TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES PENAL - CUMANÁ
CUMANÁ, 11 DE ENERO DE 2013
202º Y 153º
ASUNTO PRINCIPAL : RP01-R-2012-000317
ASUNTO : RP01-R-2012-000317

JUEZ PONENTE: ABG. JESÚS SALVADOR MILANO

Admitido como fue en su oportunidad, el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada DALIA MARÍA RUIZ, Fiscal Provisorio Tercero de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre con Competencia en Todo el Estado en Materia Contra las Drogas; contra la decisión dictada en fecha 18 de Septiembre de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano; mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, consistente en Detención Domiciliaria, al ciudadano KRISTOPHER LEOMAR ÁLVAREZ MARSELLA, quien es acusado por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, ello en perjuicio de La Colectividad. Procede esta Corte de Apelaciones a resolver sobre su procedencia, estableciendo previamente las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

De la revisión del contenido del Recurso de Apelación interpuesto por la abogada DALIA MARÍA RUIZ, se puede observar, que el mismo está fundamentado en los numerales 4°, 5° y 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de interposición del recurso de apelación, señalando como primer punto, violación del Principio relativo al Control de la Constitucionalidad, debido a que se observa violación del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal y de la decisión de la Sala Constitucional Nº 3421, de fecha 09 de Noviembre de 2005, ya que a partir del momento en que fue aprehendido el imputado de autos, se le garantizó tanto por el Tribunal, como por el Ministerio Público, sus derechos Constitucionales, entre ellos el derecho a la salud.

Menciona además en su escrito, que la anterior disposición normativa, impide a un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal.

Por otra parte, menciona que el ciudadano acusado, ha mantenido una conducta delictual ratificada en los delitos de tráfico de drogas, utilizando como centro de operación su domicilio, siendo el modo de proceder para comportarse de forma irregular, señala también, que se mantiene abierta causa en fase de ejecución en esa Circunscripción Judicial, donde dicho acusado fue impuesto de derechos procesales para el cumplimiento de la pena, otorgado días antes a su detención por la presente causa.

Como segundo punto, explana Violación del Derecho a la Defensa, con fundamento en el artículo 447, numerales 4 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de ejercer el escrito de apelación, debido a que se está en presencia de la violación de los artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos al Derecho a la Defensa, ello en virtud, que el Tribunal debió convocar una audiencia especial para determinar la procedencia o no de la revisión de la medida, y no convocar a una audiencia de imposición de decisión y de compromiso de cumplimiento de medidas cautelares sustitutiva a la privación, donde la Representación Fiscal fue notificada momentos antes de la realización de la misma, lo cual a criterio de quien recurre, hizo imposible alegar su inconformidad, debido a que la decisión ya era un hecho consumado, dejando indefenso al Estado Venezolano.

Como tercer y último punto, arguye Violación de los artículos 173 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para ese momento, con fundamento en el artículo 447 numeral 5 ejusdem, por cuanto la Jueza de Primera Instancia se fundamenta para revisar la medida privativa, en base a lo previsto en el artículo 245 ut supra, y que si bien es cierto establece limitaciones a la Privación Judicial de Libertad, no es menos cierto que del análisis del Auto, la Jueza solo fundamenta su decisión en base al reconocimiento Medico Legal signado con el N° 9700-226-1202, realizado por el doctor Roberto Rodríguez, Médico Forense de la Delegación del Estado Sucre, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, limitándose la Juzgadora solo en exponer en su dispositiva una cita del referido artículo, sin encuadrar su motivación en ningún supuesto, siendo de esta forma inmotivada su decisión.

Finalmente, solicita a esta Corte de Apelaciones del Estado Sucre, se declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación, revocándose la decisión dictada en fecha 18 de Septiembre de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano; mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, consistente en Detención Domiciliaria, al ciudadano KRISTOPHER LEOMAR ÁLVAREZ MARSELLA.

LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificado como fue el Representante de la Defensoría Pública Segunda, en lo Penal Ordinario, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano; este no dio contestación al Recurso de Apelación ejercido.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha 18 de Septiembre de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”

(…) “Recibido como ha sido el día de ayer 17 de Septiembre del año en curso, solicitud de pronunciamiento en relación a solicitud de Revisión y Cambio de la Medida Privativa de Libertad por Arresto Domiciliario para el acusado KRISTOPHER LEOMAR ALVAREZ MARSELLA, por el Defensor Público Abg. Eduardo Villalba, quien manifiesta que en fecha 07-09-2012, consigno por ante la Unidad de Recepción de Documentos dicha solicitud en razón del delicado estado de salud que aqueja a su representado; es por lo que recuerda a la Jueza que “es el derecho a la Salud y a la Vida, lo que se encuentra en juego” (palabras textuales del solicitante).
Ahora bien, éste Tribunal a los fines de decidir acerca de la solicitud de pronunciamiento en relación a la revisión y sustitución de la Medida Privativa de Libertad por la Medida Cautelar de Detención Domiciliaria solicitada por el defensor, se hace necesario dejar claro que éste Tribunal en fecha 14 de Septiembre del 2012, es que recibe la causa proveniente del Tribunal Cuarto de Control de éste Circuito Judicial Penal y es en ese tribunal donde el defensor hizo la solicitud de revisión y sustitución de la Medida Privativa por Medida Cautelar de Arresto Domiciliario en fecha 07-09-2012, no obstante que el tribunal de control no se pronuncio debe éste Tribunal de Juicio pronunciarse y así pasa hacerlo en los siguientes términos:
Del análisis de la presente causa se observa: Que el hoy acusado se encuentra privado de su libertad desde el 18-06-2012 y se le imputa el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segunda aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, y de acuerdo a la experticia química practicada a la sustancia ilícita incautada la misma arrojó un peso neto de Dieciocho gramos con seiscientos ochenta y cinco miligramos(18g con 685 MG) y que de acuerdo al Examen Medico Forense practicado al mismo, de fecha 03 de Septiembre de 2012, suscrita por el Dr. Roberto Rodríguez, Experto Profesional II adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, sub. Delegación Estadal Carúpano, y donde se expresa lo siguiente, practicado a KRISTOPHER LEOMAR ALVAREZ MARSELLA, C.I .V-14.421.958 Fecha del reconocimiento 29-08-2012;

“Refiere disnea, cansancio frecuente además de mareos y nauseas. Informe médico del doctor: Joel Moreno (Cardiólogo), con el diagnostico de hipertensión arterial severa, estadio 2, cardiopatía mixta (hipertensiva mas isquémica), severa nefropatia hipertensiva, síndrome de resistencia a la insulina e insuficiencia renal, quien indico tratamiento médico y evaluación por nefrología. Presenta informe médico del doctor Juan Fernández (nefrólogo), con los diagnósticos de neuropatía hipertensiva, enfermedad renal crónica, estadio 3 por lo cual se indica dieta estricta: hipo sódica, hipocalórica, hipoprotegica de alto valor biológico, limitar el stress cumplimiento estricto del tratamiento médico indicado por el cardiólogo y debido a la enfermedad renal debe mantener condiciones de asepsia en la habitación y ambiente general. Por lo cual se recomienda cumplimiento estricto de tratamiento médico, evitar condiciones de stress y sitio de reclusión que permita asepsia adecuada. Se anexa informe médico.”

Así las cosas, apreciadas las circunstancias fácticas entre las cuales se encuentra el acusado, quien actualmente está enfermo “con una hipertensión arterial severa, estadio 2, cardiopatía mixta (hipertentensiva más isquémica), con severa neuropatía hipertensiva, síndrome de resistencia a la insulina e insuficiencia renal crónica, estadio 3; por lo que el medico forense recomienda cumplimiento estricto de tratamiento médico, evitar condiciones de stress y sitio de reclusión que permita de asepsia adecuada “ y con una situación jurídica coercitiva de libertad, este Tribunal considera que dichas circunstancias se remiten al artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, (…)”

(…) “De acuerdo a ello, la medida cautelar, procedente en el presente caso es la contenida en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la detención domiciliaria del acusado KRISTOPHER LEOMAR ALVAREZ MARSELLA, con vigilancia permanente de funcionarios policiales adscritos a la Comandancia de Policía del Municipio Bermúdez. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la ley, DECRETA: MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, consistente en DETENCIÓN DOMICILIARIA al acusado ciudadano KRISTOPHER LEOMAR ÀLVAREZ MARSELLA, venezolano, nacido el 27-01-79, de 33 edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.421.958, profesión u oficio Estudiante de Quinto año y Comerciante, hijo de Damelis Marsella, no tiene padre, residenciado en Calle San Félix Nº 75, Carúpano Estado Sucre; por estar presuntamente incursa, en la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. Todo de conformidad con los artículos 245 y 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. (…)”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR EL RECURSO

Leído y analizado el contenido de las actas procesales que conforman el presente Asunto; y con ellas la Sentencia Recurrida, el escrito contentivo del Recurso de Apelación interpuesto en esta causa, esta Alzada para resolver establece previamente las siguientes consideraciones:

El presente Recurso de Apelación se interpone contra la decisión dictada en fecha 18 de Septiembre del año 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano; mediante la cual acordó el cambio de Medida Judicial Preventiva de Libertad, por la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, de conformidad con los artículos 245 y 256, numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la detención Domiciliaria, contra el ciudadano KRISTOPHER LEOMAR ÁLVAREZ MARSELLA, quien se encuentra presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, de en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

Observan quienes aquí deciden, que el argumento fundamental del recurrente, está basado en el decreto por parte del A Quo, de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, argumentando que hubo violación del Principio relativo al Control de la Constitucionalidad, debido a que se observa violación del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal y de la decisión de la Sala Constitucional Nº 3421, de fecha 09 de Noviembre de 2005, ya que a partir del momento en que fue aprehendido el imputado KRISTOPHER LEOMAR ÁLVAREZ MARSELLA, se le garantizó tanto por el Tribunal, como por el Ministerio Público, sus derechos Constitucionales, entre ellos el derecho a la salud.

Destaca también, que la anterior disposición normativa, impide a un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal.

Igualmente, esgrime que el ciudadano acusado, ha mantenido una conducta delictual ratificada en los delitos de tráfico de drogas, utilizando como centro de operación su domicilio, siendo el modo de proceder para comportarse de forma irregular, señala también, que se mantiene abierta causa en fase de ejecución en esa Circunscripción Judicial, donde dicho acusado fue impuesto de derechos procesales para el cumplimiento de la pena, otorgado días antes a su detención por la presente causa.

Así mismo, precisa la recurrente que existe Violación de los artículos 173 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para ese momento, con fundamento en el artículo 447 numeral 5 ejusdem, por cuanto la Jueza de Primera Instancia se fundamenta para revisar la medida privativa, en base a lo previsto en el artículo 245 ut supra, y que si bien es cierto establece limitaciones a la Privación Judicial de Libertad, no es menos cierto que del análisis del Auto, la Jueza solo fundamenta su decisión en base al reconocimiento Medico Legal signado con el N° 9700-226-1202, realizado por el doctor Roberto Rodríguez, Médico Forense de la Delegación del Estado Sucre, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, limitándose la Juzgadora solo en exponer en su dispositiva una cita del referido artículo, sin encuadrar su motivación en ningún supuesto, siendo de esta forma inmotivada su decisión.

Ahora bien, cabe mencionar que ciertamente se evidencia de la decisión impugnada que el A Quo decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consistente en Detención Domiciliaria al acusado KRISTOPHER LEOMAR ÀLVAREZ MARSELLA, de conformidad con los artículos 245 y 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por el Defensor Público Abg. Eduardo Villalba, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, de en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

Aseverando en la decisión recurrida la Jueza A Quo, como fundamento para otorgar la Detención Domiciliaria al acusado de auto lo siguiente

“OMISSIS”
(…) “Así las cosas, apreciadas las circunstancias fácticas entre las cuales se encuentra el acusado, quien actualmente está enfermo “con una hipertensión arterial severa, estadio 2, cardiopatía mixta (hipertentensiva más isquémica), con severa neuropatía hipertensiva, síndrome de resistencia a la insulina e insuficiencia renal crónica, estadio 3; por lo que el medico forense recomienda cumplimiento estricto de tratamiento médico, evitar condiciones de stress y sitio de reclusión que permita de asepsia adecuada “ y con una situación jurídica coercitiva de libertad, este Tribunal considera que dichas circunstancias se remiten al artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, (…)”

(…) “De acuerdo a ello, la medida cautelar, procedente en el presente caso es la contenida en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la detención domiciliaria del acusado KRISTOPHER LEOMAR ALVAREZ MARSELLA, con vigilancia permanente de funcionarios policiales adscritos a la Comandancia de Policía del Municipio Bermúdez. ASÍ SE DECIDE.

Conforme a lo precitado, se observa de la recurrida que la Jueza tomó esencialmente como fundamento para el otorgamiento de la Detención Domiciliaria el Examen Medico Forense practicado al ciudadano KRISTOPHER LEOMAR ÀLVAREZ MARSELLA, en fecha 03 de Septiembre de 2012, por el Dr. Roberto Rodríguez, experto profesional II adscrito al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub delegación Estadal Carúpano, quien señaló en su informe como recomendación “…cumplimiento estricto de tratamiento medico, evitar condiciones de estress (sic) y sitios de reclusión que permita de asepsia adecuada…”, encuadrando tales argumentos en lo establecido en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, sin establecer en su motiva, primero: porque considero la enfermedad en estado Terminal, y segundo: las razones por las cuales consideró pertinente otorgar al acusado de autos, la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, es por ello, que debe resaltar quienes aquí deciden, lo establecido en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:

Artículo 245. No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de setenta años, de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijos o hijas hasta los seis meses posterior al nacimiento, o de las personas afectadas por una enfermedad en fase Terminal, debidamente comprobada. (resaltado de esta Alzada)

El artículo antes citado, es claro al mencionar las limitaciones para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, señalando entre ellas, la fase en la cual debe estar la enfermedad presentada por el acusado; así las cosas, observa quienes aquí deciden, que del informe presentado por el Médico Forense, no señala que el acusado KRISTOPHER LEOMAR ÀLVAREZ MARSELLA, presente enfermedad en estado Terminal, aunado a que las recomendaciones dadas por el especialistas, son claras al establecer “…cumplimiento estricto de tratamiento medico, evitar condiciones de estress (sic) y sitios de reclusión que permita de asepsia adecuada…” Por otra parte, se evidencia de la recurrida que carece de motivación, ya que la Jueza de Instancia, sólo se limitó a mencionar lo establecido en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, y transcribir el informe presentado por el Médico Forense de la Delegación del Estado Sucre, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin motivar su decisión, conforme a lo establecido el artículo 246 ejusdem, el cual explana que “…Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada.

En este mismo orden de ideas, debe resalta esta Corte de Apelaciones, que la motivación del pronunciamiento que otorguen la medida de coerción personal de los acusados, es una de las exigencias para obtener una sentencia fundada en derecho como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, para que necesariamente tenga carácter constitucional y por ello no atañen al orden público, razón por la cual debe concluirse que una sentencia inmotivada es violatorio de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

No obstante a ello, se hace necesario para este Tribunal Colegiado, revisar si variaron los elementos que motivaron la privación judicial preventiva de libertad del acusado, por ello, tomando en consideración que la razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según lo establecido en el artículo 243 ejusdem, es lograr la finalidad del proceso, trátese de la privación de libertad o la sustitutiva de ésta, deben entonces, estar plenamente satisfechos los extremos del precitado artículo 250, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al prever: “(…) Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponer en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes (…)”

Como sustento de lo anterior, es necesario acotar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1383, de fecha 12 de Julio de 2006, que estableció:
“(…)Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal.
Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida (…)” (Resaltado de esta Alzada)

De la sentencia antes citada, ha quedado claro que para la procedencia de una medida de coerción personal, bien sea de Privación Judicial Preventiva de Libertad, así como Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, deben estar acreditados de manera concurrente los tres numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; es por esto que concluye este Tribunal de Alzada, que los mismos requisitos que se exigen para legitimar la privación de libertad y que están contenidos en el artículo 250 ejusdem, son los mismos requisitos que deben concurrir para proceder a dictar una medida cautelar sustitutiva porque el fin que se persigue es el mismo; es decir, garantizar y proteger el proceso y lo único que las distingue es que unas son menos gravosas que las otras.

Ahora bien, precisado lo anterior, debe esta Corte de Apelaciones determinar si efectivamente se mantienen acreditados los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales estimo el Tribunal de Control en su oportunidad legal, a saber, Audiencia de Presentación de Detenidos y Audiencia Preliminar, y una vez analizadas las actuaciones que conforman el presente Asunto; específicamente del Acta Policial de fecha 16 de Junio de 2012, cursante al folio ocho del expediente, se desprende la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de Libertad, como lo es el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, constando circunstancias de modo, tiempo y lugar donde fue aprehendido el ciudadano KRISTOPHER LEOMAR ÁLVAREZ MARSELLA, así como existen fundados elementos de convicción para estimar que dicho ciudadano es el presunto autor o partícipe del hecho investigado, lo cual se mantiene a la fecha.

En este sentido, considera este Tribunal de Alzada, que se mantienen acreditados los requisitos, establecidos en los tres numerales del artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal; pues es evidente que estamos en presencia de un hecho punible que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, pues su ocurrencia es de reciente data. Del mismo modo, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de auto es el presunto autor o partícipe en la comisión del mismo y existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por parte de éste; ya que la pena aplicable en el caso del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, es superior a los doce (12) años en su término máximo; por lo que se puede presumir que tiene facilidades para abandonar la Jurisdicción e inclusive el País, por lo que podría sustraerse del proceso, con lo cual se verían afectadas las resultas del mismo, cuya finalidad es lograr la realización de la justicia, en el caso de que llegare a ser condenado.

Como complemento de lo anterior, precisa esta Instancia Superior que el A Quo no consideró el criterio reiterado de la Sala Constitucional, .de nuestro Máximo Tribunal de la República, en lo que respecta a la imposibilidad de otorgar beneficios, tanto procesales como postprocesales en materia de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en todas su modalidades, por ser considerados de lesa humanidad, con excepción del delito de POSESIÓN ILÍCITA, donde si es posible su otorgamiento, tal y como así se puede constatar de las Sentencias N°: 1.874/2008; 128/2009, que a su vez han ratificado varias sentencias anteriores a éstas, y que son de fecha precedentes a la de la decisión recurrida; criterio que aún sigue sosteniendo la Sala Constitucional al dejar sentado en Sentencia reciente N° 875, de fecha 26/06/2012 lo siguiente:

“OMISSIS”
Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, …como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:
“Artículo 29:
(…)
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” …
…De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales…
…Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos…
…En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…
Ahora bien, el artículo 335 del texto constitucional establece que las interpretaciones que realice la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el contenido y alcance de las normas y principios constitucionales son de carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, igualmente se evidencia que el Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido estas interpretaciones del alcance y significado de los delitos de Lesa Humanidad que los excluye el artículo 29 Constitucional de toda clase de beneficios, considerando éstos delitos de Drogas como de Lesa Humanidad y esto lo realiza el máximo Tribunal como se expuso anteriormente en las sentencias Nº 2502 del 05-08-05; sentencia Nº 3005 del 14-10-05 y sentencias Nº 1654 y 1648 ambas del 13-07-2005, y mas recientemente la sentencia N° 875. Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de Tráfico de Estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.-

Asimismo, el ciudadano KRISTOPHER LEOMAR ÁLVAREZ MARSELLA, antes referido, se encuentra procesado por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, de en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, el cual es considerado como un delito de lesa humanidad, siendo una de las modalidades del tráfico de estupefacientes, equiparándose a los llamados crimen majestatis, por ser infracciones máximas, que perjudican al género humano, pues, se trata de un delito pluriofensivo, que vulnera diversos bienes jurídicos, representando una grave amenaza para la salud física y moral de la sociedad y atenta contra el bienestar de los seres humanos, menoscabando las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad y como quiera que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en su artículo 29, que los delitos de lesa humanidad quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluyendo el indulto y la amnistía, considerando además, que la pena debe cumplir un fin preventivo y ejemplarizante ante la sociedad, para que otros ciudadanos se eximan de incurrir en tales ilícitos, pues al tratarse de delitos tan graves, que atentan contra uno de los bienes jurídicos mas preciados por el hombre como lo es la salud, la vida, aunado al hecho que utilizan niños como mercado de consumo, en tal sentido debe necesariamente protegerse los intereses colectivos, aún y cuando los penados gozan de derechos, no obstante, priva sobre los mismos el bienestar y la paz social; tomando en consideración que nuestro país es utilizado muchas veces no sólo como puente sino además como país de consumo y como instrumento para la distribución y comercio ilícito de estupefacientes y psicotrópicos, aunado al hecho de que existen vínculos entre el transporte ilícito y otras actividades delictivas organizadas, relacionadas con el, que socavan las economías lícitas y amenazan constantemente la estabilidad, seguridad y la soberanía del Estado Venezolano, y como quiera que los Jueces de la República Bolivariana de Venezuela, tenemos el deber de dar cumplimiento a los principios propios del derecho penal así como a los postulados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, no es procedente otorgar beneficios procesales ni postprocesales a los imputados por delitos de esta índole, considerando el principio de proporcionalidad, en virtud de que el Estado Venezolano, debe garantizar y dar protección a la colectividad de un daño social tan grave, protegiendo un bien jurídico tan capital, como lo es la salud de la población, así como también la preservación de un Estado en condiciones que garantice el orden y la paz social.-

Por lo que advierte igualmente esta Corte de Apelaciones, que debió el Juez en la imposición de la Medida Sustitutiva de la Privación de Libertad tomar en consideración los supuestos contenidos en los tres numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera concurrente, así como el criterio en materia de lesa humanidad que estableció nuestra máxima instancia, analizando a la vez, la presunción del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, conforme a lo establecido en los artículos 251, numerales 2 y 3 y 252, numeral 2, para mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En virtud de los fundamentos que anteceden, considera este Tribunal Colegiado que lo procedente es decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado KRISTOPHER LEOMAR ÁLVAREZ MARSELLA; en consecuencia, se debe declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Representante de la Vindicta Pública y REVOCAR la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, debiendo el A Quo proveer lo que fuere conducente con el fin de que el imputado KRISTOPHER LEOMAR ÁLVAREZ MARSELLA, adquiera la misma situación jurídica que tenía antes de serle concedida la medida; Y ASÍ SE DECIDE

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada DALIA MARÍA RUIZ, Fiscal Provisorio Tercero de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre con Competencia en Todo el Estado en Materia Contra las Drogas, contra la decisión dictada en fecha 18 de Septiembre de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano; mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, consistente en Detención Domiciliaria, al ciudadano KRISTOPHER LEOMAR ÁLVAREZ MARSELLA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, de en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; SEGUNDO: Se REVOCA la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, debiendo el A Quo proveer lo que fuere conducente con el fin de que el imputado KRISTOPHER LEOMAR ÁLVAREZ MARSELLA, adquiera la misma situación jurídica que tenía antes de serle concedida la medida, y una vez materializada la misma, oficie al Director del Internado Judicial de Carúpano, Estado Sucre, con el objeto de dar cumplimiento con las recomendaciones indicadas por el Dr. Roberto Rodríguez, experto profesional II adscrito al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub delegación Estadal Carúpano, de conformidad con lo previsto en los artículos 19 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, Regístrese y Remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de Origen, a quien se le instruye notificar a las partes.

La Jueza Presidenta

ABG. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
El Juez Superior (Ponente)

ABG. JESÚS MILANO SAVOCA
La Jueza Superior

ABG. CARMEN SUSANA ALCALÁ
La Secretaria

ABG. ROSA MARIA MARCANO

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

La Secretaria

ABG. ROSA MARIA MARCANO