TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 25 de Febrero de 2013
202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-R-2012-000299
ASUNTO : RP01-R-2012-000299

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Cursa por ante este Tribunal Colegiado, Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado WILMAL ZAPATA PÉREZ, en su carácter de Defensor Público Cuarto Suplente en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, contra la decisión de fecha veintinueve (29) de octubre de dos mil doce (2012), dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano DENNIS DEL JESÚS RODRÍGUEZ MUJICA, imputado de autos, y titular de la Cédula de identidad número V-16.222.212, en la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, y 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Especial, en perjuicio de una niña de 11 años (identidad omitida en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Leído y analizado el recurso interpuesto, vemos que el recurrente lo sustenta en el Numeral 4 del Artículo 447 ejusdem; el cual se encontraba vigente para la fecha en la cual se interpuso dicho recurso, referido a las decisiones que declaran la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; reflejando en su escrito lo siguiente:

Que la sentencia recurrida decreta la Medida Cautelar Privativa de Libertad, sin existir elementos de convicción en las investigaciones presentadas por la Fiscalía, ya que se evidencia de la misma una serie de circunstancias que violentan de manera flagrante los Derechos y Garantías que amparan el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido alega, que en fecha veintinueve (29) de octubre de dos mil doce (2012), se realizó la audiencia de presentación en flagrancia de imputado, “Flagrancia” que se encuentra entredicha, por cuanto se evidencian en las actas procesales que la detención del ciudadano DENNIS DEL JESÚS RODRÍGUEZ, se realizó en total contradicción con la norma contenida en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos, la cual nos establece como requisitos indispensables para la calificación de la Flagrancia, que el imputado sea aprehendido al momento de estar cometiendo el delito, o a poco tiempo de haberse cometido, como consecuencia de la persecución en caliente y sea sorprendido con suficientes elementos de convicción que comprometan su conducta. Aunado a lo indicado en las actas procesales manifiesta que no consta ningún informe médico legal que avale las lesiones presuntamente causadas a la niña, así como tampoco el informe médico -psiquiátrico forense del daño Psicológico producto del ataque, como lo indica la Ley Especial en los artículos 35 y 39, en el cual se establece que para que se configure el delito de Violencia Psicológica debe haber un trato humillante, vejaciones, ofensas, aislamiento, lo cual no es el caso, ya que la propia victima manifestó en su declaración que era la primera vez que el procesado presuntamente intentó cometer el ataque. Solo consta el dicho de la víctima, la denuncia de la madre y el dicho del padre, quienes no se encontraban en el lugar donde presuntamente se cometió el hecho. Por lo cual no se configuran los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la oportunidad de celebración de la audiencia de presentación de detenidos.

Continúa manifestando el Apelante, que de las actuaciones de la presente causa se desprende, que la detención de su representado, se efectuó sin mediar ninguna orden de aprehensión en su contra y mucho menos sin ser el mismo encontrado en flagrante delito, pues, esta se efectuó habiendo transcurrido un lapso de nueve (09) horas desde la hora en la cual se cometió el hecho punible; lo cual violenta de manera flagrante el medio de procedimiento establecido en la Ley Adjetiva Penal, y del cual no entiende como es que la Fiscalía, solicite al Tribunal Tercero de Control la Privación Preventiva de Libertad, sabiendo que en las actas que forma el asunto existe dicha violación, lo que es insostenible en el proceso penal, ya que debe ser claro, puro y limpio. Alega que en el presente caso no existe configuración de ninguno de los supuestos contenidos en el artículo 248 del texto adjetivo penal, el cual contempla las normas para poder calificar la flagrancia en un procedimiento.

Finalmente, solicitó a esta Corte de Apelaciones, se admitiera el presente recurso, se declare Con Lugar, y se revoque la decisión del Tribunal A Quo, por cuanto la misma carece de los elementos probatorios y de hechos suficientes para mantener privado de libertad al Imputado de autos, y finalmente decrete la libertad inmediata y sin restricciones del ciudadano DENNIS DEL JESÚS RODRÍGUEZ MUJICA o en su defecto se decrete una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad; de conformidad con el artículo 256 de Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

Notificada como fue la representación fiscal, la Abogada MARALBA MILITZA GUEVARA, actuando en su carácter de Fiscal Quinta Provisoria del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, la misma dio contestación al recurso de apelación interpuesto de la siguiente manera.

“OMISSIS”

(…) En fecha 29 de Octubre del 2012, se realizó la Audiencia para Oír al imputado DENNIS DEL JESÚS RODRÍGUEZ MUJICA, de conformidad con lo previsto en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal.

En dicha audiencia, el Tribunal Tercero en Función de Control, previa solicitud Fiscal, Decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad contra DENNIS DEL JESÚS RODRÍGUEZ MUJICA, de conformidad con el artículo 250, numerales 1°, 2° y 3°, artículo 251, numerales 2° y 3° y artículo 252, numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarlo incurso en la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 217 de la L.O.P.N.N.A., en perjuicio de la niña YILCA LAISABEL GÓMEZ RAMOS, de 11 años de edad.
Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones del Estado Sucre; esta Representación Fiscal del Ministerio Público, analizando el Recurso interpuesto por la Defensa Pública Penal, resalta que la decisión recurrida:
1. Decreta Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad sin existir elementos de convicción, en las investigaciones presentadas por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, ya que se evidencian de las mismas una serie de circunstancias que violenta de manera flagrante los derechos y garantías que amparan los artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 205 del Código Orgánico Procesal Penal.
• Al respecto debo resaltar que de las actas no se desprende hecho
o circunstancia alguna violatoria de derechos o garantías constitucionales, por el contrario se ha garantizado, en todo momento los derechos constitucionales, legales y previstos en la convenciones, a favor del imputado.
2. Que su representado fue detenido el 27-10-2012, a las 7:00 p.m., y que si los hechos ocurrieron de 10 a 11 am, se viola el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.
• Sobre este particular debo resaltar en el segundo aparte del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia se describe la flagrancia especial, en los delitos allí contenidos, y que dos de ellos fueron imputados por esta Fiscalía.
3. Que no consta informe que avale las lesiones causadas a la niña, ni informe psiquiatra forense.
• Al folio 7 riela informe médico suscrito por el Dr. Quinlin Gómez, practicado a la niña GILCA GOMEZ, de donde se desprende que dicho galeno aprecia lesión en rostro tipo aruño y moretón que amerita tratamiento. Así mismo consigno Original del resultado Médico Forense, suscrito por el Experto profesional Dr. Roberto Rodríguez, donde deja constancia de haber apreciado en YILCA LAISABEL GOMEZ RAMOS, de 11 años de edad, contusión equimótica mucosa oral labio inferior, excoriaciones auricular izquierda.
• Ahora bien, si bien es cierto que no consta informe psiquiátrico forense, no es menos cierto que el Ministerio Público en ningún momento he alegado que la víctima presente trastornos psiquiátricos, como para que la defensa pretenda que la vindicta pública presente documentos impertinentes y no ajustados a los delitos imputados. Solo debemos entender que toda lesión o acto violento o en contra de la libre voluntad de acceso sexual, genera un daño psicológico y en 48 horas no se obtiene el informe, pero en el momento de presentar el acto conclusivo, sí se consignará Evaluación Psicológica, mas psiquiátrico no, pues no se puede consignar una prueba sobre unos hechos no alegados.
4. Que solo consta el dicho de la victima y que los padres no se encontraban presentes donde presuntamente se realizó el hecho, por ello no se configuran los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
• Por máximas de experiencia, ningún agresor sexual busca lo público o testigos, para satisfacer sus bajos instintos sexuales, por el contrario, la soledad, la indefensión de la victima, el rechazó a la acción les genera más morbo, entonces, mal podría el agresor imputado realizar actos sexuales violentos contra una menor de edad, en presencia de sus padre, y menos aun éstos padres tolerarlos.
5. Que la detención ocurrió 9 horas después de la hora de los hechos denunciados, por eso, según la defensa, no hay flagrancia, ni orden judicial, conforme al artículo 44, ordinal 1° Constitucional.
• Debo señalar nuevamente el contenido del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que prevé una lapso de 24 horas siguientes a la comisión de los hechos punibles, para la procedencia de la detención, bajo las condiciones allí indicadas y que se cumplieron en el presente caso.

Y como consecuencia solicita:

1) Se revoque la decisión del Tribunal Tercero en Función de Control de Esta Jurisdicción.
2) Se decrete Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, visto lo expuesto por la accionante y analizadas las actas que conforman la presente causa, así como el contenido de la decisión recurrida, esta Representación Fiscal observa:

• En las comisiones de los delitos sexuales, como lo es la Violencia Sexual, debemos tomar en cuanta que aun y cuando no es común que dejen lesiones físicas visibles, sobre rodo cuando es frustrado (como el caso que nos ocupa) si dejan lesiones no físicas, como lo es la lesión psicológica.
• Que la evaluación psicológica requerida de un estudio y que para las 48 horas siguientes a la comisión del hecho no se obtiene resultados, pues requiere del uso de técnicas y aplicaciones de test y consultas consecutivas.
• Que estamos en fase de investigación.
• Que la pena aplicable por la comisión de dichos delitos asciende a los diez años y en consecuencia, conforme a lo previsto en el artículo 253 del COPP, se hace improcedente otorgar medida sustitutiva de libertad.
• Que el hecho que el ciudadano DENNIS DEL JESÚS RODRÍGUEZ MUJICA haya llevado a la niña YILCA LAISABEL GOMEZ RAMOS, a una casa de un hermano ya fallecido, significa no sólo que ha ejerció contra ella actos lascivos y violencia psicológica, sino que además ejerció en su contra la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.
• La acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron el 27 de Octubre del 2012, elementos que surgen de las pruebas que paso a promover y describir, en el siguiente capitulo.

El peligro de Fuga está latente, toda vez que la posible pena a imponer supera los 10 años de prisión.

Alega la defensa que no constan plurales elementos que complementan la responsabilidad penal de su defendido, y no es así, pues consta y así lo refleja el cuerpo de la motiva de la decisión del Tribunal 3° en Función de Control, quien pasa a enumerar los elementos que los comprometen, lo que corrobora que concurren simultáneamente los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que:
1.- El hecho ocurrió el 27-10-2012, en tal sentido no está prescrito.
2.- Existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor en la comisión del hecho punible imputado, de lo expuesto or la victima y sus progenitores.
3.- Se presume peligro de fuga, por la pena a imponer.

(…)En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, con el presente escrito doy por contestado el Recurso de Apelación ejercido en fecha 05-11-2012 por el abogado Defensor del Imputado DENNIS DEL JESÚS RODRÍGUES MUJICA y en consecuencia solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del mismo, conforme la decisión recurrida, declarando sin lugar el recurso interpuesto, toda vez que la decisión del Tribunal 3° de Control de esta jurisdicción ESTA AJUSTADA A DERECHO.

Asimismo solicito se confirme en todas y cada una de sus partes la decisión del Tribunal en Función de Control de fecha 29 de Agosto de 2012y en caso que no compartiere la calificación jurídica no podría ser otra que la de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las mujeres a una vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, VIOLENCIA PSICOLOGICA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Especial, en concordancia con el artículo 217 de la L.O.P.N.N.A.

Por último pido a su digno Tribunal Tercero en Funciones de Control que acompaña a este escrito de Contestación las Copias certificadas de las Actas que componen el presente Asunto y remítase a la Corte de Apelaciones del Estado Sucre.(…)”.

Finalmente el Ministerio Público solicita que la presente Contestación sea admitida y declarada con lugar con los demás pronunciamientos de ley.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha veintinueve (29) de Octubre de Dos Mil Doce (2012), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”

“Realizada como ha sido la audiencia de presentación del día; 29 de Octubre de 2012, donde se constituyó en la Sala Nº 03, de este Circuito Judicial Penal del Estado Sucre Extensión Carúpano, el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, presidido por la Juez Abg. Abelardo Royo; acompañado de la Secretaria Judicial en Funciones de Guardia Abg. Jennys Mata Hidalgo, y el Alguacil de sala; a los fines de celebrar la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO, en el asunto instruido en contra de DENNIS DEL JESUS RODRIGUEZ MUJICA, por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el 80 del Código Penal, en concordancia del artículo 217 de La LOPNNA y el delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Especial, en perjuicio de la victima: "Omisis"; Se verificó la presencia de las partes y se dejó constancia que se encuentran presentes: la Fiscal Quinta del Ministerio Público Abg. Kattia Amezqueta, el imputado DENNIS DEL JESUS RODRIGUEZ MUJICA, previo traslado desde la Comandancia de Policía. Acto seguido el Juez impuso al imputado del derecho que tienen de ser asistido de un abogado de su confianza, manifestando el mismo no tener abogado de confianza y designa en este acto al Defensor Publico de Guardia, Abg. Wilmal Zapata, quien se impone de las actuaciones. Es todo. Seguidamente se le otorga el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien expone: “Con las Atribuciones que me confiere el Ministerio Publico, La Constitución de la Republica y el Código Orgánico Procesal Penal, Presento en este acto a los DENNIS DEL JESUS RODRIGUEZ MUJICA, por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el 80 del Código Penal, en concordancia del artículo 217 de La LOPNNA y el delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Especial, en perjuicio de la victima, niña de 11 años: "Omisis"; ello en virtud de los hechos ocurridos en fecha 27-10-2012 y donde resultó aprehendido el imputado de autos en virtud de ello es por lo que solicito se decrete una Medida Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículo 250 numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 1 y 2 y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, En dicho fundamento resalto como una presunción razonable y un fundamento suficiente de que el imputado esta implicado directamente en los delitos imputados, lo manifestado por la misma niña, específicamente cuando esta señala en su denuncia ..” me agarró en la calle, me tapo la boca y me metió para dentro de la casa… y con una mano trato de quitarme la ropa y con la otra me tapo la boca y me aruño la cara y me rompió la boca por dentro y decía, que si yo decía algo, el me iba a matar…entonces en el forcejeo yo lo mordí en el brazo ….; esto aunado a la denuncia de su madre, la ciudadana "Omisis", donde la misma narra como respuesta a la pregunta numero 01 “… la niña llego a la casa corriendo …diciéndome que DEIVIS HERRERA… la había intentado violar. Ahora bien, como muestra de dicha violencia, y lo cual es aceptado como prueba fehaciente por la Ley Especial que Protege a la Mujer, dicha versión de la niña es coherente con el informe medico practicado a la misma, la cual presento, lesión en el rostro, especificándose en dicha constancia que esta requirió tratamiento especializado posterior a forcejeo con persona adulta. En este mismo sentido, consigno al expediente constancia médica practicada al imputado, coherente también con la versión de la víctima y de su progenitora, en donde se deja constancia que el imputado presente heridas producidas por dientes medianos en muñeca derecha; por ultimo y a los fines de sustentar mi solicitud de Medida de Privación de Libertad, antes expuesta, solicito al Tribunal se le de el derecho de palabra al ciudadano Gomes Herrera Carlos Emilio, quien ha acudido en el día de hoy en su cualidad de padre de la víctima y quien tiene conocimiento de los hechos por haber visto las condiciones en las cuales llego su hija. Asimismo solicito respetuosamente se califique la Flagrancia visto que la comisión del hecho punible encuadra en el artículo 248 Código Orgánico Procesal Penal, y se ordene la instrucción de la presente causa por la vía del Procedimiento Ordinario; de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicito Copia Simple del Acta. Seguidamente se le otorgó la palabra al ciudadano Gomes Herrera Carlos Emilio, titular de la cédula de identidad Nº 17.317.139, domiciliado en Calle Monagas, Nº 44, Sector Colombia, Yapa. Quien expone: yo estaba en mi trabajo y cundo me van a buscar me dicen que un tío mío de nombre DEIVIS había abusado de ella y cuando la fui a busca al hospital me dijeron que no le había sucedido nada y me la llevo a la casa y la siento y le pregunto que le había sucedido y ella me dice: papi mi abuela me había mandado a llevarle la comida a mi bisabuela y cunado ella iba pasando por la puerta estaba el señor sentado y le dijo que supuestamente también tenia parte en la casa y cunado ella subió, cunado viene bajando el la agarra, le tapa la boca y la mete para dentro y la mete para dentro y la tira en la cama, . ella lo que hizo fue amarrarme las manos con los pies, cuando el intentaba bajarle el pantalón ella intentaba subírselo; me dijo, papi, lo mordí, me dio golpes y me amenazo,. Que si decía algo me iba a matar o te iba a mata a ti. Cuando el supuestamente sale a buscar el revolver, la niña sale corriendo, abre la puerta y se consigue en la esquina con la hermana mía, que es quien la manda para la casa. No tengo mas nada que decir, lo único que pido es que se haga justicia, porque si no lo logro hoy, lo puede lograr mañana con ella o con otra persona. Es todo.- Seguidamente el Juez impone al imputado del Precepto Constitucional contenido en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, ser y llamarse: DENNIS DEL JESUS RODRIGUEZ MUJICA venezolano, de 35 años de edad, nacido en fecha: 17-10-77, de profesión u oficio Albañil, titular de la cedula N° 16.222.212, de estado civil: soltero, hijo de Carlos del Jesús Rodríguez y Goda Victoriana Mújica, residenciado en Guiria, Sector Brisa del Mar, Parte Dos, casa S/N, por el Preescolar y en la otra dirección: Yrapa, Sector El Chuare, calle Ayacucho, casa Nº 57, Municipio Mariño del Estado Sucre. y expone: el día sábado yo estaba al frente de la casa de un hermano mío limpiando e iba pasando mi sobrinita "Omisis" y viene el otro sobrinito mió y le dio a ella y ella le dio a él; luego yo me agache y agarre una espiguita de hierba y le di a los dos , luego cuando estoy agachado arrancando el monte ella dio y luego me pare y voltie el brazo y sin culpa le di en la partecita de la boca. Luego ella se fue, pero yo nunca pensé que le había dado duro, que ella iba a llorar. Luego me fui a la casa de mi papá y cuando llega la Guardia a buscarme y luego va el hermano mío y me dice que la Guardia me andaba buscando , luego me acerque al jeep de la Guardia y me dicen que me monte, que tenía una denuncia puesta en la Guardia, cuando llego allá, el Sargento de la Guardia me dice que tengo una denuncia por intento de abusar de una niña y yo le pregunto que cual niña, entonces es cuando él me dice que la sobrinita mía, yo en ningún momento he querido abusar de mi sobrina. Tengo un niño y una niña, el niño tiene 06 meses y el otro 06 añitos. Yo declaro , que el señor Carlos Emilio, el siempre decía que de alguna manera me iba a sacar de su casa y que si no era a tiros era como sea, y tengo testigos; porque esa casa se la tenían que dar a él y me la dieron fue a mi y yo en ningún momento he pensado en quitarle su casa a el ni a sus hermanos; sino que por la parte que corresponde a la sobrina fue que me dio para que yo me metiera ahí mientras que estuviera trabajando en Yrapa y tuviera con mi familia. Es todo.- Seguidamente se le cede el Derecho de Palabra al Defensor Público Abg. Wilmal Zapata, quien expone: me opongo a la pretensión fiscal, toda vez que no se encuentran lleno los extremos del artículo 250, en sus numerales 2 y 3, donde indica que el imputado o imputada es autor del hecho punible, tampoco existe presunción razonable para las apreciación de las circunstancias del caso en particular en el peligro de fuga o en la búsqueda de la verdad, toda vez como se puede evidenciar, mi defendido es una persona humilde esta residenciado en Guiria Municipio Valdez del Estado Sucre, es perfectamente ubicable por las autoridades, En las actuaciones solo consta un informe medico pero no hay informe medico forense que indique que la lesión que tiene mi representado en la mano derecha haya sido causada por la supuesta víctima. Por lo cual solicito una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de la que señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, , cuando se establece que toda persona a quien se le impute un hecho punible permanecerá en libertad. También basado en el Principio de Presunción de Inocencia, artículos 9, 13 del COPP. Por lo que ratifico la inocencia de mi defendido y la solicitud de la Medida establecida en el artículo 253 del COPP. Solicito copia simple de la presente acta, Es todo. En este estado toma la palabra el Juez Tercero de Control y expone: “Concluido el desarrollo de la presente audiencia, oído lo alegado por el Ministerio Público, quien solicita Medida de Privación de Libertad en contra de DENNIS DEL JESUS RODRIGUEZ MUJICA, por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el 80 del Código Penal, en concordancia del artículo 217 de La LOPNNA y el delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Especial, en perjuicio de la victima, "Omisis". En tal sentido este Tribunal pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones: en el presente caso se evidencia que ciertamente estamos en presencia de un hecho punible que merece pena Privativa de Libertad el cual el Ministerio ha precalificado dentro de las previsiones del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el 80 del Código Penal, en concordancia del artículo 217 de La LOPNNA y el delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Especial, en perjuicio de la victima, "Omisis", cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que los hechos que lo configuran ocurrieron en fecha reciente, es decir, el día 27-10-2012. Asimismo existen fundados elementos de convicción para estimar que los DENNIS DEL JESUS RODRIGUEZ MUJICA, es autor o participe del hecho antes señalado lo cual se evidencia de las actas que cursan insertas en el presente asunto, las cuales son las siguientes: Acta de Denuncia de fecha 27-10-2012, rendida por la ciudadana Yilma Ramos, en su carácter de madre de la victima en la cual deja constancia que el ciudadano DENNIS DEL JESUS RODRIGUEZ MUJICA, intentó violar a su hija, Cursante al folio 02 y su vuelto.- Acta de Denuncia de fecha 27-10-2012, rendida por la "Omisis", en su carácter de victima en la cual deja constancia que; ella venía de regreso de darle comida a su abuela el ciudadano apodado el duende la siguió, la agarró le tapó la boca y la metió dentro de una casa, con una mano intentó quitarle la ropa, mientras que con la otra le tapaba la boca ocasionándole lesiones y amenazándola con matarla si decía algo de lo sucedido, en el forcejeo, la niña le mordió un brazo logrando escapar y salió corriendo para su casa, Cursante al folio 03 y 04.-Acta Policial, de fecha 27-10-2012, suscrita por funcionarios adscritos al destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional Bolivariana en la cual dejan constancias de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como aprehenden al imputado, Cursante al folio 05.- Constancia Médica, emitida por el Hospital Dr. Freddy Mocary, en donde se deja constancia de las características de las lesiones sufridas por la víctima. Cursante al folio 07.- Acta de Investigación Penal, de fecha 22-10-2012, suscrita por funcionarios adscritos Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado sucre, Sub Delegación Guiria, cursante al folio 10.- Memorando N° 9700-184-460, en el cual se deja constancia que el imputado no presenta registros policiales, cursante al folio 12. Ahora bien, por todos y cada uno de estos elementos de convicción, considera quien como Juez suscribe, que pudiéramos estar ante el hecho punible imputado por el Ministerio Publico como lo es los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el 80 del Código Penal, en concordancia del artículo 217 de La LOPNNA y el delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Especial, en perjuicio de la victima, "Omisis", por los hechos de fecha 27-10-2012, por lo que configurados los numerales 1º y 2º del 250 pasamos a analizar el ordinal 3º del articulo 250 del COPP en donde se evidencia que existe peligro de fuga; en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso; por cuanto el imputado pudiera estando el libertad intimidar a la víctima para que la misma se comporte de manera desleal o reticente al proceso, por lo que se considera que no solo está presente el peligro de fuga sino de obstaculización del proceso, motivo por lo cual por lo que considera éste Tribunal que están llenos los extremos del artículo 250, numerales 1º, 2º y 3º; 251, numeral 2º, 3º y 5° y artículo 252, numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia resulta procedente decretar la Medida de Coerción Personal, solicitada por el Fiscal del Ministerio Público. Declarándose así improcedente la solicitud de Medida Cautelar, solicitada por el Defensor, por los argumentos esgrimidos anteriormente. Se decreta la flagrancia y se acuerda el procedimiento por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 248 y 373 ambos de Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuesto, este Tribunal Tercero de Control Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley DECRETA la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos: DENNIS DEL JESUS RODRIGUEZ MUJICA venezolano, de 35 años de edad, nacido en fecha: 17-10-77, de profesión u oficio Albañil, titular de la cedula N° 16.222.212, de estado civil: soltero, hijo de Carlos del Jesús Rodríguez y Goda Victoriana Mújica, residenciado en Guiria, Sector Brisa del Mar, Parte Dos, casa S/N, por el Preescolar y en la otra dirección: Yrapa, Sector El Chuare, calle Ayacucho, casa Nº 57, Municipio Mariño del Estado Sucre., por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el 80 del Código Penal, en concordancia del artículo 217 de La LOPNNA y el delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Especial, en perjuicio de la victima, "Omisis", todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º; 251, numeral 2º y 3º y artículo 252, numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal. Declarándose así improcedente la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, solicitada por el Defensor. Se decreta la flagrancia y se acuerda el procedimiento por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 248 y 373 ambos de Código Orgánico Procesal Penal.(…)”.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO:

El presente Recurso de Apelación lo ejerce el Recurrente, en contra la decisión emitida por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha veintinueve (29) de octubre de dos mil doce (2012), mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano DENNIS DEL JESÚS RODRÍGUEZ MUJICA; arguyendo en su escrito recursivo, que la aprehensión del imputado no se verificó en el supuesto de flagrancia por haberse detenido al mismo en contradicción a la norma contenida en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos, al concretarse dicha detención en un momento posterior a aquel en el cual dichos hechos se suscitaron, circunstancia ésta a la que se aúna que no consta en autos ningún informe médico legal que avale las lesiones presuntamente causadas a la víctima, así como tampoco informe médico psiquiátrico forense del daño psicológico causado, como lo indica la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en sus artículos 35 y 39, por cuanto para la configuración de uno de los delitos imputados como lo es el de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, debe haber un trato humillante, vejaciones, ofensas, aislamiento permanente y constante, siendo que nos encontramos en el caso contrario al haber señalado la víctima que era la primera vez que el encausado intentaba hacerle eso a ella; señalando asimismo el defensor público que solo consta el dicho de la víctima, de su madre y de su padre, no estando estos en el lugar y al momento de haberse suscitado los hechos, por lo que a criterio de la defensa en el caso que nos ocupa no se encuentran llenos los extremos para decretar la medida de coerción acordada, establecidos para la fecha de celebración de audiencia de presentación en el artículo 250 del texto adjetivo penal, actualmente en su artículo 236. Concluye el defensor argumentando que en el caso sub examine, no existe peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por tener el encausado un domicilio estable y por carecer de escasos recursos económicos para abandonar la jurisdicción.

En lo atinente al punto de aprehensión en flagrancia, debe observarse el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos, cuyo contenido se refleja en el artículo 234 del texto adjetivo penal, en cuanto a este tema es propicia la oportunidad para citar la Jurisprudencia patria, a tal efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil once (2011), expediente 08-1010, con ponencia de la Magistrado Gladys Gutiérrez, dejo sentado el siguiente criterio:

OMISSIS:
“El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).
Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

No obstante, habiéndose efectuado el análisis anterior, se hace imperante destacar que la Sala Constitucional del más alto Tribunal de la República, con base en los principios que orientan la legislación relacionada con la violencia de género, y atendiendo a las características especialísimas de los ilícitos en la norma especial previstos, con base en la diferencia supra transcrita ha hecho consideraciones específicas en materia de flagrancia y relacionadas con este tipo de delito; reflejo de ello, lo constituye la decisión de fecha quince (15) de febrero de dos mil siete (2007), Expediente número 06-0873, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, a través de la cual se asentó el criterio que de seguidas se explana, en interpretación del artículo 44 de nuestra Carta Magna, con ocasión a la instrumentación de la flagrancia en los delitos de género:

OMISSIS

“En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte; pero es justamente esa imposibilidad trasladada a los delitos de género la que preocupa a la parte solicitante.
Para solventar tal situación, y sin entrar a considerar aquí los delitos de género porque ello implicaría desglosar cada uno de los tipos que se han recogido legislativamente de la doctrina y de los convenios y tratados internacionales sobre la materia; vale destacar que en cada uno de ellos los bienes jurídicos específicamente protegidos son, entre otros, el derecho a la vida, a la igualdad, y a la integridad de la mujer.
La detención judicial del sujeto activo de los delitos de género, más que ser una medida preventiva privativa de la libertad en el concepto tradicional del derecho penal o una medida de aseguramiento con fines privativos como lo establecen la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la nueva normativa agraria, es una medida positiva de protección que incardina a la Ley que regula la materia dentro de las normas de Derechos Humanos. No en vano las mencionadas Leyes son concreción de la Convención de Belém Do Pará, ratificada por Venezuela mediante Ley Aprobatoria del 24 de noviembre de 1994 sancionada por el Presidente de la República el 16 de enero de 1995, y publicada en Gaceta Oficial de esa misma data.
Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres-víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos. Por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar. No en balde, se ha señalado:
“En un Estado social de derecho y de Justicia, donde los derechos de la colectividad están por encima de los individuales, donde para mantener el tejido social hay que hacer justicia, la institución constitucional de la flagrancia tiene que estar por encima de algunos derechos humanos individuales, ya que la lucha contra el delito en general, es una defensa social que en un estado de justicia se complementa con el proceso.
Ante la relevancia y la enfermedad social que causan ciertos delitos, su persecución, respetando los derechos humanos absolutos, se coloca por encima de algunos de derechos humanos individuales.
La prevención del mal social tiene tanto fundamento constitucional como los derechos humanos individuales (…)” (vid. op. cit. p. 81).
Es la reprobación de lo que se califica como “mal social”, entre otras circunstancias, lo que debe condicionar la interpretación de las instituciones que inspiran las normas, entre ellas, la flagrancia. Por ello, lo que se trata aquí es de reconceptualizar viejos conceptos, de precisar cómo esta institución que nació en el derecho procesal penal adquiere sus características propias dentro del ámbito de los Derechos Humanos, volviéndose un concepto novedoso que estatuye las leyes especiales de discriminación positiva; y de cómo, sin irrespetar el test de la razonabilidad y el de la proporcionalidad, se puede garantizar el derecho de las mujeres a tener una vida libre de violencia, más aun cuando es obligación de la jurisdicción constitucional construir una jurisprudencia progresiva más próxima con la realidad y con las necesidades sociales; es decir, más representativa de la complejidad y de la pluralidad de la idea de justicia tal como está siendo reclamada socialmente.
En ese sentido, el test de la razonabilidad y de la proporcionalidad es el punto de apoyo de la ponderación entre bienes jurídicos de rango constitucional. Su aplicación implica: la adecuación de los medios implementados para conseguir un fin válido; la necesidad de instrumentar ese medio; y la proporcionalidad propiamente dicha entre el medio y el fin. De estos tres parámetros el segundo es el de mayor dificultad, porque implica que no debe existir un medio menos gravoso para lograr el objetivo. Trasladadas estas nociones a los delitos de género, la concreción del test de la razonabilidad y de la proporcionalidad implica que el fin constitucional (la protección de las mujeres víctimas de la violencia de género) sólo puede ser logrado de forma efectiva, en lo inmediato, mediante las medidas cautelares de protección, entre ellas, la detención del agresor cuando es sorprendido in fraganti; pero determinar si esta medida cautelar de protección es la menos gravosa no puede ser hecha exclusivamente desde la óptica del agresor, que pretende el derecho a la libertad personal estipulado en el artículo 44 de la Constitución; sino también desde la óptica de la mujer víctima, que invoca su derecho a la vida libre de violencia con fundamento en los artículos 55 y 22.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo de este modo la ponderación de los bienes jurídicos constitucionales en conflicto adquiere una dimensión real en el ámbito del juzgamiento de los derechos constitucionales en conflicto, recayendo en el juez la responsabilidad de ponderar los aludidos bienes jurídicos, y de aquilatar la efectividad de la medida positiva de protección.
El núcleo del asunto radica en la ponderación que merece los valores protegidos constitucionalmente a la mujer víctima y al agresor. Este ejercicio de razonabilidad evita que la detención del agresor o del sospechoso sea arbitraria, además de tenerse que cumplir con los requisitos legales establecidos para la flagrancia con las particularidades que para este tipo de delitos se desprende del tema probatorio. En definitiva, se instrumenta una medida de protección efectiva a favor de la mujer víctima de la violencia de género, y se le garantiza al agresor o sospechoso que cuando esa medida se instrumenta se hará en apego a los requisitos que para determinar la flagrancia instrumenta el ordenamiento jurídico; eso sí, con una visión real de las dificultades probatorias que aparejan los delitos de género.
Con base en esta idea, debe superarse en los delitos de género el paradigma del “testigo único” al que se hizo referencia párrafos atrás; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia doméstica; de que los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad física. Por tanto, para determinar la flagrancia no es imprescindible tener un testimonio adicional al de la mujer víctima, lo que sí es imprescindible, como se explicará de seguidas, es corroborar con otros indicios la declaración de la parte informante.
No puede entenderse ni presumirse “que en todos los casos de denuncia de violencia de género se presuponga, de entrada, [que] hay flagrancia”, pues tiene que corroborarse con otros indicios la declaración de la parte informante (vid. sent. SC/TSJ Nº 1597/2006 de 10 de agosto). De hecho, al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción pública, y que hubo una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deducen únicamente del dicho de la mujer víctima, se debe deducir también, como hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención; pues, al ser los delitos de género en su mayoría una subespecie de los delitos contra las personas, la identificación del agresor y la vinculación de éste con el delito deriva de las pruebas que, por lo general, se hallan en la humanidad de la mujer víctima y en la del victimario, o están en su entorno inmediato.
En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del examen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Para acudir a juicio la realización del examen médico forense es indispensable.
En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer víctima como el agresor. En este punto, la Sala no quiere desarrollar exhaustivamente las hipótesis desconociendo la experiencia que sobre este tema, como es natural, poseen en abundancia los órganos policiales; sin embargo, cabe aclarar que se trata de simples pero de fundados elementos, por ejemplo: que el entorno del victimario (o el de ambos si conviven) evidencia una escena violenta, o si existen signos de lucha o sangre en el cuerpo del señalado, o si existe reincidencia, etcétera. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin de que la medida de protección a favor de la mujer víctima no pierda eficacia.
La necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de género y su autor o sospechoso también aplica para el supuesto en que haya “persecución”, pues la persecución deriva de la comisión in fraganti del delito. Lo importante es que la persecución sea continua y que se haya generado con motivo del delito, por tanto puede producirse inmediatamente o después en caso de que haya sospecha fundada de quién es el agresor, obtenida con motivo de la ejecución del delito flagrante.
En definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer víctima.
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Como puede apreciarse, en primer lugar, debe ser diferenciado el concepto de aprehensión in fraganti al delito flagrante; y en segundo lugar, con base en las especiales características de los delitos contemplados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consideraciones igualmente especiales deben ser efectuadas por el Juzgador para la determinación de la configuración de la flagrancia. En el caso sub examine, observan quienes aquí deciden, que las aprehensión se produce en forma posterior al hecho producto de una persecución continua generada con motivo del delito, habiendo una fundada sospecha de quién era el agresor, lo que permitió establecer un nexo de causalidad entre éste y el delito, por lo que al efectuarse la detención del encartado en consonancia con las previsiones antes señaladas puede afirmarse que a todas luces nos encontramos en presencia de los extremos configurativos de la flagrancia.

En este orden de ideas, el Tribunal A Quo, declaró en su dispositiva que se trataba de una aprehensión en flagrancia; desglosando en su motivación todos aquellos elementos de convicción que permitieron establecer la acreditación de los ordinales que conforman el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando en consecuencia se continuará por el procedimiento ordinario; dejando entrever con ello, que no se trata de una detención in fraganti. Circunstancias que permiten a quienes aquí deciden, considerar que en lo que respecta a los artículos 44.1 Constitucional y 248 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos, actualmente artículo 234 del texto adjetivo penal, la recurrida fue garante de los principios y derechos allí contemplados.

Adicionalmente considera esta Corte de Apelaciones que, ante los argumentos del recurrente, respecto a que de las actuaciones presentadas ante el A QUO no emergen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido; es oportuno aclarar, que en el presente caso, nos encontramos en la fase inicial del proceso, donde le corresponde al Ministerio Público, como director de la investigación, realizar todas las diligencias necesarias, y presentar el acto conclusivo que corresponda; así mismo, que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se persigue, es establecer el convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto, será en el juicio oral y público, donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, de la comprobación de la conducta dolosa del imputado y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

De manera pues, que la medida judicial de privación de libertad impuesta al imputado, no implica violación a principio de presunción de inocencia; ello por cuanto dicha detención no puede verse como una pena, ya que el mismo principio de presunción de inocencia así lo prohíbe, antes de llegarse a cualquier fallo o sentencia condenatoria. Es por esto que en nuestro proceso penal, la privación judicial preventiva de libertad es utilizada, como un remedio extremo, tendente a asegurar los fines estrictamente de orden procesal, sin que ello implique de modo alguno que la persona deba ser considerada culpable.

En tal sentido, para ilustrar lo denunciado por el Apelante, debe recordarse el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contenido éste actualmente reflejado en el artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual establece la procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, resultando indispensable que se encuentren satisfechos sus extremos, éste reza de la siguiente manera:

“Artículo 250.- Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Ahora bien, el Tribunal A Quo, consideró que de la revisión de las actas, que conforman la causa penal sometida a su conocimiento, se encuentra acreditada la comisión de hechos punibles, como lo son los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, y 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Especial. Que igualmente surgen fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado DENNIS DEL JESÚS RODRÍGUEZ MUJICA, es autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles a los cuales se hizo referencia, los cuales consideró se desprenden del “Acta de Denuncia de fecha 27-10-2012, rendida por la ciudadana Yilma Ramos, en su carácter de madre de la victima en la cual deja constancia que el ciudadano DENNIS DEL JESUS RODRIGUEZ MUJICA, intentó violar a su hija, Cursante al folio 02 y su vuelto.- Acta de Denuncia de fecha 27-10-2012, rendida por la "Omisis", en su carácter de victima en la cual deja constancia que; ella venía de regreso de darle comida a su abuela el ciudadano apodado el duende la siguió, la agarró le tapó la boca y la metió dentro de una casa, con una mano intentó quitarle la ropa, mientras que con la otra le tapaba la boca ocasionándole lesiones y amenazándola con matarla si decía algo de lo sucedido, en el forcejeo, la niña le mordió un brazo logrando escapar y salió corriendo para su casa, Cursante al folio 03 y 04.-Acta Policial, de fecha 27-10-2012, suscrita por funcionarios adscritos al destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional Bolivariana en la cual dejan constancias de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como aprehenden al imputado, Cursante al folio 05.- Constancia Médica, emitida por el Hospital Dr. Freddy Mocary, en donde se deja constancia de las características de las lesiones sufridas por la víctima. Cursante al folio 07.- Acta de Investigación Penal, de fecha 22-10-2012, suscrita por funcionarios adscritos Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado sucre, Sub Delegación Guiria, cursante al folio 10.- Memorando N° 9700-184-460, en el cual se deja constancia que el imputado no presenta registros policiales, cursante al folio 12.”

La calificación jurídica dada a la conducta presuntamente desplegada por el encartado es uno de los puntos sobre los que versa la impugnación del fallo efectuada por la defensa, por lo que se impone efectuar un análisis con atención al criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, reflejado en sentencia identificada con el número 140, de fecha nueve (09) de mayo de dos mil doce (2012), con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, decisión ésta conforme a la cual las Cortes de Apelaciones al resolver el recurso de apelación, deben verificar los alegatos fundados en errores de Derecho cometidos por la primera instancia, toda vez que de ser ciertas las infracciones, éstas al no ser corregidas se convalidan, y en este caso, persiste para el recurrente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Sobre este particular debe esta Corte de Apelaciones destacar, respecto del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, que el mismo supone la ejecución de tratos humillantes y vejatorios, ofensas, aislamiento, vigilancia permanente, comparaciones destructivas o amenazas genéricas constantes, que atente contra la estabilidad emocional o psíquica de la mujer; se observa del estudio del escrito recursivo que la defensa al llevar a cabo un examen de la conducta presuntamente desplegada por su representado y la posibilidad de subsumirla en el tipo penal previsto en el artículo 39 de la Ley Especial, erróneamente evalúa el carácter permanente o constante que solo ciertas o determinadas acciones configurativas de este ilícito deben tener en atención a la norma; disiente esta Alzada del criterio defensivo conforme al cual la permanencia y constancia son elementos propios de todas las conductas contempladas en el comentado dispositivo, cuando de su lectura claramente se observa que se hace referencia a “vigilancia permanente” y a “comparaciones destructivas o amenazas genéricas constantes”, a criterio de esta Corte de Apelaciones el análisis efectuado por la defensa a la norma es efectuado fuera de contexto, habida cuenta que la VIOLENCIA PSICOLÓGICA es definida por la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como toda conducta activa u omisiva que conlleve a la mujer víctima de violencia a disminuir su autoestima, a perjudicar o perturbar su sano desarrollo, a la depresión e incluso al suicidio.

Ahora bien, la representación del Ministerio Público imputa al encartado en el marco de audiencia de presentación el delito antes señalado, así como también el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, y 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, calificación ésta acogida por el Tribunal de Control y sobre este particular deben hacerse una serie de reflexiones; en primer lugar, al hacer revisión del contenido del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ser observa claramente que el mismo establece que incurre en tal delito “quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aún mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías…”, el Ministerio Público tal y como se explanare junto con el delito de VIOLENCIA SEXUAL imputa el de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, disiente esta Alzada del criterio de la representación fiscal acogido por el Tribunal, conforme al cual la conducta presuntamente desplegada por el encartado puede ser subsumida en los tipos penales a los que se alude en los artículos 43 y 39 de la Ley Especial, ello toda vez que las amenazas que conforme a la narración de hechos configuran el segundo de los delitos, resultan parte de la estructura complementaria del tipo penal previsto en el artículo 43, al constituir un medio de comisión del mismo, no un tipo penal y consecuencialmente no un delito autónomo, ello se evidencia de la redacción del señalado dispositivo cuando se establece que comete tal ilícito penal quien emplee la violencia o amenaza como medio de constricción para un contacto sexual no deseado con una mujer. En razón de ello a criterio de esta Alzada resulta desacertada la precalificación fiscal en cuanto atañe a la afirmación de la configuración del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA.

Se observa igualmente, que al presentar calificación jurídica, la representación de la vindicta pública sostiene que se está en presencia de la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual influye en el quantum de la pena que eventualmente pudiera imponerse por la comisión del delito; no obstante del examen del ya nombrado artículo 43 de la Ley especial, se observa claramente que su tercer aparte prevé una agravante específica, conforme a la cual la pena aplicable al delito será de quince (15) a veinte (20) años, si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o de una adolescente; pudiendo sostenerse a todas luces que se está en presencia de la agravante específica prevista en la Ley especial y no la agravante genérica de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en aplicación del principio de supremacía de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establecido en su artículo 10.

Las reflexiones supra explanadas responden a una necesidad de revisión que conforme a la Ley se impone a esta Corte de Apelaciones, a quien corresponde el examen de puntos de derecho atacados en las decisiones impugnadas, sin que ello implique un cambio o ajuste en la calificación manejada tanto por la vindicta pública como por el A Quo, habida cuenta que la expuesta en la audiencia de presentación de detenidos constituye una calificación de carácter provisional, que puede variar previo el cumplimiento del acto de imputación formal, una vez obtenidos los resultados de la fase de investigación, por lo que cabe que la calificación jurídica dada a los hechos en el acto conclusivo con el que dicha fase culmine sea distinta a la proporcionada en el acto de audiencia de presentación.

Ahora bien, en lo atinente al estudio de la procedencia de la medida de coerción acordada por el Tribunal de Control, observa este Tribunal Colegiado que en el acta policial, funcionarios adscritos al Segundo Pelotón, Tercera Compañía del Destacamento 78 de la Guardia Nacional Bolivariana, dejan constancia además, que en virtud de los hechos acaecidos en fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil doce (2012), se trasladan hasta la Calle Pichincha del Barrio Colombia de la Población de Irapa, Municipio Mariño del Estado Sucre, a los fines de ubicar al ciudadano DENNIS DEL JESÚS RODRÍGUEZ, llevando a cabo posteriormente su detención. Observando además esta Alzada, que tomó en cuenta el Tribunal A Quo, la versión de la víctima, exámenes médicos expedidos por un centro de salud pública realizados tanto a la víctima (válido a los fines de acreditar el estado de la mujer víctima de agresión conforme al artículo 35 de la Ley especial) como al imputado y otras diligencias de investigación. Estimando igualmente, la existencia por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad; considerando en consecuencia procedente el A Quo, decretar la privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido imputado.

Así las cosas, es propicia la ocasión para citar el contenido de la Sentencia N° 136, dictada en fecha 06/02/07, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual estableció lo siguiente:

“…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…”

Como puede apreciarse del contenido de la decisión recurrida, el Juzgador consideró presentes los tres numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público –ya citados- y la presunción de peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del daño causado y la conducta predelictual del imputado; configurándose a criterio de la Recurrida además, lo dispuesto en los numerales 2, 3 y 5 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y 252 numeral 2, ejusdem; los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 251.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
2.- La pena que podría llegar a imponerse en el caso
3.- La magnitud del daño causado
(…)
5.- La conducta predelictual del imputado o imputada

En cuanto, al artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se aprecia que hace referencia al segundo numeral, el cual reza:

Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1.- Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, o expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Se infiere, igualmente, de la sentencia Recurrida, que el Juez consideró pertinente mantener la Privación de Libertad del ciudadano: DENNIS DEL JESÚS RODRÍGUEZ MUJICA, en atención a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando improcedente la solicitud de Libertad sin Restricciones o una Medida menos gravosa, planteada por la Defensa Pública.

Adicionalmente agrega esta Instancia Superior, que el Juez de la fase de investigación tiene la discrecionalidad para presumir si existe el peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, lo cual dejó perfectamente determinado el A Quo; por lo tanto, considera este Tribunal Colegiado que el fallo dictado por el Juzgado de Control, se encuentra ajustado a derecho; de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de interposición del recurso, actualmente artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales; en consecuencia no le asiste la razón a la recurrente, por lo que se debe declarar SIN LUGAR el Recurso interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida, en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos de Hecho y de Derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia En Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado WILMAL ZAPATA PÉREZ, en su carácter de Defensor Público Cuarto Suplente en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, contra la decisión de fecha veintinueve (29) de octubre de dos mil doce (2012), dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano DENNIS DEL JESÚS RODRÍGUEZ MUJICA, imputado de autos, y titular de la Cédula de identidad número V-16.222.212, en la causa que se le sigue, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, y 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Especial, en perjuicio de una niña de 11 años (identidad omitida en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión Recurrida, y así se decide.-

Publíquese, Regístrese y Remítase en su Oportunidad al Tribunal que Corresponda, AL CUAL SE COMISIONA SUFICIENTEMENTE PARA QUE NOTIFIQUE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN.
La Jueza Presidenta

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
La Jueza Superior (Ponente)

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

El Juez Superior

Abg. JESÚS MILANO SAVOCA
El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA