TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES PENAL - CUMANÁ
CUMANÁ, 6 DE FEBRERO DE 2013
202º Y 153º
ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2011-004754
ASUNTO : RP01-R-2012-000324

JUEZ PONENTE: ABG. JESÚS SALVADOR MILANO

Admitido como fue en su oportunidad, el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada NAYIBER PEREZ, en su carácter de Defensora Privada, del ciudadano ENRIQUE LUÍS GARCÍA MÁRQUEZ; contra la decisión dictada en fecha 18 de Diciembre de 2012, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná; mediante la cual Admitió Parcialmente la Acusación Fiscal presentada contra el ciudadano ENRIQUE LUÍS GARCÍA MÁRQUEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1° del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos MARGA OSCARINA VERA RODRÍGUEZ (OCCISA) y HÉCTOR ANTONIO RODRÍGUEZ GUZMÁN; y LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente “OMISSIS”; así como las pruebas presentadas por el Ministerio Público que están descritas en el escrito acusatorio, no admitiendo las pruebas promovidas por el Ministerio Público por su lectura y exhibición de las declaraciones de los funcionarios Luís Sotillo, Pedro Días, Carlos López, Nicolás Flore, José Ramírez, de los testigos Nelly Josefina Guzmán, Francisco José Rodríguez, Paula Magdalena Rodríguez, Lourdes Josefina Parejo, Ismelda Del Valle Cabello, “OMISSIS”, por cuanto no se evacuaron como prueba anticipada de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal; manteniendo además al imputado ENRIQUE LUÍS GARCÍA MÁRQUEZ, en el mismo estado de privación judicial preventiva de libertad. Procede esta Corte de Apelaciones a resolver sobre su procedencia, estableciendo previamente las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

De la revisión del contenido del Recurso de Apelación interpuesto por la abogada NAYIBER PEREZ, en su carácter de Defensora Privada, del ciudadano ENRIQUE LUÍS GARCÍA MÁRQUEZ; sede Cumaná, se puede observar, que el mismo está fundamentado en los numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de interposición del recurso de apelación, señalando que el Tribunal Cuarto de Control, no garantizó los derechos constitucionales de su defendido, toda vez que al resolver la solicitud de nulidad absoluta de la acusación, en virtud de que después de haberse decretado la privación judicial del ciudadano Enrique Luís García Márquez, solicitó ante el Ministerio Público, la práctica de diligencias destinadas a desvirtuar la imputación formulada por el Representante del Ministerio Público, que consistían en que se tomara entrevista a los ciudadanos Daniel José Flores, Luís Vásquez y Robert José Brito, testigos presénciales de la defensa, las cuales fueron presentadas por la Vindicta Pública; asimismo, explana que realizó una serie de solicitudes e inspecciones, que no fueron realizadas por el Ministerio Público, y tampoco hubo pronunciamiento por éste, en cuanto a su opinión en contrario, de conformidad con lo establecido en la parte in fine del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, arguye que solicitó el acto de reconocimiento en rueda de individuos, con presencia de los testigos presénciales Francisco José Rodríguez, Imelda Josefina Cabello, Lourdes Josefina Parejo y “OMISSIS”; y no fueron tomadas en cuenta por el Fiscal Principal Primero, y a tal efecto no hizo pronunciamiento en contrario, ni lo consignó en el expediente, lo cual, a consideración de quien recurre, acarrea un error inexcusable de reservarse para sí, el escrito de solicitud de diligencias de investigaciones realizadas por la defensa, en pro de los derechos de su patrocinado, violentando así, el debido proceso y el derecho a la defensa.

Por otra parte, explana que el Ministerio Público, no demostró ningún interés en la práctica de las diligencias de investigación, siendo que pertenece a una institución garante de la legalidad accesible, imparcial y confiable. De igual forma, menciona que las argumentaciones consideradas por el Juez A Quo, al momento de decidir lo peticionado, carece de lógica, ya que le da la razón a la Defensa y a la vez se la quita, tratando de justificar la acción irresponsable con la que actuó el Representante del Ministerio Público, ya que no fue diligente para que se practicaran diligencias de investigaciones, tales como la ampliación de entrevistas en su totalidad.

Finalmente, solicita a esta Corte de Apelaciones, se decrete la Nulidad de la Audiencia Preliminar, así como la Nulidad de la Acusación Fiscal presentada por la Vindicta Pública, y se devuelva la causa a la fase preparatoria, a los fines de practicar reconocimiento de Rueda de Individuo, donde actúen testigos presénciales del hecho investigado.

LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificado como fue el Representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná; este no dio contestación al Recurso de Apelación ejercido.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha 18 de Diciembre de 2012, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”
(…) “Acto seguido toma la palabra el Juez y expone: visto lo expuesto por la fiscalía Primera del Ministerio público, lo señalado por la víctima, lo solicitado por la defensa, este Tribunal Cuarto de Control en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley: Resuelve: PUNTO PREVIO: Este Tribunal del control, en base a los alegatos expuesto por la defensa, procede a pronunciarse como punto previo atendiendo la solicitud de nulidad solicitada por la defensa, lo cual se resuelve en los siguientes términos: Solicita la defensa privada a este Tribunal se decrete la nulidad absoluta de las actuaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en fecha 07-09-2012, realizó ante la fiscalía Primera del Ministerio Público, dos solicitudes, la primera consistía en que se le tomara entrevista a los ciudadanos Daniel José Flores, Luís Velásquez y Robert José Brito Marchan, indicando la defensa “cuyas entrevistas fueron practicadas” y la segunda solicitud consistía en: “1.- Se sirva girar instrucciones a objeto de realizar Inspección Técnica en el lugar donde se encuentra ubicada la residencia de mi representado Enrique Luís García Márquez, a los fines de determinar y dejar constancia de la dirección exacta de mi defendido para demostrar que el mismo no vive y nunca ha vivido en la playa; 2.- Solicito se provea lo necesario para que los testigos presenciales del hecho FRANCISCO JOSÉ RODRÍGUEZ, LOURDES JOSEFINA PAREJO, ISMELDA DEL VALLE PAREJO, OMISSIS, sean trasladados al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas y le sean puesto a la vista los álbunes de fotografías que reposan en dicha institución de personas que presentan prontuario policial para una vez mas demostrar que la persona señalada como Enrique Ramírez, no es mi defendido Enrique Luís García Márquez. 3.- Una vez practicada todas las diligencias solicitadas, fuere presentado su defendido ante el Juez con la finalidad de prestar declaración ante el Tribunal que lleva la causa…”; indicó de igual manera que en fecha 24 de septiembre de 2012, realizó una tercera solicitud ante el despacho fiscal en la que señaló: 1.- Solicito se ratifique al Tribunal de la causa, con carácter de urgencia la solicitud que hiciere la fiscalía Primera del Ministerio Público del acto de reconocimiento en rueda de individuos y en consecuencia se fije nueva fecha para la realización del acto solicitado, sonde participen las personas testigos presenciales del hecho FRANCISCO JOSE RODRIGUEZ, LOURDES JOSEFINA PAREJO, ISMELDA DEL VALLE CABELLO, “OMISSIS”. 2.- Solicito con carácter de urgencia se practique rueda de reconocimiento de individuos donde actúen como persona a reconocer mi representado Enrique Luís García, con la presencia de los testigos presenciales del hecho a saber: Francisco José Rodríguez Villarroel (victima)…, Imelda Josefina cabello González…, Lourdes Josefina Parejo de rincones…, “OMISSIS”…, señalando la defensa que tales solicitudes no fueron tomadas en cuenta por el Fiscal principal Primero, y no hizo pronunciamiento en contrario y no se tomó la molestia de consignarlo al expediente, incurriendo en error inexcusable de reservarse para sí el escrito de solicitud de diligencia de investigación, violentando el debido proceso y el derecho a la defensa, consignando la defensa en actas escrito de solicitud de marras, recibido en la Fiscalía Primera. Indica que el Ministerio Público no tomo en consideración las ampliaciones de entrevistas rendidas por los testigos presenciales del hecho IMELDA CABELLO GONZALEZ, LOURDES JOSEFINA PAREJO DE RINCONES, FRANCISCO JOSÉ RODRIGUEZ VILLARROEL, por cuanto las ampliaciones no fueron ofrecidas como prueba por el representante fiscal. Señaló que: “El representante del Ministerio Público no se pronunció ni llevó a cabo las diligencias de investigación de la Defensa, no hizo una investigación del caso en concreto, demostrando una total negligencia por su parte, aunado al hecho de que la acusación presentada ciertamente carece de elementos de convicción que le permita terminar con la incertidumbre de la presunta comisión de un hecho punible… El Ministerio Público solicitó a este tribunal Reconocimiento en rueda de individuos, el acto fue acordado, fijado y notificado para asistir al mismo y el representante fiscal no estuvo presente para que se diera el acto fijado. Esta defensa le solicitó y ratifico la solicitud de Reconocimiento en Rueda de Individuos y no llevo a cabo ni emitió pronunciamiento de su opinión contraria, inobservando el contenido del tipificado en el Art 305 del C.O.P.P, violando nuevamente Derechos Constitucionales de la Defensa y la garantía del Debido Proceso”.Indicó: “Es indudable que la omisión de pronunciamiento en que incurrió el representante del Ministerio Público, en caso de no considerar la pertinencia y necesidad de las diligencias solicitadas por al defensa, representan un error inexcusable por parte del del (sic) este profesional del Ministerio Público, debió haber dejado constancia de su opinión en contrario, tal como lo establece el Artículo 305 de la Ley Adjetiva Penal, a tal efecto la omisión acarrea la Nulidad Absoluta de la actuaciones, debido a que, al no haber resuelto lo solicitado por al defensa en la practica de diligencias para la investigación en la búsqueda de la verdad de los hechos, fin último del proceso, deja a mi defendido en estado de indefensión e impide comprender el contenido de la misma. Por estas razones, las actuaciones Fiscales presentadas en contra de mi defendido están afectadas de NULIDAD ABSOLUTA y así debe declararse, de igual forma el (sic) debe declararse el SOBRESEIMIENTO de la causa y la LIBERTAD PLENA e inmediata de mi defendido. En base a estos planteamientos, observa este Tribunal que en fecha 27 de agosto de 2012, se celebró audiencia oral de presentación de detenidos en la que este tribunal decretó la privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado Enrique Luís García Márquez, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el Artículo 406 Numeral 1° del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Marga Oscarina Vera Rodríguez (Occisa) y Héctor Antonio Rodríguez Guzmán (Occiso) y por el delito de Lesiones Intencionales Leves, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente “OMISSIS”, iniciándose a partir de esa fecha el lapso de 30 días continuos establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que la representación fiscal presentara el escrito de acusación. A partir de esta fecha, el lapso de treinta (30) días para presentar acusación vencía en fecha 26 de septiembre de 2012, verificándose que el Ministerio Público presentó acusación en fecha 26-09-2012, es decir, extinguió íntegramente dicho lapso legal como se evidencia a los folios 133 al 143 de la causa, donde se verifica en el escrito acusatorio el sello de húmedo de recibido por la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal a las 5:00 p.m y cursa al folio 143 comprobante de recepción de documento emitido por la unidad de alguacilazgo con la misma fecha del 26-09-2012 dejando registrada dicha actuación en el sistema Juris 2000, a las 6:20 p.m., con lo cual se acredita que la acusación fiscal se presentó el día treinta (30), como lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, es de destacar que la defensa privada en fecha 21-10-2012, consignó ante este Tribunal escrito de excepciones y promoción de pruebas conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual cursa a los folios 166 al 181 de la causa, y anexa al mismo escrito interpuesto ante la fiscalia primera del Ministerio Público en fecha 24-09-2012, cursante a los folios 183 al 188 de la causa, en el que solicita al Ministerio Público se practiquen las diligencias que señala no fueron practicadas ni decididas. Ahora bien, consta en actas que la defensa consignó ante la fiscalía del Ministerio Público solicitud de practica de las siguientes diligencias: 1.- SOLICITO SE RATIFIQUE AL TRIBUNAL DE LA CAUSA, CON CARACATER DE URGENCIA LA SOLICITUD QUE HICIERE LA FISCALÍA PRIMERA DEL MINISTERIO PUBLICO DE ACTO DERECONOCIMIENTO (SIC) EN RUEDA DE INDIVIDUOS Y EN CONSECUENCIA SE FIJE NUEVA FECHA PARA LA REALIZACION DEL ACTO SOLICITADO, DONDE PARTICIPEN LAS PERSONAS TESTIGOS PRESENCIALES DEL HECHO. 2.- SOLICITO CON CARÁCTER DE URGENCIA SE PRACTIQUE RUEDA DE RECONOCIMIENTO DE INDIVIDUOS DONDE ACTUEN COMO PERSONA A RECONOCER MI REPRESENTADO ENRIQUE LUIS GARCIA MARQUEZ, CON LA PRESENCIA DE LOS TESTIGOS PRESENCIALES DEL HECHO A SABER: FRANCISCO JOSE RODRIGUEZ VILLARROEL (Victima)…, CABELLO GONZALEZ IMELDA JOSEFINA…, PAREJO DE RINCONES LOURDES JOSEFINA…, “OMISSIS” (Victima)…, tal pedimento de la defensa fue realizado ante el Ministerio Público, dos (02) días antes del vencimiento del lapso de treinta (30) días que tenía el Ministerio Público para presentar acusación formal, es decir, una vez vencido el lapso para solicitar prorroga fiscal como lo dispone el artículo 250 cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal que establece : “Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo”., de allí que, estima este Tribunal que era materialmente imposible la realización de tales actos de investigación en tan solo un día antes de aquel en que vencían los treinta (30) días para la presentación de la acusación fiscal, por cuanto como se indicó, era imposible la solicitud de prorroga por parte del Ministerio Público ya que al momento de interponer dicho escrito de solicitud en sede fiscal referido a la practica de diligencias por parte de la defensa, ya había vencido la oportunidad legal para que el Ministerio Público solicitara al tribunal la prorroga de ley. En razón de ello, observa este Juzgador que ciertamente el Ministerio Público no dio respuesta a la solicitud de la defensa contrario a la que dispone el artículo 51 Constitucional, el cual establece: “Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre asuntos que sean de la competencia de éstos, y a obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados conforme a la Ley, pudiendo ser destituidos del cargo respectivo”; sin embargo, y pese a que el Ministerio Público incumplió tal obligación se considera materialmente imposible practicar las diligencias solicitadas por la defensa ya que la propia actividad tardía de la defensa generaría la imposibilidad de practicar sus peticiones ya estaba vencido el lapso para que al Fiscalía solicitara la prorroga de ley (Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal). Por tanto, desde una óptica formal, la defensa plateó la solicitud en sede fiscal antes del vencimiento de los treinta (30) días para que el Ministerio Público presentara acusación, mas sin embargo, materialmente resultaría imposible la practica de las mismas, ya que estaba vencido el lapso para que el Ministerio Público solicitara a este tribunal prorroga para practicar tales las diligencias, por lo tanto, es evidente que pese a que el Ministerio Público no dio respuesta al planteamiento de la defensa, tal situación no vició de nulidad absoluta las actuaciones procesales, por cuanto se considera que no se afectó de manera concreta y directa la intervención, asistencia y representación del imputado como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ni es motivo suficiente para que este Juzgador proceda a decretar el sobreseimiento de la causa y la libertad plena e inmediata del imputado como lo pretende la defensa: Amen de lo expuesto, es de resaltar que la presente causa trata de hechos graves que implican la muerte de manera violenta de dos (2) ciudadanos quienes en vida se llamaran Marga Oscarina Vera Rodríguez (Occisa) y Héctor Antonio Rodríguez Guzmán (Occiso), así como la lesión sufrida por la adolescente “OMISSIS” producto de estos mismos hechos violentos, resaltando en nuestro ordenamiento constitucional, el derecho mas sagrado de un ser humano como lo es el derecho a la vida tutelado en el artículo 43 del Texto Constitucional, que establece: “El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla. El Estado protegerá la vida de las personas que se encuentren privadas de libertad, prestando el servició militar o civil o sometidas a su autoridad en cualquier otra forma”. Por otra parte, huelga puntualizar, que el Ministerio Público ha incurrido en silencio de respuesta, y nuestra Carta Magna establece de manera textual en el artículo 51, la responsabilidad personal del, o de la funcionaria público que viole esta disposición y señala que se aplicará la sanción que establezca la Ley, incluso pudiendo ser destituido del cargo dicho funcionario, por ende, es de destacar el derecho que tiene la defensa en caso de así considerarlo, de hacer valer su derecho en exigir posible sanción del funcionario o funcionaria que incurrió en tal omisión, por ende este tribunal como garante de los derechos Constitucionales acuerda remitir copias certificadas de todas las actuaciones que conforman la presente causa, al Fiscal Superior del Estado Sucre, a los fines de que una vez analizadas las mismas en caso de considerarlo, ordene la apertura de las investigaciones del caso y se determine la existencia o no de responsabilidades. Por otra parte en lo referente a las solicitudes consignadas por la defensa quien señala que fueron presentadas ante el despacho de la fiscalía Primera del Ministerio Público en fecha 07-09-2012, se observa al folio 102, escrito suscrito por la defensa en el que solicita le sea tomada entrevista a los ciudadanos Daniel José Flores, Luís Vásquez, y Robert José Brito Marchan, siendo que el Ministerio Público tomo entrevista al ciudadano Robert José Brito Marchan en fecha 12 de septiembre de 2012, como se evidencia acta de entrevista cursante a los folios 115 al 117 de la causa; al ciudadano Luís Vásquez en fecha 12 de septiembre de 2012, como se evidencia acta de entrevista cursante a los folios 118 al 120 de la causa y al ciudadano Robert José Brito Marchan como se evidencia a los folios 162 al 164 de la causa, cumpliendo de esta manera con la solicitud de la defensa; en lo referente al escrito consignado por la defensa de fecha 07-09-2012 en la que solicitó según se decir, 1.- Se sirva girar instrucciones a objeto de realizar Inspección Técnica en el lugar donde se encuentra ubicada la residencia de mi representado Enrique Luís García Márquez, a los fines de determinar y dejar constancia de la dirección exacta de mi defendido para demostrar que el mismo no vive y nunca ha vivido en la playa; 2.- Solicito se provea lo necesario para que los testigos presenciales del hecho FRANCISCO JOSÉ RODRÍGUEZ, LOURDES JOSEFINA PAREJO, ISMELDA DEL VALLE PAREJO “OMISSIS”, sean trasladados al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas y le sean puesto a la vista los álbunes de fotografías que reposan en dicha institución de personas que presentan prontuario policial para una vez mas demostrar que la persona señalada como Enrique Ramírez, no es mi defendido Enrique Luís García Márquez. 3.- Una vez practicada todas las diligencias solicitadas, fuere presentado su defendido ante el Juez con la finalidad de prestar declaración ante el Tribunal que lleva la causa”, observa este Juzgador que revisada detalladamente la causa, no consta en actas hasta la celebración de la presente audiencia, que la defensa haya consignado tal solicitud ante el Ministerio Público, pues consta al folio 182 de la causa, escrito que consigna la defensa anexo al escrito de excepciones y promoción de pruébale cual solo esta suscrito por la defensora privada y aparece en la parte inferior del mismo la fecha 07-09-12 a las 10:18, sin que conste firma del funcionario de la Fiscalía que lo recibió ni sello húmedo como constancia de su presentación y recepción, lo cual no acredita lo que afirma la defensa, ya que debió demostrarse tal argumento con prueba fehaciente que no es otra que el documento de recepción de debió consignar la defensa en actas con sello húmedo del Ministerio Público y firma de recibido ante el despacho fiscal, por lo que se declara SIN LUGAR, la solicitud de nulidad planteada por la defensa. Así se decide. En consecuencia este Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta de las actuaciones planteadas por la Defensora privada Nayiber Pérez y de solicitud de sobreseimiento de la causa y Libertad Plena del imputado, por cuanto no existe vicio que afecte de nulidad absoluta las actuaciones procesales como consecuencia de alguna violación de derechos Constitucionales que afecten la intervención, asistencia y representación del imputado como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que este Tribunal. Así se decide. En cuanto a las excepciones o obstáculos al ejercicio de la acción penal, interpuestos por la defensa en base al artículo 28 numeral 4 literales “e” e “i”, señala la defensa en base al literal “e”, el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción en base a los siguientes argumentos: “En virtud, que la acusación propuesta se ejerció en franca violación de Derechos y Garantías Constitucionales y legales que conllevan al incumplimiento de requisitos de procedibilidad para intentar la acción, dado que en la Acusación presentada por el representante del Ministerio Público, se obviaron normas de carácter Constitucional y legales, violando el procedimiento a seguir, propio de toda investigación penal, cercenando los derechos de mi defendido, al no realizar actos de investigación solicitados por la defensa ni haber emitido pronunciamiento de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponden, constituyendo este hecho como en efecto ocurrió violaciones de derechos fundamentales, transgresiones constitucionales que afectan el fundamento del derecho de acción. Advierte este Tribunal que la excepción opuesta por la defensa en base al literal “e” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en torno a sus fundamentos, básicamente están fundados en los mismos alegatos que explano la defensa en la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones que solicito a este Tribunal, la cual fue declarada sin lugar, sin embargo este tribunal se pronuncia en torno a tal excepción y considera que se evidencia que el Ministerio Público evacuó la declaración del los ciudadanos Robert José Brito Marchan en fecha 12 de septiembre de 2012, como se evidencia a los folios 115 al 117 de la causa; al ciudadano Luís Vásquez en fecha 12 de septiembre de 2012, como se evidencia a los folios 118 al 120 de la causa y al ciudadano Robert José Brito Marchan como se evidencia a los folios 162 al 164 de la causa, cumpliendo de esta manera con la solicitud de la defensa, por otra parte el escrito que alega la defensa consignado según su decir en sede fiscal el 07-10-2012 en la que solicito inspección técnica en la residencia del imputado, traslado de los ciudadanos Francisco José Rodríguez, Lourdes Josefina Parejo, Ismelda del Valle Parejo, “OMISSIS”, a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas y le sean puesto a la vista los álbunes de fotografías y la solicitud de traslado de su defendido ante el Juez con la finalidad de prestar declaración, no consta en actas a la fecha de la presente audiencia, que la defensa haya consignado tal pedimento es sede fiscal, por cuanto solo consta a los folios 182 de la causa, escrito consignado por la defensa ante este Tribunal en fecha 24-10-2012, anexo a escrito de excepciones y promoción de pruebas, el cual no esta firmado ni presenta sello húmedo del referido despacho fiscal, por tanto la defensa no acreditó el hecho señalado; en referencia al escrito que cursa a los folios 183 al 188 en el que solicita al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación, ciertamente el mismo fue consignado en sede fiscal como se evidencia del sello húmedo y fechado 28-09-2012, pero como se indicó anteriormente en la resolución del planteamiento de nulidad de la defensa, tal solicitud fue presentada vencido el lapso para que la fiscalía solicitada prorroga, es decir dos días antes del vencimiento de los 30 días para acusar, y sin menoscabo de la posible responsabilidad que pudiere presentar la representación fiscal por omisión de debida respuesta, considera este Tribunal que tal situación no enmarca tal circunstancia en el supuesto contenido en la presente excepción, por lo que se declara Sin Lugar la misma. En lo referente a la excepción opuesta por la defensa contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, señala la defensa en el escrito de excepciones entre otras cosas: “En tal sentido considera la defensa que la acusación propuesta no expresa con la debida claridad en las circunstancias del hecho y la expresión de los preceptos jurídicas aplicables. Cito Circular de la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela, signada con el N° DFGR-DVFGR-DGAJ-DRD-3-2001, de fecha 28/11/2002, la cual es de estricto cumplimiento para todos los fiscales penales del territorio de la….;. En consecuencia la representante del Ministerio Público omite fundamentos de la imputación, no establece si acusa por motivo fútil o por innoble, siendo estos dos conceptos contrarios entre sí, motivo fútil es el antecedente psíquico de la acción de poca o ninguna importancia, contiene en sí, la idea de la desproporción entre el motivo y la acción en cambio motivo innoble es lo contrario, obedece a elementales sentimientos de la humanidad, ruin, vil, despreciable, indigno. Es así como el fiscal del Ministerio Público, incurre en el error al no establecer, como lo expresa el Artículo 326 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal…;”. En base a la citada excepción, observa este Juzgador que el libelo acusatorio cumple con los requisitos del artículo 326 DEL Código Orgánico Procesal Penal, a saber, indica los datos de identificación del imputado, domicilio y demás datos filiatorios, expresa una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado, señala los fundamentos que dan base a la acusación, indicando los elementos de convicción recabados en la investigación, indica el tipo penal por el que se acusa o el precepto jurídico aplicable, ofrece los medios de prueba que se ofrecen ante un eventual juicio oral y público, con indicación de su pertinencia o necesidad, y solicita el enjuiciamiento del imputado, con lo que se evidencia que el libelo acusatorio reúne los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara Sin lugar la excepción opuesta de conformidad con el artículo 28 numeral 4 literal “I”, del Código Orgánico Procesal Penal. De esta manera queda resulta la solicitud de nulidad y excepciones opuestas por la defensa.

Ahora bien, en cuanto a la acusación fiscal presenta la fiscalía acto conclusivo en la presenta causa seguida en contra del ciudadano ENRIQUE LUIS GARCÍA MÁRQUEZ, plenamente identificados por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el Artículo 406 Numeral 2° del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos MARGA OSCARINA VERA RODRÍGUEZ (OCCISA) y HECTOR ANTONIO RODRÍGUEZ GUZMAN (OCCISO) y LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente “OMISSIS”, solicitando el enjuiciamiento de este ciudadano por ese delito este Tribunal decide: PRIMERO: conforme al numeral 2 del artículo 330 del COPP, se admite PARCIALMENTE la acusación fiscal, por reunir los requisitos establecidos en el artículo 326 ejusdem, y en virtud que la conducta desplegada por el imputado de autos se subsume dentro de los establecido en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el Artículo 406 Numeral 1° del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos MARGA OSCARINA VERA RODRÍGUEZ (OCCISA) y HECTOR ANTONIO RODRÍGUEZ GUZMAN (OCCISO) y LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente “OMISSIS”, admisión parcial que se realiza por cuanto el Ministerio Público no señaló en el escrito acusatorio cuales son las dos o más circunstancias del numeral primero del artículo 406 del Código Penal que se ponen de manifiesto en estos hechos, por ende este Tribunal advierte que de los hechos investigados se evidencia la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles E Innobles. SEGUNDO: se admiten las pruebas presentadas por el fiscal del Ministerio Público, que están descritas en el escrito acusatorio, siendo ésas las declaraciones de los expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas FRANCIS MORA, ALI LEON, ALCIRA ZARAGOZA, la declaración de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas LUIS ZOTILLO, PEDRO DIAS, CARLOS LOPEZ, NICOLA FIORE, JOSE RAMIREZ, y de conformidad con el artículo 339 numeral 2 y articulo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se admite para su incorporación por su lectura y para su exhibición, la INSPECCION 2025, INSPECCION 2026, MEDICATURA FORENSE 3446, EXPERTICIA DE LEVANTAMIENTO PLANIMETRICO 2026, PROTOCOLO DE AUTOPSIA 162-3475, correspondiente a la occisa MAGDA OSCARINA VERA, PROTOCOLO DE AUTOPSIA 162-3474 correspondiente al occiso HECTOR ANTONIO RODRIGUEZ, las cuales cursan a los 138 al 142 de la causa. NO SE ADMITEN COMO PRUEBAS promovidas por el Ministerio Público la lectura y exhibición de las declaraciones de los funcionarios LUIS SOTILLO, PEDRO DIAS, CARLOS LOPEZ, NICOLA FIORE, JOSE RAMIREZ, de los testigos NELLY JOSEFINA GUZMAN, FRANCISCO JOSE RODRIGUEZ, PAULA MAGDALENA RODRIGUEZ, LOURDES JOSEFINA PAREJO, ISMELDA DEL VALLE CABELLO, “OMISSIS”, por cuanto no se evacuaron como prueba anticipada de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de ello no se admiten para ser leídas y exhibidas las declaraciones que conste en actas de estas personas antes señaladas. Se admiten las pruebas ofrecidas por al defensa en escrito de promisión de pruebas que cursa a los folios 179 al 181 de la causa, siendo éstas las declaraciones de DANIEL JOSE FLORES, LUIS BAUTISTA VASQUEZ RODRIGUEZ, ROBERT JOSE BRITO MARCHAN, RICHARD JOSE CABELLO, WILMER JOSE GARCÍA, así como las declaraciones de los ciudadanos FRANCISCO JOSE RODRIGUEZ, LOURDES PAREJO, ISMELDA DEL VALLE CABELLO, y conforme al principio de la Comunidad de las pruebas, se acuerda que las pruebas aquí admitidas formen parte del proceso y estarán a disposición de las partes ante un eventual juicio oral y público. Una vez admitida la acusación, el juez advierte al imputado de acuerdo al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal reformado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, a lo cual manifestó voluntariamente por el imputado ENRIQUE LUIS GARCÍA MÁRQUEZ, plenamente identificados quien manifestó “No admito los hechos, deseo ir a juicio”. Es todo. En torno a la solicitud de medida cautelar solicitada por la defensa, este Tribunal considera que el delito HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el Artículo 406 Numeral 1° del Código Penal, por el cual ha admitido la acusación fiscal, comporta una pena que supera los diez (10) años de prisión y conforme al parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se presume el peligro de fuga, amen que la presente causa versa sobre la muerte de dos ciudadanos de manera violenta así como las lesiones sufridas por una tercera persona, y de acuerdo a este Tribunal de las actas procesales surgen fundados elementos que señalan la presunta autoría del imputado en estos hechos, por lo que se presume el peligro de fuga en base a la posible pena a imponer por tanto persisten los supuestos de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que motivaron la privación de libertad que actualmente pesa sobre el imputado las cuales no han variado, por lo que se DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de revisión de medida planteada en sala por la defensa privada. Así se decide.

Por las razones antes expuestas es por lo que este Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley dicta auto de apertura a juicio Oral y Público en contra del acusado ENRIQUE LUIS GARCÍA MÁRQUEZ, venezolano, natural de Cumaná, Estado Sucre, nacido en fecha 13-10-1962, de 48 años de edad, de profesión u oficio comerciante, titular de la cédula de identidad No. 8.443.150, con residencia en Caiguire, Calle La Marina, casa sin número, detrás de Multi Servicio Sucre, Cumaná, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el Artículo 406 Numeral 1° del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos MARGA OSCARINA VERA RODRÍGUEZ (OCCISA) y HECTOR ANTONIO RODRÍGUEZ GUZMAN (OCCISO) y LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente “OMISSIS” (…)”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR EL RECURSO

Analizado como ha sido el contenido del Recurso de Apelación interpuesto por la abogada NAYIBER PEREZ, en su carácter de Defensora Privada, del ciudadano ENRIQUE LUÍS GARCÍA MÁRQUEZ; así como las Actas Procesales y la Decisión Recurrida, este Tribunal Colegiado observa:

El Recurso de Apelación interpuesto es contra la decisión dictada en fecha 18 de Diciembre de 2012, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná; mediante la cual Admitió Parcialmente la Acusación Fiscal presentada contra el ciudadano ENRIQUE LUÍS GARCÍA MÁRQUEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1° del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos MARGA OSCARINA VERA RODRÍGUEZ (OCCISA) y HÉCTOR ANTONIO RODRÍGUEZ GUZMÁN; y LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente “OMISSIS”.

La Apelante fundamenta su recurso, básicamente en que no se garantizaron los derechos constitucionales de su defendido, toda vez que al resolver la solicitud de nulidad absoluta de la acusación, después de haberse decretado la privación judicial del mismo, la recurrente solicitó ante el Ministerio Público, la práctica de diligencias destinadas a desvirtuar la imputación formulada por la Vindicta Pública, consistentes en tomar entrevistas a los ciudadanos Daniel José Flores, Luís Vásquez y Robert José Brito; explanando que realizó una serie de solicitudes e inspecciones, que no fueron efectuadas por el Ministerio Público, no habiendo tampoco pronunciamiento por éste, en cuanto a su opinión en contrario, tal y como lo dispone la parte in fine del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

Indica igualmente la recurrente, que solicitó el acto de reconocimiento en rueda de individuos, con presencia de los testigos presénciales Francisco José Rodríguez, Imelda Josefina Cabello, Lourdes Josefina Parejo y “OMISSIS”, y no fueron tomadas en cuenta por el representante de la Vindicta Pública, y a tal efecto no hizo pronunciamiento en contrario, ni lo consignó en el expediente, lo cual, a consideración de quien recurre, acarrea un error inexcusable de reservarse para sí, el escrito de solicitud de diligencias de investigaciones realizadas por la defensa, en pro de los derechos de su patrocinado, violentando así, el debido proceso y el derecho a la defensa.

Arguye el apelante, que el Ministerio Público, no demostró ningún interés en la práctica de las diligencias de investigación; Así mismo alude que las argumentaciones consideradas por el Juez A Quo, al momento de decidir lo peticionado, carece de lógica, ya que le da la razón a la Defensa y a la vez se la quita, tratando de justificar la acción irresponsable con la que actuó el Representante del Ministerio Público, quien no fue diligente en la practica de diligencias de investigaciones, tales como la ampliación de entrevistas en su totalidad.

Por ultimo, solicita se decrete la Nulidad de la Audiencia Preliminar, así como la Nulidad de la Acusación Fiscal presentada por la Vindicta Pública, y se devuelva la causa a la fase preparatoria, a los fines de practicar reconocimiento de Rueda de Individuo, donde actúen testigos presénciales del hecho investigado.

Resalta esta Instancia Superior, que el Recurso de Apelación busca el análisis y revisión de la decisión recurrida por el Tribunal Superior Ad Quem, quien tiene la competencia para el conocimiento del proceso, de manera exclusiva, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados, tal y como así lo establece el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, para entrar a conocer lo argumentado por la recurrente, referente a dos solicitudes realizadas ante el Ministerio Público, en fecha 07 de Septiembre del año 2012, en las cuales solicitó se realizara entrevista a los ciudadanos Daniel José Flores, Luís Vásquez y Robert José Brito; así como una inspección técnica en el lugar donde se encuentra ubicada la dirección de su defendido, a los fines de determinar y dejar constancia de la dirección exacta del mismo; este Tribunal Colegiado observa que, tal y como lo manifestó el Juez de Instancia, no se observa de las actas remitidas a esta alzada, que la recurrente consignase ante la representación fiscal, la solicitud en mención, ya que solo se verifica el escrito de solicitud, sin la debida constancia de recepción (Sello Húmedo y Firma) del Ministerio Público, no quedando confirmado fehacientemente lo alegado por la apelante. Por lo que se declara SIN LUGAR el presente particular.

Por otra parte, observa esta Alzada, que la recurrente indica que en fecha 24 de Septiembre del año 2012, solicitó se practicase acto de reconocimiento en rueda de individuos, con presencia de los testigos presénciales Francisco José Rodríguez, Imelda Josefina Cabello, Lourdes Josefina Parejo y “OMISSIS”, y estos no fueron tomadas en cuenta por el representante de la Vindicta Pública, no haciendo pronunciamiento en contrario, acarreando, a criterio de esta, un error inexcusable de reservarse para sí, el escrito de solicitud de diligencias de investigaciones realizadas por la defensa, considerando además que hubo violación del debido proceso y el derecho a la defensa; sobre este particular evidencia esta Alzada, que el Tribunal A Quo, manifestó en su decisión, lo siguiente:

(…) “observa este Tribunal que en fecha 27 de agosto de 2012, se celebró audiencia oral de presentación de detenidos en la que este tribunal decretó la privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado Enrique Luís García Márquez, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el Artículo 406 Numeral 1° del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Marga Oscarina Vera Rodríguez (Occisa) y Héctor Antonio Rodríguez Guzmán (Occiso) y por el delito de Lesiones Intencionales Leves, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente “OMISSIS”, iniciándose a partir de esa fecha el lapso de 30 días continuos establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que la representación fiscal presentara el escrito de acusación. A partir de esta fecha, el lapso de treinta (30) días para presentar acusación vencía en fecha 26 de septiembre de 2012, verificándose que el Ministerio Público presentó acusación en fecha 26-09-2012, es decir, extinguió íntegramente dicho lapso legal como se evidencia a los folios 133 al 143 de la causa, donde se verifica en el escrito acusatorio el sello de húmedo de recibido por la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal a las 5:00 p.m y cursa al folio 143 comprobante de recepción de documento emitido por la unidad de alguacilazgo con la misma fecha del 26-09-2012 dejando registrada dicha actuación en el sistema Juris 2000, a las 6:20 p.m., con lo cual se acredita que la acusación fiscal se presentó el día treinta (30), como lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal(...)”

De lo anterior se evidencia, que el lapso para interponer el acto conclusivo, por parte del representante de la Vindicta Pública, vencía el día 26 de Septiembre del año 2012, y tal y como lo refiere la defensa, es en fecha 24 de Septiembre del referido año, cuando plantea la solicitud en cuestión, como puede verificarse del folio Ciento Ochenta y Tres (183) del Anexo 01 del presente asunto, la recepción del mismo, por parte de la representación fiscal, mediante firma y sello húmedo; Así mismo deja verse en actas, tal y como lo refiere el Juez A Quo, la solicitud de tales diligencias fue realizado dos días antes de vencer el lapso establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de interponer el recurso, el cual establece:

Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el o la Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

En este supuesto, el o la Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez o Jueza decidirá lo procedente dentro de los tres días siguientes a la solicitud de prorroga, cuyas resultas serán notificadas a la defensa del imputado o imputada

Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo. (Resaltado Nuestro).-

Así las cosas, se desprende de lo anterior, que el representante de la vindicta pública, una vez decretada la privación de libertad por el Tribunal de Control, contaba con treinta días para interponer su acto conclusivo, tal y como sucedió en la presente causa, interponiendo a tales fines, acusación fiscal en contra del imputado Enrique Luís García Márquez, a saber, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, y Lesiones Intencionales Leves.

Siendo así, se hace necesario traer a colación lo argüido por el Tribunal de Primera Instancia, quien señaló:

(…)tal pedimento de la defensa fue realizado ante el Ministerio Público, dos (02) días antes del vencimiento del lapso de treinta (30) días que tenía el Ministerio Público para presentar acusación formal, es decir, una vez vencido el lapso para solicitar prorroga fiscal como lo dispone el artículo 250 cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal… …de allí que, estima este Tribunal que era materialmente imposible la realización de tales actos de investigación en tan solo un día antes de aquel en que vencían los treinta (30) días para la presentación de la acusación fiscal, por cuanto como se indicó, era imposible la solicitud de prorroga por parte del Ministerio Público ya que al momento de interponer dicho escrito de solicitud en sede fiscal referido a la practica de diligencias por parte de la defensa, ya había vencido la oportunidad legal para que el Ministerio Público solicitara al tribunal la prorroga de ley(…)”

De lo establecido por el Tribunal A Quo, se deja en evidencia que la defensa planteó su solicitud ante el Ministerio Público, dos días antes del vencimiento del lapso establecido para presentar el acto conclusivo, y estableció además en su decisión que lo acontecido materialmente haría imposible la practica de las diligencias solicitadas, debido a que estaba vencido el lapso para que el representante fiscal solicitara a ese tribunal prórroga para practicar tales las diligencias.

Cabe mencionar, que pese que el Tribunal de Instancia motiva su decisión según la sana crítica, en observancia de las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas experiencias, la omisión por parte del Ministerio Público en dar respuesta a la solicitud planteada por la defensa, en fecha 24 de Septiembre del año 2012, referente a que se ratifique al Tribunal de la causa, con carácter de urgencia la solicitud que hiciere la Fiscalía Primera del Ministerio Publico de acto de reconocimiento en rueda de individuos y en consecuencia se fije nueva fecha para la realización del acto solicitado, donde participen las personas testigos presénciales del hecho; además se practique rueda de reconocimiento de individuos donde actúen como persona a reconocer su representado Enrique Luís García Márquez, con la presencia de testigos presénciales del hecho, trae consigo una infracción al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de la interposición del presente recurso, pues no consta en el expediente pronunciamiento alguno en relación a estos puntos solicitados por la defensa, infringiendo así el debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, normas estas establecidas en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; como sustento a lo anterior ha señalado la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 704, de fecha 16/12/2008, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, lo siguiente:

OMISIS

“(…)Ahora bien, observa la Sala que el artículo 125, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, contiene el derecho del imputado de solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias, y en tal sentido dispone: “… Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…”.
Por su parte, el artículo 305 del referido texto adjetivo penal, establece el derecho de las partes intervinientes en un proceso, de solicitar la práctica de diligencias al Fiscal del Ministerio Público, el cual señala lo siguiente: “… El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan…”.
De las normas antes transcritas, se observa que el legislador dispuso de medios procesales eficaces, que permitan al imputado satisfacer su derecho a la defensa, tal y como ocurre en el caso de autos donde la Ley, establece que el imputado puede exigir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación las cuales sirven bien sea, para desvirtuar las imputaciones que se le formulen, así como, para el esclarecimientos de los hechos por los cuales es investigado.
En tal sentido, es obligación del Representante del Ministerio Público dejar constancia acerca de la pertinencia y utilidad de las prácticas de diligencias solicitadas por el imputado, así como también en caso contrario, deberá exponer con argumentos propios, el porqué prescinde de la realización de esas diligencias para ser incorporadas a la investigación(…)”.

Así mismo, estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 689, de fecha 29/04/2005, que es obligación del Ministerio Público:
“… practicar las diligencias que solicite el imputado para el esclarecimiento de los hechos, salvo aquellas que considere impertinentes, caso en el cual deberá motivar la decisión que desestime llevar a cabo las diligencias requeridas, a objeto de salvaguardar el derecho a la defensa, lo contrario implicaría la violación a las garantías del imputado en la fase de investigación, pues éste tiene el derecho a obtener una respuesta sobre su solicitud…”.
De lo antes descrito, y de las consideraciones antes expuestas, se desprende una vulneración del derecho a la defensa, consagrado en artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a través de mecanismos procesales que le permiten al imputado exigir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación que refuten los elementos de convicción que obran en su contra.
Así mismo, necesario es mencionar, que es obligación para la Vindicta Pública pronunciarse acerca de la pertinencia o no de la práctica de las diligencias, tal y como lo establece el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento en que se interpone el recurso, siendo necesario, en ambos casos, la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que le sirven de fundamento para ello…”
En este mismo sentido, considera quienes aquí deciden, que por cuanto el lapso establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de la etapa de investigación, siendo que en esta etapa, prevalece esencialmente la corresponsabilidad de las partes en la búsqueda de la verdad, en derivación, no hay un sólo actor investigativo como en el sistema inquisitivo, sino por el contrario, convergen tanto el Fiscal del Ministerio Público, como la Víctima y el Imputado en ese fin procesal, este lapso no está reservado única y exclusivamente para la actuación fiscal, quien sigue siendo parte de buena fe en el proceso, ya que esto representaría una evidente desigualdad entre las partes no prevista en la Ley Adjetiva Penal; en consecuencia, no podía el Ministerio Público abstenerse a pronunciarse, sobre la solicitud planteada por la defensa, tal y como lo establece el Juez de Instancia en su decisión.
En base a las consideraciones antes expuestas, este Tribunal Colegiado, observa que la omisión por parte del representante del Ministerio Público de pronunciarse sobre la realización o no de las diligencias de investigación solicitadas por la Abogada NAYIBER PEREZ, en su carácter de Defensora Privada, del ciudadano ENRIQUE LUÍS GARCÍA MÁRQUEZ, realizadas en el curso de la investigación, vulneró el debido proceso, los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva y en consecuencia, se declara CON LUGAR el presente recurso de apelación, en cuanto al presente particular referido por la defensa en su escrito de apelación. Y así se decide.
Por las consideraciones antes expuestas esta Corte de Apelaciones del Estado Sucre, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por la Abogada NAYIBER PEREZ, en su carácter de Defensora Privada, del ciudadano ENRIQUE LUÍS GARCÍA MÁRQUEZ, y en consecuencia se acuerda reponer la causa al estado en que el Ministerio Público se pronuncie en cuanto a la práctica de las diligencias de investigación solicitadas y alegadas por la defensa, y se le de continuidad a la causa con la urgencia que el caso amerita; sin menoscabo de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso y derecho a la defensa, y con el pronunciamiento oportuno de las solicitudes efectuadas por las partes en el proceso. Así se declara.
Por último, este Tribunal de Alzada considera pertinente mantener la privación judicial preventiva de libertad, que pesa sobre el imputado ENRIQUE LUÍS GARCÍA MÁRQUEZ, por considerar que no han variado las circunstancias que motivaron la misma. Y Así Se Decide.
DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada NAYIBER PEREZ, actuando con el carácter de Defensora Privada del ciudadano ENRÍQUE LUÍS GARCÍA MÁRQUEZ, a quien se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1° del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos MARGA OSCARINA VERA RODRÍGUEZ (OCCISA) y HECTOR ANTONIO RODRÍGUEZ GUZMÁN; y LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente “OMISSIS”; Segundo: Se acuerda reponer la causa al estado en que el Ministerio Público se pronuncie en cuanto a las practicas de investigación solicitadas y alegadas por la defensa, y se le de continuidad a la causa con la urgencia que el caso amerita, sin menoscabo de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso y derecho a la defensa y con el pronunciamiento oportuno de las solicitudes efectuadas por las partes en el proceso; y Tercero: Se mantiene la privación judicial preventiva de libertad, que pesa sobre el imputado ENRIQUE LUÍS GARCÍA MÁRQUEZ, por considerar que no han variado las circunstancias que motivaron la misma.

Publíquese, Regístrese y Remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de Origen, a quien se le instruye notificar a las partes.

La Jueza Presidenta

ABG. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
El Juez Superior (Ponente)

ABG. JESÚS MILANO SAVOCA
La Jueza Superior

ABG. CARMEN SUSANA ALCALÁ
El Secretario

ABG. LUÍS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

ABG. LUÍS BELLORÍN MATA