TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 29 de Enero de 2013
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-R-2012-000117
ASUNTO : RP01-R-2012-000117

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Cursa por ante este Tribunal Colegiado, Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada AMAGIL DEL VALLE COLÓN GONZÁLEZ, en su carácter de Defensora Pública Primera en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, contra la decisión de fecha diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012), dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano PEDRO EDUARDO RIVERO GONZÁLEZ, imputado de autos, y titular de la cédula de identidad Nro V-5.141.925, en causa que se le sigue por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio de IDENTIDAD OMITIDA de conformidad con lo previsto en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Leído y analizado el recurso interpuesto, vemos que la recurrente lo sustenta en el Numeral 4 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; referido a las decisiones que declaran la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; reflejando en su escrito lo siguiente:

Manifiesta la apelante, que en fecha diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012), el Juez A -QUO decretó medida de coerción personal consistente en la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su representado, sin motivar los hechos y las razones lógicas, por las cuales consideró que hay fundados elementos de convicción para estimar que dicho imputado tuvo alguna participación en el hecho, sin haber en la causa elementos fiables o incriminatorios en su contra.

Considera también, que por ningún motivo puede ser considerada la declaración de la Niña (cuya identidad se omite, en cumplimiento de la normativa legal) como fundado elemento de convicción que acredite la responsabilidad de su defendido, por cuanto es necesario que concurran los presupuestos o requisitos esenciales para que proceda la MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL, por lo cual considera que se pudo continuar la investigación acordando la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, ya que el cuerpo del delito no se encuentra comprobado, ni existen fundados elementos de convicción, que permitan suponer que su representado ha participado de alguna manera en la comisión de los delitos atribuidos.

Señala además la defensa apelante, que el ciudadano Juez consideró que existían fundados elementos de convicción basándose en las actas policiales y de Investigación Penal, toda vez que de las mismas no se desprende ningún elemento que comprometa la responsabilidad penal del ciudadano PEDRO EDUARDO RIVERO GONZÁLEZ, por lo que considera que el mismo no está incurso en ningún delito, y no puede imponérsele una medida de coerción personal.

Manifiesta asimismo la impugnante, que la decisión esta inmotivada, que su representado no registra antecedentes penales que demuestren mala conducta predelictual; y que no existe peligro de fuga ni de obstaculización del proceso, por cuanto dicho encausado tiene un domicilio estable y carece de recursos económicos para abandonar esta Jurisdicción.

Finalmente, solicitó el apelante que el recurso fuese admitido y declarado Con Lugar; se revoque la decisión recurrida y se decrete la libertad sin restricciones a favor de su representado.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

Notificada como fue la Representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre, ésta no dio contestación al Recurso de Apelación ejercido por la Defensora Pública Primera en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, contra la decisión de fecha diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012), dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano PEDRO EDUARDO RIVERO GONZÁLEZ.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

“OMISSIS”
“Realizada como ha sido, la audiencia de presentación de imputado del día de hoy, 19 de Abril de 2012, donde se constituyó en la Sala Nº 03, de este Circuito Judicial Penal del Estado Sucre Extensión Carúpano, el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, presidido por el Abg. Abelardo Royo; acompañado de la Secretaria Judicial en funciones de guardia Abg. Laimalia Moya y los alguaciles de sala, a los fines de celebrar la Audiencia de Presentación de Imputado, en el asunto seguido en contra del PEDRO EDUARDO RIVERO GONZALEZ. Se verificó la presencia de las partes y se dejó constancia que se encuentran presentes: La Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público, Abg. Katia Amezqueta, la Victima "Omisis", el imputado Pedro Eduardo Rivero González, previo traslado desde la Comandancia de Policía del Municipio Bermúdez del Estado Sucre. Acto seguido el Juez impuso al imputado del derecho que tiene de ser asistidos de un abogado de su confianza, manifestando no tener abogado de confianza, por lo que se hizo pasar a la sala al defensora Publica Penal de Guardia Nº 01 Abg. Amagil Colon quien se impuso de las actuaciones. Seguidamente se dio inicio al acto y se le otorgó la palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien expone: Con las atribuciones que me confiere la Ley Orgánica del Ministerio Público, la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, presento en este acto al ciudadano PEDRO EDUARDO RIVERO GONZALEZ, por el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una vida libre de violencia, en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente, en perjuicio de la niña "Omisis". En virtud de que en fecha 17-09-2012, cuando el padre de la niña acude a la policía del estado sucre del Municipio Arismendi y expone que estando en su residencia y llego un vecino que conozco como pedro, a buscar un dulce que yo había quedado en regalarle, el entro a la casa y como yo tenia que hacer una llamada, esta persona me presto su teléfono para que yo la hiciera, en eso me pide el baño prestado yo se lo sedo pero salgo a hacer la llamada al regresar consigo a mi hija de 4 años de edad que se llama "Omisis", la cual estaba viendo televisión y le pregunte al señor que hacia en el cuarto y el respondió que estaba viendo comiquitas, en eso yo recibo una llamada y vuelvo a salir hacia la puerta de la casa y me demore como 10 minutos y al regresar consigo al sujeto montado encima de mi hija y fue cuando le grite que la soltara y que era lo que estaba haciendo, este no supo responderme, solo me dijo que estaba jugando con la niña y salio inmediatamente de la casa y entonces le pregunte a la niña que era lo que le estaba haciendo el señor y ella me respondió que el la estaba tocando y metiendo la lengua en su cucharita, cosa que me indigno mucho y cuando salí no lo encontré por allí y fue cuando fui a la policía con la niña, por lo que del análisis de los hechos y de todos y cada uno de los elementos que constituyen el fundamento de mi petitorio solicito se decrete la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del imputado PEDRO EDUARDO RIVERO GONZALEZ, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º; 251, numerales 2º y 3º, parágrafo primero y artículo 252 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de las actuaciones existen suficientes elementos de convicción dan cuenta de que dichos ciudadanos son autores de dichos delitos. Asimismo, solicito se declare la detención como flagrante, de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordene la aplicación del procedimiento especial de conformidad con lo establecido en el articulo 93 de la ley especial que rige la materia y por último solicito copias simples de la presente acta. Seguidamente se le cede la palabra a la victima "Omisis" y expuso: “El me agarro y me toco por allí se deja constancia que señalo sus partes intimas, el señor pedro me hizo eso cuando yo estaba viendo al ratón, el me metió la lengua en mi totonaca, es todo. Seguidamente se le cede la palabra al representante de la victima "Omisis" y expuso: “el llego a la casa porque yo le había ofrecido un dulce el llego a la casa y yo estaba intentando hablar y como no me caí la llamada el me presto un teléfono de el que tenia habla pegado, el me pidió el baño y al ratito otro amigo que estaba conmigo me dice que pedro se ha tardado, entre y lo encuentro sentado con la niña en la cama y me llamo mi esposa y como la televisión estaba prendía me salí para poder hablar con ella y me tardaría como 10 minutos y cuando vengo me encuentro que el estaba recostado encima de la niña y lo saque y después le pregunte a ella y ella me dijo que le había metido la lengua en su boca y en su cucharita y yo la revise y tenia cucharita enrojecida y fui a la policía con ella, es todo. Seguidamente el ciudadano Juez impuso al imputado del Precepto Constitucional establecido en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela en relación con los artículos 131 al 136 del Código Orgánico Procesal Penal; el primero de ellos dijo ser y llamarse PEDRO EDUARDO RIVERO GONZALEZ, Venezolano, natural de Caracas, de 57 años de edad, nacido en fecha: 26-08-1.954, de profesión u oficio Comerciante, de estado civil casado, Titular de la Cédula de identidad Nº - 5.141.925, hijo de: Pedro Eduardo Rivero e Hilda de Ribero, residenciado en: Churupal, Sector Campo Ajuro casa S/N, a mano izquierda de la escuela de Churupal, Municipio Arismendi del Estado Sucre, quien expone: “Yo en realidad no tengo nada que ver en esto, yo a esa niña no la toque yo fui a casa del señor a buscar un dulce que el me regalo, yo no le hice absolutamente nada a esa criatura yo soy un hombre se 57 años y como voy a tocar a esa bebe, es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Defensor Pública Abg. Amagil Colon, quien expone: Oída la pretensión fiscal solicito se decrete a favor de mi representado una medida cautelar sustitutiva de libertad, bajo la modalidad de fianza, en razón de que nos encontramos en la etapa de investigación y no existen suficientes elementos de convicción que acrediten la responsabilidad del mismo, aunado a que el mismo posee su domicilio en la jurisdicción del tribunal no configurándose así el peligro de fuga y obstaculización de la verdad, y no existe en el presente asunto examen medico forense de la victima donde indique las lesiones que posee la misma, mi representado no posee antecedentes, finalmente solicito copias simples, es todo. En este estado toma la palabra el Juez Tercero de Control, y expone: Concluido el desarrollo de la presente audiencia escuchada la solicitud de privación solicitada por el representante del Ministerio Público nos encontramos en primer lugar en la fase inicial o de investigación del proceso penal, quiere decir esto, que en esta fase tanto el Ministerio Público como la Defensa están en el proceso preparatorio para concluir en su debida oportunidad con la investigación y en esta primera etapa nos encontramos por la imputación por parte del Ministerio Público y la solicitud de decrete MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º; 251, numerales 2º, 3º y 5º y artículo 252, numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal en contra del imputado PEDRO EDUARDO RIVERO GONZALEZ, por el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una vida libre de violencia, en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente, en perjuicio de la niña "Omisis". Asimismo oída la declaración del imputado, la victima y los alegatos de la Defensa Pública Penal, quien solicita Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el articulo 256 ordinal 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y así mismo lo manifestado por los imputados; éste Tribunal para decidir observa: A criterio de quien aquí decide, en el presente caso, estamos en presencia de la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una vida libre de violencia, en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente, en perjuicio de la niña "Omisis" y donde la acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, pues los hechos que configuran estos son de fecha reciente, es decir, del 17-04-2012, así mismo, existen fundados elementos de convicción, que comprometen la responsabilidad de los referidos imputados, como presuntos autores de los hechos punible señalado, lo cual se desprende de las distintas actuaciones policiales y de investigación cursante al expediente, entre estas: Acta de denuncia de fecha 17-04-2012, cursante al folio 03 y su vuelto rendida por el ciudadano Luís José Marín Brito, quien expone: cuando el padre de la niña acude a la policía del estado sucre del Municipio Arismendi y expone que estando en su residencia y llego un vecino que conozco como pedro, a buscar un dulce que yo había quedado en regalarle, el entro a la casa y como yo tenia que hacer una llamada, esta persona me presto su teléfono para que yo la hiciera, en eso me pide el baño prestado yo se lo sedo pero salgo a hacer la llamada al regresar consigo a mi hija de 4 años de edad que se llama "Omisis", la cual estaba viendo televisión y le pregunte al señor que hacia en el cuarto y el respondió que estaba viendo comiquitas, en eso yo recibo una llamada y vuelvo a salir hacia la puerta de la casa y me demore como 10 minutos y al regresar consigo al sujeto montado encima de mi hija y fue cuando le grite que la soltara y que era lo que estaba haciendo , este no supo responderme, solo me dijo que estaba jugando con la niña y salio inmediatamente de la casa y entonces le pregunte a la niña que era lo que le estaba haciendo el señor y ella me respondió que el la estaba tocando y metiendo la lengua en su cucharita, cosa que me indigno mucho y cuando salí no lo encontré por allí y fue cuando fui a la policía con la niña. Acta de entrevista, de fecha 17-04-2012, cursante al folio 03, rendida por la víctima "Omisis": quien expone: Yo estaba en el cuarto acostada en la cama viendo comiquita y entro un señor y empezó a tocarme con las manos y la lengua la cucharita y vino mi papa lo grito y el se fue. Acta Policial, de fecha 17-04-2012, cursante al folio 16 y su vuelto, suscrita por el oficial Juan Leiva, en la cual se deja constancia de: “Que siendo las 8:30 de la noche, estando de guadúa en la sede policial de la población de río caribe, recibí instrucciones de mi superior inmediato, en trasladarme a la comunidad de Churupal de este municipio, al sector campo ajuro, con la finalidad de ubicar al ciudadano Pedro Rivero, para hacerlo comparecer al despacho, por encontrarse presuntamente incurso en uno de los delitos de actos lascivos en perjuicio de una niña. Acta de investigación penal, de fecha 18-04-2012, cursante al folio 10 y su vuelto. Memorando N 9700-22-6419, de fecha 18-04-2012, en el cual se deja constancia que el imputado de autos no aparece registrado. Ahora bien, en lo relativo a la solicitud de privación solicitada por el representante del Ministerio Público nos encontramos en primer lugar en la fase inicial o de investigación del proceso penal, quiere decir esto, que en esta fase tanto el Ministerio Público como la Defensa están en el proceso preparatorio para concluir en su debida oportunidad con la investigación y en esta primera etapa nos encontramos por la imputación por parte del Ministerio Público del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una vida libre de violencia, en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente, por lo que configurados los numerales 1º y 2º del 250 pasamos a analizar el ordinal 3º del articulo 250 del COPP en donde se evidencia que existe peligro de fuga; en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y por la magnitud del daño causado, por lo que se considera que no solo el peligro de fuga esta en evidencia sino el de obstaculización para que realicen comportamientos que ponga en peligro la realización de la justicia, motivo por lo cual por lo que considera éste Tribunal que están llenos los extremos del artículo 250, numerales 1º, 2º y 3º; 251, numeral 1º y 2º y artículo 252, numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia resulta procedente decretar la Medida de Coerción Personal, solicitada por el Fiscal del Ministerio Público. Declarándose así improcedente la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, solicitada por la Defensora, por los argumentos esgrimidos anteriormente. Se decreta la flagrancia y se acuerda el procedimiento por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 248 y 373 ambos de Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuesto, este Tribunal Primero de Control Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley DECRETA la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano: PEDRO EDUARDO RIVERO GONZALEZ, Venezolano, natural de Caracas, de 57 años de edad, nacido en fecha: 26-08-1.954, de profesión u oficio Comerciante, de estado civil casado, Titular de la Cédula de identidad Nº V - 5.141.925, hijo de: Pedro Eduardo Rivero e Hilda de Ribero, residenciado en: Churupal, Sector Campo Ajuro casa S/N, a mano izquierda de la escuela de Churupal, Municipio Arismendi del Estado Sucre, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una vida libre de violencia, en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente, en perjuicio de "Omisis". Declarándose así improcedente la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad bajo fianza, solicitada por la Defensora Pública Penal, por los argumentos esgrimidos anteriormente. Se decreta la flagrancia y se acuerda el procedimiento por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 93 y 94 de le ley especial. (…)”.

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO:

El presente Recurso de Apelación lo ejerce la Recurrente, en contra la decisión emitida por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre. Extensión Carúpano, en fecha diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012), mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su defendido ciudadano PEDRO EDUARDO RIVERO GONZÁLEZ; arguyendo en su escrito recursivo, que no se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriéndose especialmente al contenido de los numerales segundo y tercero del referido artículo; por considerar que de las actuaciones presentadas ante el A QUO no emergen elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido, al no poder ser consideradas a este efecto la declaración de la víctima, las actas policiales ni las actas de investigación, no existiendo a criterio de la defensa peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por ser el imputado de escasos recursos económicos, constar su domicilio en la causa penal y por no registrar antecedentes penales.

Considera esta Corte de Apelaciones que, ante los argumentos de la Recurrente, respecto a que de las actuaciones presentadas ante el A QUO no emergen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido; es oportuno aclarar, que en el presente caso, nos encontramos en la fase inicial del proceso, donde le corresponde al Ministerio Público, como director de la investigación, realizar todas las diligencias necesarias, y presentar el acto conclusivo que corresponda; así mismo, que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se persigue, es establecer el convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto, será en el juicio oral y público, donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, de la comprobación de la conducta dolosa del imputado y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

De manera pues, que la medida judicial de privación de libertad impuesta a la imputada, no implica violación a principio de presunción de inocencia; ello por cuanto dicha detención no puede verse como una pena, ya que el mismo principio de presunción de inocencia así lo prohíbe, antes de llegarse a cualquier fallo o sentencia condenatoria. Es por esto que en nuestro proceso penal, la privación judicial preventiva de libertad es utilizada, como un remedio extremo, tendente a asegurar los fines estrictamente de orden procesal, sin que ello implique de modo alguno que la persona deba ser considerada culpable.

En tal sentido, para ilustrar lo denunciado por la Apelante, debe recordarse el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contenido éste actualmente reflejado en el artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual establece la procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, resultando indispensable que se encuentren satisfechos sus extremos, éste reza de la siguiente manera:

“Artículo 250.- Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Ahora bien, el Tribunal A Quo, consideró que de la revisión de las actas, que conforman la causa penal sometida a su conocimiento, se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, como lo es el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Que igualmente surgen fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado PEDRO EDUARDO RIVERO GONZÁLEZ, es autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles a los cuales se hizo referencia, los cuales consideró se desprenden del “Acta de denuncia de fecha 17-04-2012, cursante al folio 03 y su vuelto rendida por el ciudadano Luís José Marín Brito, quien expone: cuando el padre de la niña acude a la policía del estado sucre del Municipio Arismendi y expone que estando en su residencia y llego un vecino que conozco como pedro, a buscar un dulce que yo había quedado en regalarle, el entro a la casa y como yo tenia que hacer una llamada, esta persona me presto su teléfono para que yo la hiciera, en eso me pide el baño prestado yo se lo sedo pero salgo a hacer la llamada al regresar consigo a mi hija de 4 años de edad que se llama "Omisis", la cual estaba viendo televisión y le pregunte al señor que hacia en el cuarto y el respondió que estaba viendo comiquitas, en eso yo recibo una llamada y vuelvo a salir hacia la puerta de la casa y me demore como 10 minutos y al regresar consigo al sujeto montado encima de mi hija y fue cuando le grite que la soltara y que era lo que estaba haciendo , este no supo responderme, solo me dijo que estaba jugando con la niña y salio inmediatamente de la casa y entonces le pregunte a la niña que era lo que le estaba haciendo el señor y ella me respondió que el la estaba tocando y metiendo la lengua en su cucharita, cosa que me indigno mucho y cuando salí no lo encontré por allí y fue cuando fui a la policía con la niña. Acta de entrevista, de fecha 17-04-2012, cursante al folio 03, rendida por la víctima "Omisis": quien expone: Yo estaba en el cuarto acostada en la cama viendo comiquita y entro un señor y empezó a tocarme con las manos y la lengua la cucharita y vino mi papa lo grito y el se fue. Acta Policial, de fecha 17-04-2012, cursante al folio 16 y su vuelto, suscrita por el oficial Juan Leiva, en la cual se deja constancia de: “Que siendo las 8:30 de la noche, estando de guadúa en la sede policial de la población de río caribe, recibí instrucciones de mi superior inmediato, en trasladarme a la comunidad de Churupal de este municipio, al sector campo ajuro, con la finalidad de ubicar al ciudadano Pedro Rivero, para hacerlo comparecer al despacho, por encontrarse presuntamente incurso en uno de los delitos de actos lascivos en perjuicio de una niña. Acta de investigación penal, de fecha 18-04-2012, cursante al folio 10 y su vuelto. Memorando N 9700-22-6419, de fecha 18-04-2012, en el cual se deja constancia que el imputado de autos no aparece registrado.”

Observa este Tribunal Colegiado que en el acta policial, funcionarios adscritos a la Estación Policial General Juan Bautista Arismendi del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, dejan constancia además, que en virtud de los hechos acaecidos en fecha diecisiete (17) de abril de dos mil doce (2012), proceden a trasladarse hasta el Sector Campo Ajuro de la Comunidad de Churupal, Municipio Arismendi del Estado Sucre, a los fines de ubicar al ciudadano Pedro Rivero, llevando a cabo posteriormente su detención. Observando además esta Alzada, que tomó en cuenta el Tribunal A Quo, la versión de la víctima, la deposición de un testigo de los hechos y otras diligencias de investigación. Estimando igualmente, la existencia por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad; respecto de un acto concreto de la investigación; considerando en consecuencia procedente el A Quo, decretar la privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido imputado.

Sobre el argumento defensivo conforme al cual la declaración de la víctima no puede ser estimada como elemento de convicción para acreditar la responsabilidad del encartado, debe resaltarse que conforme a los postulados de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, la experiencia y estadísticas en materia de violencia de género, demandan del intérprete de la norma una visión clara, objetiva y amplia de este fenómeno, así como también el reconocimiento de las características particulares de las figuras delictivas que intentan desmembrar los diferentes ciclos que evolucionan en el tiempo, tanto en recurrencia como en intensidad, asumiendo la necesidad de romper con paradigmas tradicionales, habida cuenta que la violencia contra la mujer asume formas y modalidades ocultas, sobre la base de esta premisa, para la determinación de la flagrancia y por ende para la eventual imposición de medidas de coerción personal o medidas de protección previstas en la ley especial, no resulta indispensable concatenar el dicho de la víctima con un testimonio adicional, debiendo sin embargo ser corroborado con otros indicios que permitan establecer un nexo causal entre el delito de género y su presunto autor, en pro de la protección al derecho al debido proceso del encausado; es este el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, reflejado en sentencia dictada en fecha quince (15) de febrero de dos mil siete (2007) en Expediente N° 06-0873 con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, fallo conforme al cual:

“OMISSIS”
“(…) debe superarse en los delitos de género el paradigma del “testigo único” al que se hizo referencia párrafos atrás; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia doméstica; de que los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad física. Por tanto, para determinar la flagrancia no es imprescindible tener un testimonio adicional al de la mujer víctima, lo que sí es imprescindible, como se explicará de seguidas, es corroborar con otros indicios la declaración de la parte informante.
En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito.
(…)
En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer víctima como el agresor. En este punto, la Sala no quiere desarrollar exhaustivamente las hipótesis desconociendo la experiencia que sobre este tema, como es natural, poseen en abundancia los órganos policiales; sin embargo, cabe aclarar que se trata de simples pero de fundados elementos, por ejemplo: que el entorno del victimario (o el de ambos si conviven) evidencia una escena violenta, o si existen signos de lucha o sangre en el cuerpo del señalado, o si existe reincidencia, etcétera. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin de que la medida de protección a favor de la mujer víctima no pierda eficacia…” (Resaltado de esta Alzada)

En cuando a la valoración del testimonio del menor en los delitos sexuales víctimas de estas acciones ilícitas que mayoritariamente, al igual que en los casos de adultos; se realizan de manera clandestina, por lo cual prácticamente la demostración procesal de ellos se debate entre lo dicho por el victimario y el del menor. Consecuencia de ello y del sistema acusatorio vigente, la licitud del medio probatorio como el de libertad probatoria se entrelazan y muchas veces deben enfrentarse a la garantía de protección constitucional como lo es el Principio del Interés Superior del Niño. Principio éste que pudiere ser interpretado como definitorio de una diferencia excepcional en la valoración probatoria, frente a la existencia de una duda razonable.

Sin embargo, cuando el dicho del niño o menor víctima, refuerza en la etapa de investigación o preparatoria, las sospechas e indicios en dirección a alguna determinada persona, éste ha de ser tomado en cuenta y consideración, adminiculado a otros elementos de convicción, los cuales en el transcurso del desarrollo del proceso se irán ratificando, suprimiendo o modificándose. De allí que siendo los hechos sometidos a investigación de carácter íntimo en su comisión, la imprescindibilidad del dicho del ofendido o víctima, como es el caso, se puede considerar insustituible.

Es así como en el campo del Orden Constitucional de protección a los niños y adolescentes, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, ha interpretado este principio (Interés Superior del Niño), en decisión signada con el número 46, de fecha diecisiete (17) de mayo de dos mil uno (2001), dictada en Expediente 01-059 con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en la cual entre otras cosas se expuso:

“OMISSIS”
“(…) los jueces están en la capacidad, entre otras, de apreciar la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, los adolescentes y sus deberes, la necesidad de equilibrio respecto a las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño y del adolescente, así como la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías de los niños y adolescentes, el necesario equilibrio cuando existe conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a estos derechos e intereses igualmente legítimos..” (Resaltado de esta Corte de Apelaciones.

Efectuado el anterior análisis, aun en desconocimiento de las razones conforme a las cuales la defensa aduce que por ningún motivo la declaración de la víctima debió ser estimada por el Tribunal de Control, al no haberlo señalado en su escrito recursivo, se hace necesario para esta sala insistir que con base en el criterio jurisprudencial antes trascrito la versión de la parte agraviada debe ser concatenada con otros indicios a los fines del establecimiento de responsabilidad penal del presunto autor del hecho, sin que sea necesaria su corroboración por parte de un testimonio adicional, observándose del texto de la decisión impugnada que en el caso que nos ocupa no solo es tomada la versión de la menor afectada por el hecho, sino que el Juez estimó otros elementos que a su consideración fueron llevados por el Ministerio Público.

Así las cosas, es propicia la ocasión para citar el contenido de la Sentencia N° 136, dictada en fecha 06/02/07, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual estableció lo siguiente:

“…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…”

Como puede apreciarse del contenido de la decisión recurrida, el Juzgador consideró presentes los tres numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público –ya citados- y la presunción de peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del daño causado y la conducta predelictual del imputado; configurándose a criterio de la Recurrida además, lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y 252, ejusdem; los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 251.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
2.- La pena que podría llegar a imponerse en el caso
3.- La magnitud del daño causado
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En cuanto, al artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se aprecia que hace referencia al segundo numeral, el cual reza:

Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1.- Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, o expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Se infiere, igualmente, de la sentencia Recurrida, que el Juez consideró pertinente mantener la Privación de Libertad del ciudadano: PEDRO EDUARDO RIVERO GONZÁLEZ, en atención a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando improcedente la solicitud de Libertad sin Restricciones o una Medida menos gravosa, planteada por la Defensa Publica.

Adicionalmente a esto, agrega esta Instancia Superior, que el Juez de la fase de investigación tiene la discrecionalidad para presumir si existe el peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, lo cual dejó perfectamente determinado el A Quo; por lo tanto, considera este Tribunal Colegiado que el fallo dictado por el Juzgado de Control, se encuentra ajustado a derecho; de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de interposición del recurso, actualmente artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales; en consecuencia no le asiste la razón a la recurrente, por lo que se debe declarar SIN LUGAR el Recurso interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida, en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN
Por todos los razonamientos de Hecho y de Derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia En Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada AMAGIL DEL VALLE COLÓN GONZÁLEZ, en su carácter de Defensora Pública Primera en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, contra la decisión de fecha diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012), dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano PEDRO EDUARDO RIVERO GONZÁLEZ, imputado de autos, y titular de la cédula de identidad número V-5.141.925, en causa que se le sigue por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio de IDENTIDAD OMITIDA de conformidad con lo previsto en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión Recurrida, y así se decide.-

Publíquese, Regístrese y Remítase en su Oportunidad al Tribunal que Corresponda, AL CUAL SE COMISIONA SUFICIENTEMENTE PARA QUE NOTIFIQUE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN.
La Jueza Superior Presidenta

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
La Jueza Superior (Ponente)

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ
El Juez Superior

Abg. JESÚS MILANO SAVOCA
El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA