TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
SALA ÚNICA
Cumaná, 14 de Enero de 2013
202º y 153º

ASUNTO: RP01-R-2012-000307

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado WILMAL ZAPATA PÉREZ, Defensor Público Penal de los ciudadanos JOSÉ FELIX MIGUEL FUENTES SALAZAR, XAVIER FERNÁNDEZ FARIAS Y JOSÉ LUIS CUMANA ZAPATA, contra decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 04 de Noviembre de 2012, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, en perjuicio de la FARMACIA EL MILAGRO, esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo.

ALEGATOS DEl RECURRENTE

El abogado WILMAL ZAPATA PÉREZ, Defensor Público Penal de los ciudadanos JOSÉ FELIX MIGUEL FUENTES SALAZAR, XAVIER FERNÁNDEZ FARIAS Y JOSÉ LUIS CUMANA ZAPATA, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”:
…1.- La recurrida decreta, la Medida Cautelar Privativa de Libertad, de mis representado sin existir elementos de convicción, en las investigaciones presentadas por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, ya que se evidencian de las mismas una series de circunstancias que violentan de manera flagrante los Derechos y garantías que Amparan los artículos 49 constitucional y el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal los cuales indico a continuación:
En fecha 02-11-12, en hora de la noche aproximadamente a la 100:00 p.m., una comisión policial se encontraba realizando un patrullaje habitual por la avenida independencia de la Ciudad de Carúpano, a la altura de la Farmacia El Milagro, cuando divisaron que la Santamaría del local comercial donde funciona la farmacia se encontraba violentado, la comisión se detuvieron y pudieron ver que efectivamente estaba violentada la Santamaría, seguidamente procedieron a realizar un patrullaje por el sector y a la altura de la calle Monagas con calle calvario deteniendo a tres sujetos en actitud sospechosa según el acta policial, posteriormente procedieron a requisarlos encontrando en posesión del ciudadano JOSÉ LUIS CUMANA ZAPATA una funda de almohada y en su interior encontraron una colonia, una cantidad de dinero en efectivo, y dos herramienta utilizadas frecuentemente para trabajo domésticos, luego fueron llevado hasta la comandancia de la policía de Carúpano donde permanecieron recluidos hasta su presentación ante el tribunal segundo de control.
Ahora bien ciudadanos Magistrados, es el caso que en fecha 02-11-12, se realizo la Audiencia de Presentación en “Flagrancia” de mis representados, “Flagrancia” esta que se encuentra entre dicha, por cuanto si analizamos las actas procesales la detención de mis representados se realizo en total contradicción con la norma contenida en el articulo 248 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, la cual establece como requisitos indispensables para la calificación de la misma, que los imputados sea aprehendido al momento de estar cometiendo el delito o a poco tiempo de haberse cometido, como en consecuencia de una persecución en caliente, y sea sorprendido con suficiente elemento de convicción que comprometan su conducta, sin embargo mis defendido fueron detenidos, como fue indicado supra, en otro lugar que no fue donde ocurrió el hecho, además no se contó con la presencia de testigos que presenciaran el procedimiento ni testigo del hecho en si, en total contravención con lo indicado en los artículos 205 y 210 tercer aparte de C.O.P.P: En la actas policiales solo consta el dicho de los funcionarios, lo cual tiene igual valor que lo manifestado por mi defendidos. Es por ello que no se configuran los supuestos del artículo 250 del C.O.P.P.

2.- Es el caso que nuestra Carta magna en su articulado establece los principios que han de seguirse para garantizar a los ciudadanos una justicia segura, expeditas y sin dilaciones. En este sentido procede exponer:
“Articulo 49: El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas…” (Subrayado y negrillas Mias).

“Articulo 44: La Libertad Personal es Inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna Persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que se sorprenda in fraganti…”

Pues bien Ciudadanos Magistrados, como se desprende de las actuaciones que la detención de mis representados se efectuó sin mediar ninguna orden de aprehensión en su contra y muco menos sin ser encontrados en flagrante delito, no consta en las actuaciones policiales la hora precisa del hecho, es decir, no hay precisión de la hora en la que ocurrió toda vez que no hay testigos presénciales el hecho.
Esto violenta de manera flagrante el medio de procedimiento establecido en la ley Adjetiva Penal y mas terrible aun es que la Fiscalía Primera, solicite al Tribunal Segundo de Control la Privación Preventiva de libertad, sabiendo que en las actas que forman el Asunto existes estas violaciones, subrayado mió, lo que es insostenible en el proceso penal, ya que debe ser claro, puro y limpio.
Ahora bien, nuestro Código Orgánico Procesal Penal en su articulo 248 comtepla las normas a seguir para poder calificar la flagrancia en un procedimiento, y en este sentido el mismo establece:
“Articulo 248:… se tendrá como delito flagrante el que se esta cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, o en el mismo lugar o cerca lugar donde se cometió…”

En el presente caso en estudios Ciudadanos Magistrados nos encontramos que no existe configuración de ninguno de los supuestos contenidos en el articulo arriba citado, en este sentido procedo a esgrimirlos para su posterior refutación:

1ero.- “... el que se esta cometiendo o el que acaba de cometerse…; pues bien, riela en la presente causa, acta policial en la cual no consta la hora precisa en que sucedió el hecho y mis defendidos fueron detenidos a eso de las 10 de la noche aproximadamente..

2do.- “… aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público…”; en este sentido esta defensa observa tal y como desprende de las actuaciones contentivas del presente procedimiento, que el hecho punible objeto de esta controversia, carece de testigos mas allá que el dicho de los funcionarios policiales, lo que consecuencialmente hecha por tierra la posibilidad de que el presente hecho encuadre en este supuesto y así poder calificar la flagrancia,

3ero.- “… o en el que se desprenda a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió…”; por ultimo a destacar esta defensa, que tal y como consta en el expediente, la detención de mis patrocinas se efectuó, en otra direccion diferente al lugar donde señalado los funcionarios policiales que detuvieron a mis defendidos y el sitio indicados por ello como lugar de detención, lo que hace imposible la aplicación y posterior calificación de la flagrancia en la presente causa.
Tampoco consta en ninguna causa denuncia efectuada por la Victima donde indique los bienes u objetos hurtados en la farmacia, y que pudiera permita determinar que la colonia y demás objetos y dinero encontrada a mis defendidos; especialmente al ciudadano; JOSË LUIS CUMANA ZAPATA, forme parte de algún inventario o arqueo de caja de la farmacia que permite determinar el fallante en la caja registradora de la misma.
Finalmente no existiendo peligro de fuga ni de obstaculización del proceso toda vez que dicho ciudadano tiene un domicilio estable y carece de recursos económicos para abandonar esta jurisdicción, por lo cual no se configuran los supuestos del articulo 250 del C.O.P.P. ya que no existen suficientes medios de pruebas en contra de mi representado. Solicito de ustedes ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones, con fundamento con el principio de presunción de inocencia, contenido en el articulo 8 del Codito Orgánico Procesal Penal y en conexión con este principio de la norma del Debido Proceso establecido en el articulo 2 ejusdem, que se admita el presente Recurso de Apelación, se declare con lugar y revoque la decisión del tribunal Segundo de Control, por cuanto la misma carece de los elementos probatorios y de hecho suficientes para mantener privados de libertad a mis defendidos, y finalmente decrete la libertad inmediata y sin restricciones de mis representados. O en su defecto se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el articulo 256 de C.O.P.P.

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

Emplazada como fue la abogada MARÍA JOSÉ JARAMILLO, Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público, esta NO DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 04 de Noviembre de 2012, el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, dicta decisión y entre otras cosas expone:

“OMISSIS”:

“….Concluido el desarrollo de la presente Audiencia de Presentación de Imputado, oída la exposición realizada por la Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público, quien solicita la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados: José Luís Cumana Zapata, Xavier Fernández Farias y José Félix Miguel Fuentes Salazar, por la presunta comisión del delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 4° y 6° del Código Penal, en perjuicio de La Farmacia El Milagro, lo expuesto por los Imputados, y donde el Defensor Público solicita que se le Acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de sus defendidos; éste Tribunal para decidir observa: A criterio de quien aquí decide, en el presente caso, estamos en presencia de la presunta comisión del delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 4° y 6° del Código Penal, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pues los hechos configurativos del mismo son de fecha reciente (02-11-2012). Así mismo, existen fundados elementos de convicción, que comprometen la responsabilidad de los imputados: José Luís Cumana Zapata, Xavier Fernández Farias y José Félix Miguel Fuentes Salazar, como autores o participes del hecho punible señalado; lo cual se desprende de: Actuaciones Policiales, cursante a los folios 01 y 02. Acta de Denuncia, de fecha 02-11-2012, cursante al folio 03, rendida por el ciudadano Reynaldo Ramón Paz Brito, por ante el Centro de Coordinación Policial “Gral. José Francisco Bermúdez” Carúpano, Municipio Bermúdez del Estado Sucre. Acta Policial, de fecha 02-11-2012, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial “Gral. José Francisco Bermúdez” Carúpano, Municipio Bermúdez del Estado Sucre, donde se dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos y de la aprehensión de los imputados en autos, cursante al folio 04 y su vuelto. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 03-11-2012, donde se deja constancia de las evidencias incautadas, cursante al folio 07 y su vuelto. Acta de Investigación Penal, de fecha 03-11-2012, cursante a los folios 18 y su vuelto y 19 y su vuelto, suscrita por el funcionario Agente II Freddy Moreno, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Carúpano, donde se deja constancia de haber recibido las actuaciones correspondientes a la presente investigación de parte de funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, Comisaría de Carúpano, Municipio Bermúdez, y de la detención de los imputados de autos. Acta de Inspección Técnica Nº 1922, de fecha 03-11-2012, suscrita por los funcionarios Freddy Moreno y Luís Noriega, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Carúpano, donde se deja constancia del sitio del suceso, cursante al folio 20. Memorandum Nº 9700-226-1263, de fecha 03-11-2012, suscrito por el funcionario Inspector Carlos Rodríguez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Carúpano, donde deja constancia que el ciudadano José Félix Miguel Fuentes Salazar, No Aparece Registrado; el ciudadano Xavier Fernández Farias, presenta un Registro Policial, de fecha 25-11-2011, Expediente 19-2C-DDC-F7-1101-11, por el delito de Hurto; y el ciudadano José Luís Cumana Zapata, presenta Varios Registros Policiales por los delitos de: Robo, Homicidio, Robo, Hurto, Hurto, Robo, y el mismo se encuentra Solicitado por el Tribunal Primero de Control de Carúpano, Estado Sucre, de fecha 01-02-2012, por el delito de Hurto Calificado, cursante al folio 23. Acta de Avaluó Real Nº 069, de fecha 03-11-2012, suscrita por el funcionario Luís Noriega, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Carúpano, donde dejan constancia del avaluó realizado que arrojo un total de Trescientos Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 300,00), cursante al folio 24. Acta de Reconocimiento Nº 503, de fecha 03-11-2012, realizada por el funcionario Luís Noriega, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Carúpano, cursante al folio 25. En consecuencia llenos los requisitos exigidos en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, estamos en presencia de la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no está prescrita por ser de fecha reciente y existen suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados José Luís Cumana Zapata, Xavier Fernández Farias y José Félix Miguel Fuentes Salazar, son autores del delito investigado. En cuanto al ordinal 3° del artículo 250 ejusdem, se encuentra acreditado el peligro de fuga ciertamente se ponen de manifiesto el parágrafo primero del artículo 251 del Código Adjetivo Penal, por la entidad de la pena que pudiera llegar a imponerse por el delito atribuido, la cual puede influir para que los imputados tomen la determinación de evadir la persecución penal poniendo en peligro la investigación del hecho, la realización de la justicia y los resultados de proceso penal, y en virtud de la magnitud del daño que se causa con estos tipos de delitos, ya que han sido considerado por Nuestro Máximo Tribunal como delito Grave; existiendo el peligro de la obstaculización de la investigación y la continuación del presente proceso, así mismo, tomando en consideración la Conducta Predelictual de los imputados, y lo señalado en el último aparte del artículo 453 del Código Penal, en cuanto al aumento de la pena por el delito imputado: …” Si el delito estuviere revestido de dos o mas de las circunstancias especificadas en los diversos numerales del presente artículo, la pena de prisión será por tiempo de seis años a diez años; y en virtud de lo cual, no existiendo ninguna duda sobre lo antes señalado, y siendo capturados los imputados al poco tiempo de haber ocurrido el hecho; y vistos todos estos elementos en conjunto lo que este Tribunal Segundo de Control considera procedente es Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, considerándose que cualquier otra medida resulta insuficiente para garantizar las finalidades de este proceso; en consecuencia se Niega la Solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, realizada por el Defensor Público a favor de sus defendidos. En cuanto al Sitio de Reclusión de los imputados, se Acuerda la Comandancia de Policía de ésta ciudad, en aras de Garantizarles todos sus Derechos Humanos, como la vida y su integridad física, hasta tanto se realice la Audiencia correspondiente. Así mismo, se Decreta la Flagrancia y se Acuerda la continuación del proceso por la vía del Procedimiento Ordinario, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Segundo de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: Decreta: Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de los ciudadanos: José Luís Cumana Zapata, venezolano, natural de Cumaná, Estado Sucre, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.222.101, nacido en fecha 06-06-1974, de 38 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio albañil, hijo de Arquímedes Cumana y Ángela Zapata, y residenciado en la Urbanización La Marina, Calle 01, Casa N° 02, cerca de la bodega, Playa Grande, Parroquia Bolívar, Carúpano, Municipio Bermúdez del Estado Sucre, Xavier Fernández Farias, venezolano, natural de Carúpano, Estado Sucre, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 22.868.088, nacido en fecha 12-01-1992, de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio ayudante de albañil, hijo de Sabino Fernández y Elinor Farias, y residenciado en el Sector Versalles, Calle Las Delicias, Casa S/N, al final, diagonal al Taller Hermanos Moya, Carúpano, Municipio Bermúdez del Estado Sucre, y José Félix Miguel Fuentes Salazar, venezolano, natural de Carúpano, Estado Sucre, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 24.840.203, nacido en fecha 17-09-1993, de 19 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio ayudante de herrero, hijo de Miguel Fuentes y Grisel Salazar, y residenciado en la Calle Pichincha, Casa N° 05, Carúpano, Municipio Bermúdez del Estado Sucre, por la presunta comisión del delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 4° y 6° del Código Penal, en perjuicio de La Farmacia El Milagro. Todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°; 251 ordinales 2°, 3°, 4° y parágrafo primero; y 252 ordinales 1° y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se Acuerda la reclusión de los imputados en la Comandancia de Policía de ésta ciudad. Se Niega la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, realizada por el Defensor Público a favor de sus defendidos. Se Decreta la Flagrancia y se Acuerda la continuación del proceso por la vía del Procedimiento Ordinario, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leído y analizado el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, las actas procesales y con ellas el contenido de la decisión recurrida, esta Alzada para decidir, hace previamente las consideraciones siguientes:

Alega el recurrente en su escrito recursivo, La Violación de garantías Constitucionales y los artículos 2, 8, 205, 248 del Código Orgánico Procesal Penal y de igual manera arguye que no se configuran los supuestos del Artículo 250 ejusdem y expresa en su escrito el derecho que tienen sus representados a ser juzgados en libertad. No obstante este alegato, al examinar el contenido de las actas procesales que fundamentaron la decisión que se recurre, se evidencia claramente, que aunque desconocemos el contenido de la exposición oral realizada por el Fiscal del Ministerio Público actuante, por cuanto la abogada Lisett Fermín, incurrió en la grave falla y error de no copiar ni siquiera de manera resumida la exposición realizada por el Fiscal del Ministerio Público actuante, por lo que la narración de los hechos es desconocida para quienes aquí decide, llevando tal circunstancia a la obligación de hacerle a dicha profesional un llamado de atención para que dicha anomalía no se repita: pues, la misma es de suma importancia en el proceso incoado, como en toda causa penal. En igual circunstancia incurre el ciudadano Juez A Quo, quien también omite establecer de manera sucinta la exposición hecha por el Fiscal del Ministerio Público.

Es así como bajo el análisis y lectura del contenido de las actas procesales, se ha de resolver el recurso interpuesto, toda vez que las Actuaciones policiales llevadas a cabo por el órgano correspondiente fue claro y preciso para recabar los elementos de convicción suficientes para establecer la forma, las circunstancia de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos, donde resultaron aprehendidos los Imputados identificados en autos, y cuyos elementos de convicción resultaron para que el tribunal calificara el actuar de los mismo imputados en la comisión de los hechos investigados como de flagrancia, lo cual trajo como consecuencia, luego de haberse producido la aprehensión y posterior recuperación de los objetos sustraídos.

Así también, explanó el A Quo en su decisión, que existían fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos, son los autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles que se les imputa, fundamentándose en lo siguiente:

“Omissis”

…Actuaciones Policiales, cursante a los folios 01 y 02. Acta de Denuncia, de fecha 02-11-2012, cursante al folio 03, rendida por el ciudadano Reynaldo Ramón Paz Brito, por ante el Centro de Coordinación Policial “Gral. José Francisco Bermúdez” Carúpano, Municipio Bermúdez del Estado Sucre. Acta Policial, de fecha 02-11-2012, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial “Gral. José Francisco Bermúdez” Carúpano, Municipio Bermúdez del Estado Sucre, donde se dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos y de la aprehensión de los imputados en autos, cursante al folio 04 y su vuelto. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 03-11-2012, donde se deja constancia de las evidencias incautadas, cursante al folio 07 y su vuelto. Acta de Investigación Penal, de fecha 03-11-2012, cursante a los folios 18 y su vuelto y 19 y su vuelto, suscrita por el funcionario Agente II Freddy Moreno, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Carúpano, donde se deja constancia de haber recibido las actuaciones correspondientes a la presente investigación de parte de funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, Comisaría de Carúpano, Municipio Bermúdez, y de la detención de los imputados de autos. Acta de Inspección Técnica Nº 1922, de fecha 03-11-2012, suscrita por los funcionarios Freddy Moreno y Luís Noriega, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Carúpano, donde se deja constancia del sitio del suceso, cursante al folio 20. Memorandum Nº 9700-226-1263, de fecha 03-11-2012, suscrito por el funcionario Inspector Carlos Rodríguez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Carúpano, donde deja constancia que el ciudadano José Félix Miguel Fuentes Salazar, No Aparece Registrado; el ciudadano Xavier Fernández Farias, presenta un Registro Policial, de fecha 25-11-2011, Expediente 19-2C-DDC-F7-1101-11, por el delito de Hurto; y el ciudadano José Luís Cumana Zapata, presenta Varios Registros Policiales por los delitos de: Robo, Homicidio, Robo, Hurto, Hurto, Robo, y el mismo se encuentra Solicitado por el Tribunal Primero de Control de Carúpano, Estado Sucre, de fecha 01-02-2012, por el delito de Hurto Calificado, cursante al folio 23. Acta de Avaluó Real Nº 069, de fecha 03-11-2012, suscrita por el funcionario Luís Noriega, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Carúpano, donde dejan constancia del avaluó realizado que arrojo un total de Trescientos Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 300,00), cursante al folio 24. Acta de Reconocimiento Nº 503, de fecha 03-11-2012, realizada por el funcionario Luís Noriega, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Carúpano, cursante al folio 25. (Negrillas de este Tribunal de Alzada)

Es así, en consecuencia, como la medida de privación de libertad decretada en contra de los imputados de autos, no es más que la consecuencia lógica del considerar la clase de delito cuya autoría, se presume, ha sido ejercida por los imputados; aunado a la circunstancia de la flagrancia, la cual la subsume en la excepción contenida en el artículo 44.1 Constitucional que decreta la procedencia de una medida de Privación de libertad.

Así leemos en el contenido del Acta Policial que riela a los folios 05 y 06 de las actuaciones remitidas a esta Alzada, cuáles fueron los objetos y el lugar en el cual fueron interceptado y posteriormente detenidos los imputados de autos; así como se indica que le decomisaron por los funcionarios policiales, un perfume de dama Mont Blanc dentro de una funda de almohada, 295 bolívares distribuidos en diversas clases de monedas, instrumentos como un d4stornillador y un alicate de presión, y la recurrente al referirse a los mismos los señala de manera incompleta, y como algo sin importancia.

Aunado a ello se puede leer a los folios 21 al 23 que los detenidos presentan registros policiales por delitos de hurto, robo, homicidio, incluso solicitudes de Tribunales de esta misma jurisdicción penal, hurto calificado inclusive de asociación para delinquir. Es decir, que no existe dudas de que n poseen una buena conducta predelictual; lo cual ha de tenerse en cuenta y consideración para el momento de considerar la existencia o no del peligro de fuga, todo lo cual fue considerado por el juzgador A Quo al dictar la decisión recurrida.

Conjuntamente a todo lo antes referido, no existe duda para esta Alzada que solicitado como fue por el Ministerio Público la calificación de flagrancia de los hechos considerados como punibles, fue así calificados por el Tribunal A Quo de manera acertada, en fundamento del contenido de las actas procesales consecuencia de las diligencias de investigación llevadas a cabo de manera oportuna.

En armonía con lo anterior, es propicia la ocasión para citar la Sentencia de la Sala Constitucional Nº 150, de fecha 25/02/11 Con Ponencia de la Magistrada GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO, sobre la Flagrancia que prevé:

“Omissis”

La Sala, para la decisión, observa:
1. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.

2. El Código Orgánico Procesal Penal, dispone:
2.1 De la privación judicial preventiva de libertad
Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. / (…)
En todo caso, el juez de juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

2.2 De la aprehensión por flagrancia:
Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.
3. Esta Sala Constitucional, respecto a la flagrancia, estableció en sentencia n.° 272 de 15 de febrero de 2007, caso: Gabriela del Mar Ramírez Pérez, lo siguiente:
El marco constitucional varía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, salvo que sea sorprendido in fraganti. En este caso, el detenido deberá ser llevado ante un autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención; circunstancia que en interpretación de la Sala Constitucional ha determinado que varias normas preconstitucionales hayan sido declaradas inconstitucionales (vid. por ejemplo los fallos núms. 1394/2001 de 7 de agosto y 130/2006 de 1 de febrero), entre ellas las contenidas en el artículo 34 in fine y en el precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, numeral 3, y 32, numerales 1 (en lo que se refiere al Juez de Paz), 3, 4 y 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, nulidad que ha ocasionado serias inquietudes en diversos sectores y que se han canalizado a través de la interpretación constitucional que en esta oportunidad se dilucida, a los efectos de dejar esclarecido el concepto de flagrancia para la aplicación de los textos legales que incorporan medidas de discriminación positiva en los delitos de género.
El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).
Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).”

Esta Alzada al hacer la revisión del contenido de las actas procesales , encontramos, en las razones esgrimidas por el juzgador A Quo, el haber considerado, en su criterio, y además compartido por el Ministerio Público, la presunta existencia del peligro de fuga por parte de los imputados de autos, dadas las razones consideradas, la magnitud del daño causado, la pena a imponerse y la conducta pre delictual de dos de los imputados; como puede corroborarse del contenido del Memorando que riela al folio 27 de las actuaciones remitidas a esta Alzada, así como a los folios 40 y 41, las razones esgrimidas en la sentencia recurrida.

Es así como siendo la medida de privación de libertad la excepción a la regla de la libertad; no es menos cierto que ante el cúmulo de presunciones que se reúnen en el presente caso contra los representados del recurrente, y cumplidos los requisitos exigidos por el legislador penal en cuanto al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere; ello trae como consecuencia insoslayable la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad.

Cumplido entonces con los requisitos exigidos por el legislador para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resulta contradictorio al final del escrito recursivo, la argumentación o solicitud explanada por el recurrente de autos, en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa para susu representados; toda vez que para que ello fuere posible, se hace necesario e impretermitible que de manera conjunta y concurrente estén dados los requisitos exigidos en los tres numerales del referido artículo 250 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículo 236.

De manera que, considera este Tribunal Colegiado, no le asiste la razón a la recurrente de autos, por lo que ha de ser declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, lo cual trae como consecuencia la CONFIRMACIÓN de la decisión recurrida; pues, la misma se encuentra ajustada a derecho. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado WILMAL ZAPATA PÉREZ, Defensor Público Penal de los ciudadanos JOSÉ FELIX MIGUEL FUENTES SALAZAR, XAVIER FERNÁNDEZ FARIAS Y JOSÉ LUIS CUMANA ZAPATA, contra decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 04 de Noviembre de 2012, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, en perjuicio de la FARMACIA EL MILAGRO. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.
Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes.
La Jueza Presidenta, ponente

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

El Juez Superior,

Abg. JESÚS MILANO SAVOCA

La Jueza Superior,

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

La Secretaria,

Abg. ROSA MARCANO.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

La Secretaria,

Abg. ROSA MARCANO.

CYF/ef.-