estima quien aquí decide que existen suficientes elementos de convicción para considerar que el imputado: Carlos José Figueroa Maneiro, es presunto autor y responsables del delito atribuido por el Representante fiscal, Tal como se evidencia de las actas procesales que conforman el presente asunto, siendo las mismas las siguientes: A los folios 01 y 02, cursa Acta Policial, de fecha: 01-12-2012, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de vigilancia Costera Destacamento de Vigilancia costera 908 Estación de vigilancia Costera Carúpano, donde se deja constancia que realizando labores de patrullaje, siendo las 06:40 de la noche, en el sector denominado callejón Freites, frente al abasto denominado “El Algarrobo” del Barrio Primero de Mayo de la cuidad de Carúpano. Municipio Bermúdez del Estado Sucre, observamos a un ciudadano de aproximadamente de 22 años de edad, de piel blanca, con una estatura promedio de un metro setenta y siete, quien poseía en la mano derecha un colador de material plástico, de color blanco, y al percatarse de la comisión quiso emprender la huida, dándole la voz de alto, el mencionado ciudadano se detuvo, procediendo a efectuar un cacheo personal, dando como resultado que portaba en la cintura un arma de fuego, tipo pistola automática, con su respectivo cargador, y un bolso de color negro tipo koala, alrededor de la cintura, exigiéndole los documentos de propiedad y porte de arma respectivo, manifestando no poseerlo, seguidamente se procedió a pasar revista del interior del bolso tipo koala, donde se constato que dentro del mismo poseía un envoltorio de material plástico, de color amarillo claro, la cual contenía una sustancia de color blanca, presuntamente droga denominada cocaína, una tijera de metal con mango azul, seis bolsas pequeñas de material plástico de color verde y la cantidad de cuatro billetes de denominación de cincuenta bolívares, seriales: J10059059, F6740816, F06547633, y K22789662, seis billetes de denominación de veinte bolívares, seriales H13886037, S27990072, M14908040, F81378045, P57867934, y L73630886, un billete de la denominación de cinco bolívares, serial: G41759179, para un total de efectivo de trescientos veinte y cinco bolívares, una cadena de metal fabricada en plata, con un crucifijo del mismo material, un teléfono celular marca Blakberry, modelo Curve, color verde con morado, serial 353488048106165, con dos tarjetas SIM y dos memorias de almacenamiento masivo Micro SD, con capacidad de dos GB, identificándose el ciudadanos como Carlos José Figueroa Maneiro, siendo trasladado el mismo hasta la sede del comando de vigilancia costera de Carúpano. Al folio 08, cursa Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, incautadas en el procedimiento. A los folios 09, 10, y 11, cursa Reseña Fotográficas, de los objetos incautados en el procedimiento, y oficio 515 suscrito por funcionarios adscritos al Departamento de Vigilancia Costera Nº 908 de la Guardia Nacional, donde se deja constancia que el Ciudadano de autos, presenta los siguientes registros: causa I012144, de fecha 25-02-2009, por el delito de robo, y causa 19-2C-ddc-F7-405-12, de fecha 12-05-2012, por el delito de Porte ilícito de Arma. Ahora bien, considera quien aquí decide, que se encuentran llenos los extremos establecidos en la normativa penal, para decretar al imputado de autos, una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y 5º del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, resulta procedente decretar la Medida de Coerción Personal, solicitada por el Ministerio Publico, en contra de dicho imputado. Desestimándose la solicitud de Medida Cautelar realizada por la Defensa. Se decreta la Flagrancia y el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se decreta el Aseguramiento Preventivo de los objetos incautados en el Procedimiento, de conformidad con el artículo 116 Constitucional y 183 y 184 de la Ley Especial, de acuerdo a la solicitud de la representación fiscal. Y así se decide.

DISPOSITIVA:
Por todo lo razonamiento de hechos y de derecho antes expuesto, este Tribunal Primero de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, Administrando Justicia en Nombre de la Republica y Por Autoridad de la ley: DECRETA: LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano: CARLOS JOSÈ FIGUEROA MANEIRO, Venezolano, mayor de edad, de 22 años de edad, de estado civil soltero, titular de la cedula de identidad Nº V: 25.269.430; nacido el: 16-10-1990, oficio: obrero en la Misión Vivienda, hijo de José Figueroa (Difunto) e Ismael J Maneiro, domiciliado en: Calle Miramontes, casa S/n, Barrio Primero de Mayo. Carúpano, Estado Sucre, por la presunta comisión de los delitos de Trafico De Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas En La Modalidad De Distribución, previsto y sancionado en el articulo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica De Drogas, en perjuicio de La Colectividad, Porte Ilícito De Arma De Fuego, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, concatenado con los artículos 3,6 y 9 de la Ley sobre Arma y Explosivo en Perjuicio del estado Venezolano, y Resistencia A La Autoridad, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º, 251 numerales 2º ,3º y 5 º todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se decreta el Aseguramiento Preventivo de los objetos incautados en el Procedimiento, de conformidad con el artículo 116 Constitucional y 183 y 184 de la Ley Especial, de acuerdo a la solicitud de la representación fiscal. Se decreta la flagrancia y el procedimiento Ordinario, de conformidad con los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena su reclusión en el Internado Judicial de esta Cuidad. Líbrese Boleta de Privación de Libertad, adjunto oficio al Director del Internado, lugar donde el imputado quedará recluido a la orden de este juzgado. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes debiendo las mismas realizar las gestiones pertinentes para su reproducción. Líbrese oficio a la Director de la Administración de Bienes Adjudicados de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA), Caracas Distrito Capital, donde se le informe sobre el aseguramiento decretado por el Tribunal a los bienes incautados en el procedimiento. Líbrese oficie al Tribunal Segundo de Ejecución de esta Extensión Judicial, informando sobre la decisión dictada por este Tribunal, en virtud de que el referido imputado se encuentra incurso en asunto llevado por ese despacho, identificado con el Nº RP11-P-2009-000363, y ofíciese al Tribunal Cuarto de Control, informando sobre la decisión dictada por éste Tribunal, en virtud de que el referido imputado se encuentra incurso en asunto llevado por ese despacho, identificado con el Nº RP11-P-2012-002147.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leído y analizado el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, las actas procesales, y con ellas el contenido de la decisión recurrida, esta Alzada para decidir, hace previamente las consideraciones siguientes:

El recurrente de autos, al iniciar su exposición para impugnar la decisión mediante la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su representado, argumenta, como PUNTO PREVIO, lo previsto en los artículos 64, 282 del Código Orgánico Procesal Penal, además de invocar los artículos 250, 243 y 256 ejusdem, haciendo referencia de la facultad que el tribunal de instancia para decretar medidas menos gravosa que la medida de privación de Libertad, cuando los supuestos no la motivan; ahora bien resulta contradictorio, la argumentación o solicitud explanada por el recurrente de autos, en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa para su representado; toda vez que para que ello fuere posible, se hace necesario e impretermitible que de manera conjunta y concurrente estén dados los requisitos exigidos en los tres numerales del referido artículo 250 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículo 236, de manera que en la decisión del Tribunal de Instancia da por acreditado no solo el hecho punible, sino la presunta responsabilidad del imputado en el hecho; así como la presunción del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Adicionalmente a esto se debe traer a colación el criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional respecto a la prohibición de otorgar medidas cautelares sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los casos de delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en todas sus formas, según Sentencia Nº 875, de fecha 26 de Junio de 2012, donde quedó sentado lo siguiente:
“(…)Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:
“Artículo 29:
(…)
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”
De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, (…)”
Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. (Resaltado Nuestro).
En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades,….“
En su Motivo primero el recurrente, arguye la ausencia del hecho punible, ya que como él lo afirma debe acreditarse, o llenar los extremos del artículo 250 numeral 1 del Código Orgánico Procesal penal, de igual manera manifiesta que no cursa en las actas procesales experticia química que acredite la naturaleza de las sustancias presuntamente incautadas, y en consecuencia de esto hace fenecer lo afirmado por el Tribunal A Quo en su decisión de decretar la Medida Privativa de Libertad.

Señala este Tribunal de Alzada, que al amparo del artículo 44.1 Constitucional, en el presente caso se dio la excepción pautada en el mismo, establecida para la detención legítima de una persona, sea por orden judicial o sorprendida in fraganti, como el caso que nos ocupa, y así calificada por el Tribunal A Quo, como puede leerse a los folios 33, 34 y 35 de las actuaciones remitidas a este Tribunal Colegiado.

“OMISSIS”:
… “Tal como se evidencia de las actas procesales que conforman el presente asunto, siendo las mismas las siguientes: A los folios 01 y 02, cursa Acta Policial, de fecha: 01-12-2012, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de vigilancia Costera Destacamento de Vigilancia costera 908 Estación de vigilancia Costera Carúpano, donde se deja constancia que realizando labores de patrullaje, siendo las 06:40 de la noche, en el sector denominado callejón Freites, frente al abasto denominado “El Algarrobo” del Barrio Primero de Mayo de la cuidad de Carúpano. Municipio Bermúdez del Estado Sucre, observamos a un ciudadano de aproximadamente de 22 años de edad, de piel blanca, con una estatura promedio de un metro setenta y siete, quien poseía en la mano derecha un colador de material plástico, de color blanco, y al percatarse de la comisión quiso emprender la huida, dándole la voz de alto, el mencionado ciudadano se detuvo, procediendo a efectuar un cacheo personal, dando como resultado que portaba en la cintura un arma de fuego, tipo pistola automática, con su respectivo cargador, y un bolso de color negro tipo koala, alrededor de la cintura, exigiéndole los documentos de propiedad y porte de arma respectivo, manifestando no poseerlo, seguidamente se procedió a pasar revista del interior del bolso tipo koala, donde se constato que dentro del mismo poseía un envoltorio de material plástico, de color amarillo claro, la cual contenía una sustancia de color blanca, presuntamente droga denominada cocaína, una tijera de metal con mango azul, seis bolsas pequeñas de material plástico de color verde y la cantidad de cuatro billetes de denominación de cincuenta bolívares, seriales: J10059059, F6740816, F06547633, y K22789662, seis billetes de denominación de veinte bolívares, seriales H13886037, S27990072, M14908040, F81378045, P57867934, y L73630886, un billete de la denominación de cinco bolívares, serial: G41759179, para un total de efectivo de trescientos veinte y cinco bolívares, una cadena de metal fabricada en plata, con un crucifijo del mismo material, un teléfono celular marca Blakberry, modelo Curve, color verde con morado, serial 353488048106165, con dos tarjetas SIM y dos memorias de almacenamiento masivo Micro SD, con capacidad de dos GB, identificándose el ciudadanos como Carlos José Figueroa Maneiro, siendo trasladado el mismo hasta la sede del comando de vigilancia costera de Carúpano. Al folio 08, cursa Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, incautadas en el procedimiento. A los folios 09, 10, y 11, cursa Reseña Fotográficas, de los objetos incautados en el procedimiento, y oficio 515 suscrito por funcionarios adscritos al Departamento de Vigilancia Costera Nº 908 de la Guardia Nacional, donde se deja constancia que el Ciudadano de autos, presenta los siguientes registros: causa I012144, de fecha 25-02-2009, por el delito de robo, y causa 19-2C-ddc-F7-405-12, de fecha 12-05-2012, por el delito de Porte ilícito de Arma. Ahora bien, considera quien aquí decide, que se encuentran llenos los extremos establecidos en la normativa penal, para decretar al imputado de autos, una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y 5º del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, resulta procedente decretar la Medida de Coerción Personal, solicitada por el Ministerio Publico, en contra de dicho imputado. Desestimándose la solicitud de Medida Cautelar realizada por la Defensa. Se decreta la Flagrancia y el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal”… (Resaltado Nuestro)

Así las cosas observa esta Sala que en el presente caso, la aprehensión del imputado, se produjo en razón de la inspección realizada al imputado (Cacheo Personal) dando como resultado que portaba en la cintura un arma de fuego, tipo pistola automática, con su respectivo cargador, y un bolso de color negro tipo koala, alrededor de la cintura, seguidamente se procedió a pasar revista del interior del bolso tipo koala, donde se constato que dentro del mismo poseía un envoltorio de material plástico, de color amarillo claro, la cual contenía una sustancia de color blanca, presuntamente droga denominada cocaína.

De manera tal, que en el presente caso nos encontramos ante de un delito flagrante, o de una flagrancia propiamente dicha, pues en la detención del imputado, existe una prueba inmediata y directa del delito cometido por éste, y que emana de la observación que del hecho delictivo efectuaran los funcionarios actuantes al momento en que éste se cometía TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1901 de fecha 01.12.2008, precisó:

OMISSIS “...En el Código Orgánico Procesal Penal, la flagrancia está definida en el artículo 248, “se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que acaba de cometerse”. En principio, todo delito cuando se está cometiendo es flagrante, se está ejecutando actualmente, pero la condición de flagrante –a los efectos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y del proceso penal- viene dada porque al instante en que se ejecuta, es percibido por alguien, quién puede actuar en la aprehensión o simplemente, formular la denuncia ante los órganos competentes o llamar a la fuerza pública para que lo capture…”

Siendo ello así, estima este Tribunal de Alzada que dada la circunstancia flagrante en la que se cometió presuntamente el tipo penal, la detención del ciudadano CARLOS JOSÉ FIGUEROA MANEIRO sin la respectiva experticia de la sustancia química, no lesiona el debido proceso ni mucho menos la presunción de inocencia que le asiste a todo imputado, pues si bien es cierto la experticia vendría a determinar la naturaleza y tipo de sustancia incautada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, de las actuaciones preliminares existen suficientes elementos que hacen presumir que la misma se trata de las sustancias catalogadas como estupefacientes y psicotrópicas, máxime cuando nos encontramos en la fase inicial del proceso, lo que significa que todavía faltan diligencias de investigación por practicar y que sin duda una de ellas seria la experticia química de la prenombrada sustancia.

Arguye en su motivo segundo, el recurrente de manera repetitiva en su escrito recursivo, la ausencia de los extremos en cuanto al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere, de igual manera trae a colación que su defendido, Primero señala el domicilio en la Jurisdicción del Tribunal, Segundo manifiesta no darse probado el daño causado por no tener clara la naturaleza y característica de la sustancia presuntamente incautada, tercero su defendido no tiene registro policial y cuarto que no da por probado el peligro de obstaculización, afirmando que en el procedimiento carecían de testigo.

Ahora bien esta sala aprecia que siendo la medida de privación de libertad la excepción a la regla de la libertad; no es menos cierto que ante el cúmulo de presunciones que se reúnen en el presente caso contra el representado del recurrente, y cumplidos los requisitos exigidos por el legislador penal en cuanto al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere; al hacer la revisión del contenido de las actas procesales, encontramos, en las razones esgrimidas por la juzgadora A Quo, el haber considerado, en su criterio, y además compartido por el Ministerio Público, la presunta existencia del peligro de fuga por parte del imputado de autos, dadas las razones consideradas, la magnitud del daño causado, la pena a imponerse y la conducta pre delictual del imputado; como puede corroborarse en el acta de presentación de detenidos que el mismo presenta los siguiente registro, causa I012144, de fecha 25-02-2009, por el delito de Robo y Porte ilícito de Arma, por el Tribunal Segundo de Ejecución de esta Extensión Judicial asunto Nº RP11-P-2009-000363, que riela al folio 31 de las actuaciones remitidas a esta Alzada. Ello trae como consecuencia insoslayable la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad.

De manera que, considera este Tribunal Colegiado, no le asiste la razón al recurrente de autos, por lo que ha de ser declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, lo cual trae como consecuencia la CONFIRMACIÓN de la decisión recurrida; pues, la misma se encuentra ajustada a derecho. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado WILMAL ZAPATA PÉREZ, Defensor Público Cuarto en materia penal Ordinario, en representación del ciudadano CARLOS JOSÉ FIGUEROA MANEIRO, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 02 de Diciembre de 2012, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano
antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica De Drogas, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, concatenado con los artículos 3,6 y 9 de la Ley sobre Arma y Explosivo en Perjuicio del estado Venezolano Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes.
La Jueza Presidenta, ponente

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
La Jueza Superior,

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

El Juez Superior,

Abg. JESÚS MILANO SAVOCA

El Secretario,
Abg. LUIS A. BELLORIN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.
El Secretario,

Abg. LUIS A. BELLORIN MATA.
CYF/ef.-