EL JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE
Cumaná, veintiocho (28) de enero de dos mil trece (2013)
202º y 153º

En fecha veinticuatro (24) de enero de 2011 el ciudadano CARLOS ALEJANDRO MARIN LISTA, venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº 5.083.085, asistido por el abogado Carlos Alberto José Terius Figuera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 12.545, interpuso demanda contentiva de Querella Funcionarial, en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO SUCRE, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, Bancario y Marítimo del Primer Circuito Judicial del estado Sucre, a los fines de su remisión al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental.

En fecha veintiséis de enero del 2011 el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, Bancario y Marítimo del Primer Circuito Judicial del estado Sucre, remitió el presente expediente al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, quien le dio entrada en fecha tres (03) de junio del 2011 y en fecha doce (12) de julio del mismo año se declaró incompetente y declinó competencia al Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre.

Este Tribunal le dio entrada en fecha primero (01) de noviembre del 2011, y en fecha siete (07) del mismo mes y año se admitió la causa y ordenó el emplazamiento del ciudadano Procurador General del estado Sucre, y así mismo se ordenó la notificación y la solicitud del expediente administrativo correspondiente al ciudadano Contralor General del estado Sucre. En fecha veintinueve (29) de febrero del 2012 se ordenó emplazar al ciudadano Contralor General del estado Sucre, y en fecha catorce (14) de junio del mismo año se ordenó la notificación del ciudadano demandante.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Del Escrito de la Demanda


Que el 01 de agosto de 1997 hasta el 01 de octubre de ese mismo año, ingresó a prestar sus servicios a la Contraloría General del Estado Sucre, en calidad de Contratado, para desempeñar el cargo de Auditor adscrito a la División de Fiscalización e Investigación, cuyo contrato fue renovado en tres oportunidades.

Que en fecha 01 de febrero de 1990, fue asignado mediante Resolución Nº 372-98, para ocupar el cargo de Auditor I y fue ascendido al cargo de Auditor II mediante Resolución Nº 27-06.

Que en fecha 14 de julio de 2010, fue notificado del Acto Administrativo de efecto particular contenido en la Resolución Nº 47-2010, mediante la cual la entonces Contralora Provisional del estado Sucre, decidió removerlo del Cargo de Auditor II, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Estadal Descentralizada, pasándolo a situación de disponibilidad.

Asimismo expresa, que en fecha 25 de octubre de 2010, fue notificado de la Resolución Nº 56-2010, en la cual la ciudadana Contralora Provisional del Estado Sucre, decidió retirarlo de la Contraloría General del Estado Sucre.

La parte querellante, expresó que al removerlo del cargo de Auditor II y pasarlo a situación de disponibilidad durante un mes, lapso que se prolongó hasta el 25 de octubre de 2010, la resolución impugnada incurre en una mixtura procedimental que también afecta el debido proceso y causa indefensión.

Continúo señalando que, la presente querella presenta vicios, que acarrean la nulidad de la Resolución N º47-2010, dada las razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, por lo que debe ser impugnado dicho acto, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución, en conexión con el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y de conformidad con el artículo 2.

Finalmente, solicitó se declare la nulidad de la Resolución Nº 47-2010, dictada en fecha 14 de julio de 2010 por la Contraloría Provisional del Estado Sucre, y subsecuentemente, la Resolución Nº 56-2010 de fecha 16 de agosto de la cual fue notificado el 25 de octubre de 2010, modificada mediante la Resolución Nº 47-2010 de fecha 14 de julio de 2010. Asimismo, solicitó que se le reponga en el cargo que ejercía, o, de no ser posible, en un cargo de carrera similar, y se ordene el pago de las remuneraciones que a dejado de percibir y de los otros beneficios aparejados al ejercicio de la función pública de los que haya sido privado hasta que se dicte y ejecute la sentencia. Además, solicitó que se dicte una medida cautelar que le reponga provisionalmente en el ejercicio del cargo de Auditor II mientras dure el juicio.

De la Contestación.

Que el ex funcionario CARLOS ALEJANDRO MARIN LISTA (Mayúscula y negrilla del querellado), estaba adscrito a la Dirección de Control de la Administración Estadal descentralizada, cuya dirección por disposición del artículo 32 del Reglamento Interno de la Contraloría del estado Sucre, tiene atribuido ejercer efectiva y oportunamente el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales pertenecientes a la administración de las fundaciones, institutos autónomos, asociaciones, etc.

Expresó que las características propias e inherentes al cargo de Auditor II, así como las funciones que le son atribuidas a la dependencia a la cual estaba adscrito el ex funcionario, se adecuan claramente a lo que la Ley del Estatuto de la Función Publica en su articulo 21 define como funcionario de confianza y por consiguiente libre nombramiento y remoción.

Negó, rechazó y contradijo que la Contralora Provisional del estado Sucre haya fundamentado el acto administrativo en afirmaciones genéricas y sin fundamento en la realidad, ya que la condición del ex funcionario era de libre nombramiento y remoción y en base a esos hechos la administración sustenta el derecho de remover al mencionado funcionario, sin que se pueda considerar que tal circunstancia haya aminorado o hecho imposible su derecho a la defensa.

Alegó que si bien es cierto que el ex funcionario ingresó a la Contraloría del estado Sucre con prescindencia del concurso publico, pero que le es extensible el derecho a la carrera administrativa por dispocisión del artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, no es menos cierto que para el momento en que el ciudadano antes mencionado fue removido el mismo ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, es decir, era un funcionario de carrera ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, lo que hacia aplicable el mes de disponibilidad, sin que eso mismo represente una mixtura procedimental y por consiguiente una violación al debido proceso.

Finalmente, en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, solicita respetuosamente que sea admitido el escrito con expresión de la contestación de la demanda y demás alegatos de fondo, que declare sin lugar la querella interpuesta y así mismo declare improcedente la solicitud de medida cautelar hecha por la parte accionante en la presente causa.

De la Audiencia Preliminar

En fecha siete (07) de agosto de 2012, se efectuó la audiencia preliminar, en presencia de todas las partes intervinientes del proceso, quienes solicitaron que el juicio se abriera a pruebas.

De las Pruebas

La recurrida promovió las siguientes pruebas:

1.- Promueve Resolución Nº DC-42-2010 de fecha 13 de julio de 2010, mediante la cual se aprueba el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del estado Sucre.

2.- Promueve copia certificada del Manual Descriptivo de Clases de Cargos.

3.- Promueve Reglamento interno de la Contraloría General del estado Sucre, dictado mediante la Resolución Nº 07-2010 de fecha 12 de febrero de 2010, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria del estado Sucre Nº 1474 de fecha 24 de marzo de 2010.

4.- Promueve copia certificada del Registro de Información del Cargo (RIC).

5.- Promueve Documentos que establecen las funciones y tareas realizadas por el ciudadano demandante.

6.- Promueve copia certificada de oficios Nº DC-382-2010, DC-386-2010, DC-390-2010, DC-394-2010 Y DC-398-2010, de fecha 20 de julio de 2010, mediante los cuales la ciudadana Contralora del estado Sucre, solicitó al Director de Personal de la Gobernación del estado Sucre, a la Dirección de Recursos Humanos del Consejo Legislativo del estado Sucre, a la Coordinación de Talento Humano de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Sucre, a la Dirección Ejecutiva de Recursos Humanos de la Fundación para la Ciencia y Tecnología del estado Sucre, y al Departamento de Talento Humano del Fondo para el Fomento y Desarrollo de la Artesanía, Pequeña y Mediana Industria del Consejo Legislativo del estado Sucre, para que consideraran la reubicación del querellante en dichos Entes.


El recurrente promovió las siguientes pruebas:

1. Promueve Resolución Nº 47-2010 de fecha 14 de julio de 2010 y el oficio DRRHH/0322010 de fecha 14 de julio de 2010.

2. Promueve Resolución Nº 56-2010 de fecha 16 de agosto de 2010 y el oficio DRRHH/0352010 de fecha 16 de agosto de 2010.

3. Promueve oficio DC-398-2010 de fecha 20 de julio de 2010 dirigido al Departamento de Talento Humano de FODAPEMI.

4. Promueve oficio DC-394-2010 de fecha 20 de julio de 2010 dirigido a la Dirección de Recursos Humanos de la Fundación para la Ciencia y Tecnología del estado Sucre (Fundacite).

5. Promueve oficio DC-390-2010 de fecha 20 de julio de 2010 dirigido a la Coordinación de Talento Humano de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Sucre del estado Sucre.

6. Promueve oficio DC-386-2010 de fecha 20 de julio de 2010 dirigido a la Dirección de Recursos Humanos del Concejo Legislativo del estado Sucre.

7. Promueve oficio DC-382-2010 de fecha 20 de julio de 2010 dirigido a la Dirección de Personal de la Gobernación del estado Sucre.

8. Promueve copia simple de la IV Convención colectiva de Trabajo, suscrita en fecha nueve (09) de octubre de 2002 por la Contraloría General del estado Sucre.

9. Promueve con el mérito favorable de autos copia certificada de Acta de Ingreso a la Carrera Administrativa Municipal de fecha dos (02) de mayo de 1984.

10. Promueve copia simple de Acta de Convenimiento suscrita el día 19 de diciembre de 2004.

11. Promueve copia del Acta Constitutiva Estatutos de la Fundación para el Desarrollo de la Ciencia y la Tecnología del estado Sucre (FUNDACITE SUCRE)

12. Solicita se oficie al ciudadano Secretario General de Gobierno del estado Sucre, para que remitiera al Tribunal un ejemplar de la Gaceta Oficial del estado Sucre Extraordinaria Nº 1.046 de fecha 20 de abril de 2006.

13. Solicita la exhibición de la IV Convención Colectiva de Trabajo, suscrita en fecha 09 de octubre de 2002, por la Contraloría General del estado Sucre y del Acta de Convenimiento.

De la admisión de la Pruebas

En fecha veintiséis (26) de septiembre de 2012, este Órgano Jurisdiccional estando dentro de lapso legalmente establecido se pronunció sobre la admisión de la pruebas, admitiendo las documentales promovidas por la parte recurrida, salvo su apreciación en la sentencia definitiva. Y así mismo inadmitió las pruebas promovidas por la parte recurrente por haber sido presentadas extemporáneamente.





De la audiencia Definitiva

En fecha veinticinco (25) de octubre del 2012, se celebró la audiencia definitiva, a la cual comparecieron ambas partes y se difirió el dispositivo del fallo para el quinto día de despacho siguiente a las 10:30am.

El Tribunal en su oportunidad declaró Sin lugar la presente querella funcionarial intentada por el ciudadano Carlos Marín, contra la Contraloría General del estado Sucre..

Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:


II
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público a los Juzgados competente en materia contencioso administrativo funcionarial, Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo (Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo) para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción judicial del estado Sucre, entre la querellante y la Contraloría General del estado Sucre, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer en primera instancia de la querella interpuesta. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto de lo cual observa:

Que la presente demanda corresponde a la nulidad de los actos administrativos contenidos en las resoluciones Nº 47-2010 de fecha catorce (14) de julio de 2010, donde se remueve del cargo de Auditor II, al ciudadano demandante, y Nº 56-2010, de fecha dieciséis (16) de agosto del 2010, donde se procede al retiro del mencionado ciudadano.

Como punto previo, este Tribunal pasa a analizar el argumento planteado en la audiencia definitiva, por el apoderado judicial de la Contraloría General del estado Sucre, donde alega que el primer acto, es decir, el acto de remoción contenido en la resolución Nº 47-2010 de fecha catorce (14) de julio de 2010, adolece de Caducidad. Este Tribunal Observa:

Que el querellante señaló que fue removido en fecha catorce (14) de julio de 2010, e interpuso Querella Funcionarial por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito, Bancario y Marítimo del Primer Circuito Judicial del estado Sucre, en fecha veinticuatro (24) de enero de 2011.

En este mismo orden de ideas, debe destacar esta Juzgadora que la referida Corte ha establecido en diversos criterios, que la caducidad deviene en razón de haber transcurrido un lapso fijado por el legislador para hacer valer un derecho, lapso de carácter procesal y, como tal, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión tal y como ya ha sido precisado, ello debido a su aspecto de gran importancia dentro del proceso, dado su carácter de ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica garantizado en nuestro sistema democrático y social de Derecho y de justicia.

En este sentido, el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, establece:

“…Todo recurso con fundamento es esta Ley solo podrá ser ejercido validamente dentro del lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a el, o desde el día en el que el interesado fue notificado del acto...”


En tal sentido, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que en fecha catorce (14) de julio de 2010, se le notificó del acto de remoción.

Ahora bien, de un simple cómputo se observa que desde el catorce (14) de julio de 2010, fecha en la que fue notificado del acto de remoción, hasta la fecha de interposición de la querella, es decir, hasta el veinticuatro (24) de enero de 2011, transcurrieron seis (06) meses y diez (10) días, es decir, la querella no fue ejercida dentro del lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del estatuto de la Función Pública, antes trascrito.

Siendo ello así, estima este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo contenido en la resolución Nº 47-2010 de fecha catorce (14) de julio de 2010, donde se remueve del cargo de Auditor II, al ciudadano CARLOS ALEJANDRO MARIN LISTA, se encuentra caduco en razón de lo dispuesto en el mencionado artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual resulta forzoso declarar INADMISIBLE el referido acto. Así se declara.

Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a analizar si el acto de retiro de fecha 16 de agosto de 2010, fue dictado siguiendo el procedimiento establecido, resultado para ello necesario indicar, que existen dos tipos de funcionarios, a saber: los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; es decir que hay dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción.

Por su parte, los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo.

En este respecto es importante destacar que la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción).

En este sentido, el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé que un funcionario o funcionaria publica de carrera que ocupe un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincoporación en un cargo de carrera del mismo nivel a que tenia, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.

Considera necesario esta sentenciadora aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.

Ahora bien, tal y como se evidencia el ciudadano Carlos Marin, era un funcionario de carrera, pues, ingreso a la administración publica Regional en fecha 01 de agosto de 1997, en el cargo de Auditor I, quien ocupaba un cargo de confianza, debido a las funciones inherentes al mismo, pues de la revisión de los antecedentes del caso y se constata que el ciudadano efectivamente ocupaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

Ello así, pasa este Tribunal a revisar si se realizaron las gestiones para su reubicación en la administración, de lo cual se observa

Que en mediante los oficios Nº DC-382-2010, Nº DC-386-2010, Nº DC-390-2010, Nº DC-394-2010 y Nº DC-398-2010, de fecha 20 de julio 2010, dirigidos al Director de Personal de la Gobernación del estado Sucre, Directora de Recursos Humanos del Consejo Legislativo del estado Sucre, Coordinador de Talento Humano de la Alcaldía dem Municipio Sucre, Directora Ejecutiva de Recursos Humanos de FUNDACITE, Jeja del Departamento de Talento Humano de FODAPEMI respectivamente, en la cuales la Contraloría General del estado Sucre, realizó los tramites correspondientes, a los fines de la reubicación del hoy querellante, y evidenciándose, que las mismas fueron infructuosas, en razón de ello, resulta forzoso para quien suscribe declarar que el acto administrativo mediante el cual fue retirado la recurrente es válido. Y así se declara.-

Por consiguiente este Tribunal conociendo del fondo del presente asunto declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Carlos Marin contra la Contraloría General del estado Sucre, Así se decide.

DECISION

Por las razones expuestas, este el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer de la presente demanda.

SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto;


PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en Cumana, a los veintiocho (28) días del mes de enero del Dos Mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
La Jueza Provisoria,

SILVIA JULIA VICTORIA ESPINOZA SALAZAR

La Secretaria,

YAILENYS DESIREE ACOSTA NUÑEZ
En esta misma fecha siendo las 10:00 a.m., se registró y publicó la anterior decisión. Conste.
La Secretaria,

YAILENYS DESIREE ACOSTA NUÑEZ





Expediente: RE41-G-2011-000005
SJVES/YDAN/rq
L.S. Jueza (fdo) Silvia J Espinoza Salazar. La Secretaria (fdo) Yailenys Acosta Núñez. Publicada en su fecha 28 de enero de 2013
a las 10:00 a.m. La Secretaria (fdo) Yailenys Acosta Núñez. La suscrita Secretaria del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Cumaná, a los veintiocho (28) días del mes de enero del año dos mil trece (2013) Años 202° y 153°.