TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal Secc.Adolesc - Cumaná

Cumaná, 28 de Agosto de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-R-2013-000322
ASUNTO : RP01-R-2013-000322

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Cursa por ante este Tribunal Colegiado, Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada SUHAIL VIRGINIA GUTIÉRREZ BERBÍN, actuando en su carácter de Defensora Pública Suplente Segunda en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano; en contra de la decisión dictada en fecha dos (2) de junio de dos mil trece (2013), por el Tribunal Primero de Control Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano; mediante la cual DECRETÓ LA DETENCIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en perjuicio del adolescente OMISSIS, imputado de autos, por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en relación con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Esta Corte de Apelaciones, para resolver sobre su procedencia, establece previamente las siguientes consideraciones:

DE LOS ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE:

El Artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal establece que las decisiones judiciales son recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos. Leído y analizado el recurso interpuesto, observamos que la recurrente no sustenta su escrito recursivo en ninguno de los numerales establecidos en el artículo 439 de Código Orgánico Procesal Penal, expresando entre otras cosas lo siguiente:

Como punto previo señala, que conforme lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Estado debe adoptar las medidas judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias para que los adolescentes disfruten de sus derechos y garantías, ello en apego al control judicial establecido en el artículo 555 del referido texto legal, el cual obliga al sentenciador en fase preparatoria a hacer respetar los principios de nuestro ordenamiento jurídico, pudiendo a solicitud del Ministerio Público decretar la detención para asegurar la comparecencia del adolescente a la audiencia preliminar sólo si no existe otra forma posible de garantizarla, y siempre y cuando se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que amerite pena privativa de libertad.

2.- Fundados elementos de convicción que comprometan la responsabilidad del adolescente.

3.- Riesgo razonable de que el adolescente evadirá el proceso.

4.- Temor fundado de que destruirá o que obstaculizará las pruebas.

5.- Peligro grave para la víctima, denunciante o testigo.

Sostiene la defensa apelante, que el decreto de privación de libertad debe ser emitido en estricto apego y respeto a derechos y garantías constitucionales, entre las cuales se encuentran la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, los cuales deben reinar en todo proceso, mas aún en el aplicable a los adolescentes en conflicto con la ley penal, a los fines de alcanzar el fin proteccionista y educativo base del sistema de responsabilidad penal del adolescente.

Prosigue afirmando que en el fallo apelado, se establece la existencia de la presunta comisión de un hecho punible, como lo es el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIONES, considerando que el Juez del Tribual A Quo, evaluó erróneamente las diligencias de investigación practicadas en este caso, toda vez que en las actuaciones no cursa experticia química o botánica ni examen o evaluación técnica de orientación que acredite la naturaleza de la sustancia presuntamente incautada, conforme a las exigencias del artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas; siendo que toda vez que el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su literal “a” resulta requisito indispensable para decretar la detención que se acredite alguno de los delitos en éste previstos, debe acreditarse la existencia del hecho punible y la presencia del cuerpo del delito, tarea que corresponde a la representación del Ministerio Público.

Aduce la impugnante que en el caso sub examine, al desatender los alegatos por su persona esgrimidos en la audiencia de presentación de detenido, el sentenciador dio por probado el hecho punible, haciendo mención de los hechos y actuaciones que integran la causa sin resolver sus solicitudes, motivo por el cual hay falta de motivación en la decisión dictada; de esta forma ratifica la apelante los alegatos esgrimidos en el acto antes nombrado y en el escrito recursivo presentado relativos a la falta de experticia química y evaluación técnica de orientación de la sustancia presuntamente incautada, considerando que no existe hecho punible por falta de acreditación del cuerpo del delito, por lo que solicita así sea decretado.

Realizando posteriormente un análisis respecto de los elementos de convicción que sirven de base al fallo apelado, sostiene que los mismos no son más que diligencias de investigación que no pueden ser estimados como pruebas suficientes para acreditar la existencia del delito imputado; resalta el deber de la vindicta pública de iniciar la investigación y con respecto a los elementos presentados en el caso que nos ocupa, cuestiona entre otros orden de allanamiento de fecha veintisiete (27) de mayo de dos mil trece (2013), cursante en las actuaciones y el acta de visita domiciliaria practicada como consecuencia de la misma, señalando que la primera no cumple con los requisitos de ley, sosteniendo que las actuaciones llevadas a cabo por los órganos de investigación no pudieron haber sido empleados para fundamentar la decisión mediante la cual se impuso medida de coerción personal al adolescente imputado.

De seguidas arguye la recurrente, que mantener lo alegado por el Juzgador sería incompatible con las normas penales y con el debido proceso, ya que la conclusión a la cual este arribó en su oportunidad, no cumple con lo exigido en la Ley Orgánica de Drogas, al no haberse determinado de forma inequívoca, la naturaleza y características de la sustancia incautada, siendo además contraria al debido proceso, presunción de inocencia, carácter excepcional de la medida judicial preventiva privativa y el principio de afirmación de libertad.

Finalmente, en virtud de lo antes expuesto la defensa apelante solicita a esta Corte de Apelaciones, que declare la Nulidad de la decisión recurrida, declare Con Lugar, el recurso de apelación interpuesto y consecuencialmente se decrete medida cautelar sustitutiva con el consecuencial decreto de libertad inmediata del adolescente, a los fines de proteger y garantizar su salud, crecimiento y formación. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 44 ordinal 1° y 49 ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 8, 540, 548 y 582 todos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; en relación con los artículos 3 y9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los artículos 3 numeral 1° y 37 literal “b” de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

Emplazada como fuere la representación de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público en Materia de Responsabilidad Penal de Adolescentes de la Segunda Circunscripción Judicial del Estado Sucre, el Abogado WILFREDO JOSÉ MONSALVE PÉREZ, Fiscal Auxiliar Quinto Comisionado en el nombrado Despacho, presentó escrito dando contestación al recurso de apelación interpuesto en los términos siguientes:

“OMISSIS”

“(…) ocurro ante su competente autoridad a los fines de CONTESTAR, como formalmente lo hago, el Recurso de Apelación del Auto de Enjuiciamiento, el cual fuera interpuesto por la Defensora Pública Abg. Suhail Gutiérrez, en su carácter de Defensora Pública del Adolescente: OMISSIS (sic) INDRIAGO, venezolano, natural de esta ciudad, de 17 años de edad, nacido el 15-97-195 (sic), soltero, titular de la Cédula de Identidad N° 26,564,102, hijo de Anolda González y Padre Desconocido, residenciado en el caserío Campo Claro, calle Junín, casa s/n, Irapa, Municipio Mariño, Estado Sucre, en el asunto Principal N° RP11-D-2013-000182, y MP-228900-2013, nomenclatura de este Despacho Fiscal, por uno de los delitos contemplados en la ley (sic) Orgánica de Drogas, como lo es el delito de OCULTAMIENTO ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS, (sic) ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), tipificado en el artículo 149 de la referida Ley, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y CONTRA EL ORDEN PUBLICO (sic), como lo es el delito de OCULTAMIENTO ILICITO (sic) DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIONES, previsto en el artículo 277 del Código Penal Venezolano Vigente en relación con el artículo y 9° (sic) de la Ley de Armas y Explosivos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por considerar que el fallo dictaminado por el Tribunal anteriormente nombrado, esta (sic) ajustado a derecho, y dicha afirmación la realizo tomando en consideración las siguientes cuestiones de hecho y de derecho:
PRIMERO: Es el caso ciudadanos Magistrados, que esta Representación Fiscal, en fecha 02 de junio del año en curso, presento (sic) por ante el Tribunal primero de Control de la Sección Penal de Adolescentes del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, Presidido por el Juez Dr. Tomás Alcalá, al adolescente anteriormente identificado, solicitando la detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual fue acordada por considerar el Tribunal que existían suficientes elementos de convicción para presumir la participación del referido adolescente en el hecho aquí investigado, esta establecido en la norma anteriormente descrita. Con relación a la denuncia formulada por la defensa, en cuanto a la identificación de la sustancia que presuntamente le fuera incautada al imputado de autos y a la ausencia de hecho punible con base en este argumento, por no constar en los autos que integran el asunto penal, la experticia química que acredite la naturaleza de dicha sustancia, se observa de la revisión de las actuaciones, que los funcionarios actuantes (tomando en consideración las máximas de experiencias), dejan constancia de la incautación de un envoltorio elaborado en material sintético de color amarillo, amarrado con una cinta elaborada con el mismo material, contentivo de un polvo blanco, que por sus características se presume sea la sustancia ilícita denominada cocaína, con un peso bruto de cincuenta y cinco gramos (55 gr), a tal efecto el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas establece:
“…Si la identificación de las sustancias incautadas no se ha logrado por experticia, durante la fase preparatoria de la investigación, la naturaleza de las sustancias a que se refiere esta Ley podrá ser identificada provisionalmente…, mediante la aplicación de las máximas de experiencia de los funcionarios o funcionarias de los órganos de investigación penal o del o la fiscal del Ministerio Público que intervinieron en la captura o identificación de dichas sustancias…”
Por lo que este Representante del Ministerio Publico (sic), considere como elemento valido (sic) de convicción de la naturaleza y el pesaje de la sustancia incautada, de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales (sic) y Criminalísticas Sub Delegación Guiria (sic) del Estado Sucre, quienes han descrito en el acta de investigación penal, de fecha 01 de junio de 2013, el haberle encontrado oculto al adolescente imputado de auto quien se encontraba acostado sobre la cama de la cual incautaron la presunta droga así como el arma de fuego y en presencia de tres testigos los cuales observaron que se trataba de un polvo blanco, por tal razón solicito considere valido (sic) las máximas de experiencia de tales funcionarios debido a que la tenencia y cantidad de la referida sustancia estupefaciente es ilegal, así mismo el lapso de presentación de un adolescente de conformidad con la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, es de veinticuatro (24) horas, aunado a ello, el referido adolescente fue detenido en la ciudad de Irapa, Municipio Mariño del Estado Sucre, donde se realizaron las primeras diligencias necesarias y urgentes por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales (sic) y Criminalísticas, Sub Delegación Guiria (sic) ubicada en el Municipio Valdez del Estado sucre y posteriormente el adolescente debe ser trasladado a la ciudad de Carúpano, debido que es el lugar donde se encuentra la sede del Juez natural de la causa del mismo y por ultimo el único laboratorio toxicológico con que cuenta nuestro Estado queda en la ciudad de Cumaná, por tal razón se hace cuesta arriba para esta Representación Fiscal, en todos los procedimientos de droga, consignar el resultado de la Experticia Química o Botánica según sea el caso, en la oportunidad de la audiencia de presentación ante la situación solicito que la pretensión de apelación solicitado por la Defensa Pública sea desechada.
SEGUNDO: La defensa fundamenta el Recurso de Apelación en el artículo 608 literal “C” y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este último por remisión expresa al artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que el Tribunal primero de Control Sección Adolescente, autorizo (sic) la privación preventiva de libertad del adolescente OMISSIS (sic) INDRIAGO, ahora bien, a criterio de esta Representación Fiscal, ninguno de los argumentos jurídicos utilizados por la defensa, se encuentran ajustados a dreecho. Esta situación esta (sic) contemplada en el artículo 620 parágrafo segundo literal “a” de la ley especial la cual esta (sic) descrita de la siguiente manera:
Parágrafo Segundo: La privación de libertad sólo podrá ser aplicada cuando el adolescente:
a) Cometiere alguno de los siguientes delitos: homicidio, salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo las culposas; violación; robo agravado; secuestro, tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades; robo o hurto sobre vehículos automotores. (Negrita y Subrayado propio).
Ante tal situación el Recurso de apelación incoado por la Defensora Pública no se encuentra ajustado a derecho, por cuanto el delito por el cual el juez, acordó la prisión preventiva del adolescente, para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar, se encuentra privado de libertad, es por uno de los delitos por los cuales el adolescente puede quedar detenido de conformidad con la ley especial anteriormente transcrita.
TERCERO: Considera esta Representación Fiscal, que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, demuestran la presunción de que el adolescente es el autor de los tipos penales antes mencionados y así fue considerado también por el Juez de Control, al momento de ser acordada la solicitud realizada por esta
Representación Fiscal aunado al hecho, encontramos en la fase inicial del proceso, donde le corresponde al Ministerio Público, como director de la investigación, realizar todas las diligencias necesarias y presentar el Acto Conclusivo que corresponda en el lapso establecido en la ley especial (96 horas); así mismo, que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija Plena Prueba, pues lo que se persigue, es establecer el convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto, será en el Juicio Oral y Público, donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, de la comprobación de la conducta dolosa del imputado y subsecuente responsabilidad y se verificará a través del proceso de valoración probatoria.
Así mismo el contenido de la sentencia N° 136, dictada en fecha 06/02/07, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual estableció lo siguiente:
“…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar, precauciones, precaver… lo que significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…
A tal efecto esta Representación Fiscal, aporto (sic) al momento de la realización de la audiencia para oír al imputado los siguientes elementos de convicción contó para la audiencia para oír al imputado, lo siguiente
(OMISSIS)
Por lo que se constata que existe una presunción manifiesta de que el adolescente de autos, se encuentra incurso en los delitos antes mencionados.
Así mismo la Defensora Pública, realiza un análisis de los elemento (sic) de convicción usados por el Tribunal a la hora de decidir lo referente a la detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar:
Respecto al Acta de Investigación Penal de fecha 01706/2013, la Defensora Pública, describe que surge la siguiente pregunta: ¿Cómo pueden los funcionarios decidir o seleccionar a dedo a quien (sic) le pertenece la sustancia y los objetos incautados?, así mismo manifiesta:
“mal pueden los funcionarios policiales involucrar o responsabilizar por simple gusto a mi representado de tal hecho y peor aun (sic), con todo respecto (sic), no puede considerar lo mismo el juzgador, aun cuando habiendo manifestado el adolescente en sala a preguntas de la defensa y de la misma fiscal, que el (sic) no vive en esa casa y que se encontraba ahí esa noche, porque estaba en una parrilla y se le hizo tarde para ir a su casa y tuvo que quedarse ahí”, (subrayado de la Defensa Pública).
Lo que no menciona la defensa en ese mismo orden de ideas, es la declaración del imputado por ante el Tribunal Primero de Control, ante quien manifestó lo siguiente:
“Lo que yo voy a decir es que esa arma de fuego, no es mía, no sabia tampoco que eso estaba ahí, la pistola era del duende” (Subrayado y negrita propias.-
Ahora bien, cuando el imputado se quedo (sic) en esa casa, ya sabía que el arma se encontraba y aun así se quedo en esa casa y no era la casa donde manifiesta se estaba haciendo la parilla. Lo manifestado por este Representante del Ministerio Público, aquí en este párrafo, lo transcribe a efecto de ilustración.
Sin embargo, El tribunal Primero de Control Sección Adolescentes, respecto a la referida Acta de investigación deja constancia que la misma persigue revelar que esta (sic) relacionada con la presunta perpetración de los hechos delictivos, la identificación de su autor, las circunstancias de modo tiempo y lugar que acompañaron a su desarrollo y las evidencias físicas incautadas.
Dicha acta de investigación se encuentra respaldada por tres testigos que a los efectos carecen de ciencia, pero lo que no se puede obviar es que los mismos estuvieron presentes cuando se incauto (sic) un (1) envoltorio elaborado en material sintético color amarillo, que al abrirlo los funcionarios del procediendo (sic) en presencia de los referidos testigos presénciales (sic) observaron que el mismo contenía un polvo de color blanco y que por las máximas de experiencias de los funcionarios del procedimiento, se presente sea droga de la denominada Cocaína, la cual se encontraba debajo del colchón donde dormía el referido adolescente.
CUARTO: La Defensora Pública Especializada Abg. Suhail Gutiérrez, solicita se declare la nulidad de la decisión que dicto (sic) el Tribunal Primero a Cargo del Dr. Tomás Alcalá, respecto a la detención para asegurar su comparación (sic) a la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 540, 548 y 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes.
El artículo 540 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes se encuentra trascrito así:
Presunción de Inocencia. Se presume la inocencia del adolescente hasta tanto una sentencia firme no determine la existencia del hecho y la participación culpable del imputado, imponiendo una sanción.
Siendo así lo descrito en la ley especial, al adolescente siempre se le ha considerado inocente ante todo, por cuanto se presento por ante el Tribunal competente para conocer de sus derechos oportunamente, el tribunal Primero de Control Sección Adolescente, se le dio el derecho de palabra y a la defensora Pública para escuchar sus medios de defensa y la decisión que dicto el Tribunal al concluir dicha audiencia, no fue que era culpable y mucho menos lo sanciono (sic) únicamente decreto (sic) la detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar a fin de que el Ministerio Público continuara con la investigación y presentara el acto conclusivo que considere pertinente, a criterio de esta Representación Fiscal, la decisión estuvo ajustada a derecho por cuanto el adolescente, se encuentra presuntamente involucrado en los hechos antes mencionado (sic) de conformidad con las actas procesales.
El artículo 548 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. Se encuentra trascrito así:
Excepcionalidad de la Privación de Libertad. Salvo la detención en flagrancia, la privación de libertad sólo procede por orden judicial en los casos, bajo las condiciones y por los lapsos previstos en la esta Ley. La prisión preventiva es revisable en cualquier tiempo a solicitud del adolescente.
Ciudadanos Magistrados, no existe motivo a través del cual el Recurso de Apelación Interpuesto por la Defensora Pública, Abogada Suhail Gutiérrez sea acorado debido a que el adolescente fue presentado dentro de las 24 horas establecidas por el legislador, así mismo los funcionarios del procedimiento contaban para el momento de la detención del adolescente imputado de autos de la visita domiciliaria o (sic) orden de allanamiento, signada bajo el numero (sic) RP11-P-2013-001888, suscrita por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre en fecha 27 de mayo de 2013-06-17 (sic) y dos (2) testigos presénciales (sic), ante quienes se abrió el envoltorio antes mencionado y la misma (sic) contenía un (1) polvo blanco de color blanco y que por las máximas de experiencias de los funcionarios del procedimiento, se trata de la presunta droga conocida como Cocaína.
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, considera esta Representación Fiscal, que el Tribunal Primero de Control Sección Penal del Adolescentes (sic) del Estado Sucre Extensión Carúpano, al momento de decretar la detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar del imputado OMISSIS (sic) INDRIAGO, venezolano, natural de esta ciudad, de 17 años de edad, nacido el 15-97-195 (sic), soltero, titular de la Cédula de Identidad N° 26,564,102, hijo de Anolda González y Padre Desconocido, residenciado en el caserío Campo Claro, calle Junín, casa s/n, Irapa, Municipio Mariño, Estado Sucre, en el asunto Principal N° RP11-D-2013-000182, y MP-228900-2013, nomenclatura de este Despacho Fiscal, por uno de los delitos contemplados en la ley (sic) Orgánica de Drogas, como lo es el delito de OCULTAMIENTO ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS, (sic) ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), tipificado en el artículo 149 de la referida Ley, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y CONTRA EL ORDEN PUBLICO (sic), como lo es el delito de OCULTAMIENTO ILICITO (sic) DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIONES, previsto en el artículo 277 del Código Penal Venezolano Vigente en relación con el artículo y 9° (sic) de la Ley de Armas y Explosivos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, actuó ajustado a derecho y no como manifiesta la recurrente, que se le violentaron (sic) el principio de legalidad y la autorización de la privativa de libertad ….”

Finalmente solicita el representante fiscal se declare sin lugar la apelación interpuesta por la Defensora Pública Suplente Segunda en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, y se confirme el fallo impugnado.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

La decisión dictada en fecha dos (2) de junio de dos mil trece (2013), por el Tribunal Primero de Control Sección Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”

“(…) Acto seguido toma la palabra el Ciudadano Juez y expone: Revisadas como han sido las actuaciones que motivan la solicitud del Ministerio Público, oído lo declarado por el adolescente, así como los argumentos expuestos por la Defensora Publica (sic), este Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones: PRIMERO: Ciertamente de las actuaciones que conforman la presente solicitud presentada por la representante del Ministerio Público, se evidencia que estamos ante la presencia de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), tipificado en el artículo 149, de la Ley Orgánica de drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal relacionado con el Artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, Que la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, establece como uno de siete delitos por los cuales el Juez de Control puede Decretar la medida Privativa de Libertad. SEGUNDO: Que el artículo 236 de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, establece que para la procedencia de la Medida Privativa, se requiere el cumplimiento de los presupuestos o suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el imputado de autos presuntamente ha participado en los hechos investigados y precalificados por el Ministerio Público conforme a los requisitos previstos en el artículo 236 del referido Código. Ahora bien, es evidente, que de las actuaciones surgen los suficientes elementos de convicción que hacen presumir la presunta participación del pre-nombrado adolescente, en los hechos precalificados por el Ministerio Público, tal como consta de las propias actas que conforman dicho procedimiento las cuales señalo a continuación: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 01-06-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Guiria, mediante la cual dejan constancia que siendo las 03:15 horas de la mañana, se trasladaron a Campo Claro, Calle Principal, Casa S/N, Municipio Mariño del Estado Sucre, a fin de darle cumplimiento a una orden de allanamiento en la residencia del duende, haciéndonos acompañar por los ciudadanos Marcos Rafael romero y Miguel Arcángel Rodríguez quienes sirvieron de testigo en el procedimiento… siendo atendidos por la ciudadana Yanira Vásquez Rodríguez, quien permitió el acceso a la vivienda… Se procedió a la revisión de la morada, siendo los funcionarios actuante (sic) Luis Castellini y Feliz Regalado, encontrándose en la primera habitación al adolescente de autos en compañía del ciudadano Luis Alejandro Rodríguez Cedeño, siendo impuesto en presencia de testigos de dicha actuación incautando debajo del colchón un arma de fuego TANFOGLIO modelor GT 380, calibre 380, serial AA10838 con una (01) munición aprovisionada en dicha arma y seis (06) en su cargador, igualmente fue incautado un envoltorio elaborado en material sintético de color amarillo traslucido (sic), amarrado con una cinta elaborada con el mismo material, contentivo de un polvo blanco de presunta cocaína, incautándose además en el tercer dormitorio un facsímile (sic) de arma de fuego sin marca ni serial aparente, en otra área del inmueble se ubicó en el piso (3 cuarto) un fascimil (sic) de arma de fuego sin marca ni serial aparente, quedando aprehendido el adolescente, se deja constancia que se pesada (sic) la sustancia incautada en el procedimiento con una balanza de color negro marca tanita, serial 201001301143, arrojando el envoltorio mencionado con la sustancia de color blanco UN PERO (sic) BRUTO DE CINCUENTA Y CINCO (55) GRAMOS. Se deja constancia que se realizo (sic) llamada al SIIPOL a los fines de verificar si los datos aportados son correctos y si presente registro o solicitud ante el referido sistema, siendo atendida la misma por el funcionario, a los fines de verificar los registros de los imputados de autos, donde manifestaron que los mismos no presentan registros policiales. ISNPECCION (sic) TECNICA (sic) CRIMINALISTICA (sic) N° 233 de fecha 01-06-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Guiria, mediante a (sic) cual se deja constancia que se trata de un sitio suceso (sic) CERRADO… Ubicada en Campo Claro, Calle Municipal, Casa S/N, Municipio Mariño del Estado Sucre. ORDEN DE ALLANAMIENTO, emanado (sic) del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal de esta Jurisdicción, de fecha 27-01-2013; a ser practicada en Campo Claro, Calle Principal, Casa S/N, Municipio Mariño del Estado Sucre. ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, practicada en Campo Claro, Calle Principal, Casa S/N, Municipio Mariño del Estado Sucre, en la cual se deja constancia de las evidencias incautadas en el procedimiento. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS (sic), mediante la cual se deja constancia de la evidencia incautada en el procedimiento, tratándose de un envoltorio elaborado en material sintético de color amarillo traslucido, amarrado con una cinta elaborada con el mismo material, contentivo de un polvo blanco de presunta cocaína; un arma de fuego TANFOGLIO modelo GT 380, calibre 380m serial AA10838, siete balas calibre 380 elaboradas en metal color dorado, marca auto FC y una marca 11-01. Una (01) Cacerina para pistola calibre 380mm, elaborada en metal de color pavon (sic) negro, un facsímile de fabricación rudimentaria elaborada en metal y madera. ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano JEAN CARLOS RODRIGUEZ (sic) GOMEZ (sic), ante el Cuerpo de Investigaciones, Cientificas (sic), Penales y Criminalísticas (sic) Sub. Delegación, quien expone: en fecha 01-06-2013 en horas de la mañana, estando frente al Banco Mercantil de Irapa, Municipio Mariño, se acercan varias patrullas de la PTJ y le piden la Colaboración como testigo en un allanamiento, procediendo a montarse en una de las unidades, siendo trasladado hasta la Calle Principal de Campo Claro, los funcionarios tocan la puerta, sale una señora le dan lectura a la orden de allanamiento, le entregan una copia, accediendo a que los mismo (sic) ingresaran al inmueble, y comenzaron a revisar la casa en su presencia y de otro muchacho, observando que en uno de los tres cuartos al revisar debajo de la cama encontraron una pistola pequeña y una bolsa de color amarillo, la cual tenía un polvo de color blanco, cuando la abrieron tenía un olor muy fuerte y en el segundo cuarto no encuentran nada, en el tercero encuentran un chopo pequeño, procediendo a dejar detenido (sic) a los dos muchachos. Hecho ocurrido a las 09:40 horas de las mañanas del 01-06-2013. ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano MARCOS RAFAEL ROMERO GOMEZ (sic), ante el Cuerpo de Investigaciones, Cientificas (sic), Penales y Criminalísticas (sic) Sub. Delegación, quien expone: en fecha 01-06-2013 en horas de la mañana, estando frente al Banco Mercantil de Irapa, Municipio Mariño, se acercan varias patrullas de la PTJ y le piden la Colaboración como testigo en un allanamiento, procediendo a montarse en una de las unidades, siendo trasladado hasta la Calle Principal de Campo Claro, los funcionarios tocan la puerta, sale una señora le dan lectura a la orden de allanamiento, le entregan una copia, accediendo a que los mismo (sic) ingresaran al inmueble, y comenzaron a revisar la casa en su presencia y de otro muchacho, observando que en uno de los tres cuartos al revisar debajo de la cama encontraron una pistola pequeña y una bolsa de color amarillo, la cual tenía un polvo de color blanco, cuando la abrieron tenía un olor muy fuerte y en el segundo cuarto no encuentran nada, en el tercero encuentran un chopo pequeño, procediendo a dejar detenido (sic) a los dos muchachos. ACTA DE ENTREVISTA, rendida por la ciudadana YANIRA FRANCISCA VASQUE (sic) ZRODRIGEUEZ (sic), ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (sic) Sub. Delegación, quien expone: ME ENCONTRABA EN MI CASA UBICADA EN la Calle Principal de Campo Claro, cuando llegaron funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (sic) Sub. Delegación, le leyeron y entregaron una orden de allanamiento, le dije que pasaran y cuando revisaron la casa en el primer cuarto debajo de la cama encontraron una pistola pequeña y una bolsa de color amarillo la cual tenía dentro un polvo de color blanco, donde duerme mi hermano de nombre Luí (sic) Rodríguez y mi vecino de nombre Israel, en el segundo cuarto no encuentra nada, en el tercero encuentran un chopo pequeño, procediendo a dejar detenido a los dos muchachos. Memorando N° 9700-184-0494, de fecha 01-06-2013, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (sic) Sub. Delegación, funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (sic) Sub. Delegación, mediante la cual de (sic) deja constancia de la remisión del arma de fuego, siete balas, y las cuales guardan relación con el presente asunto. ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO N° 120, de fecha 01-06-2013, practicada a un arma de fuego, siete balas calibre 380 milímetros, una cacerina para pistola 380 milímetros, y un facsímile (sic) de fabricación rudimentaria. MEMORANDUM N° 9700-184-291, donde se deja constancia que el imputado de auto no presenta registro policial. y (sic) siendo que el mismo se produjo en flagrancia necesariamente debe proceder o declararse con lugar la solicitud de la Medida Privativa de Libertad planteada por la representante del Ministerio Público, Negándose en consecuencia la solicitud de Medida Cautelar realizada por la Defensa Pública. TERCERO: Se ordena la realización de las evaluaciones Psicológica y Social, a través del equipo técnico adscrito a esta Sección Penal de adolescentes, el cual queda fijado para el día de mañana Viernes 07-06-2013, a las 09:00 horas de la mañana, en esta sede judicial, debiendo oficiarse al Comandante de Policía del Municipio Bermúdez del Estado Sucre, a los fines de su traslado con las medidas de seguridad que el caso amerita. En consecuencia, conforme a los argumentos antes señalados, este Tribunal Primero de Control de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre Extensión Carúpano, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Declara con lugar la calificación de la Aprehensión en flagrancia y ordena la continuación del procedimiento por la vía ordinaria, cumplidos los extremos del artículo 234 del Código orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 557 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: de conformidad con el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se Decreta la Detención Para Asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar, en contra del adolescente OMISSIS (sic) INDRIAGO, venezolano, de 17 años de edad, natural de Carúpano, nacido el 15-97-1995, de estado civil soltero, desempleado, identificado con la Cédula de Identidad N° 26,564,102, hijo de Anolda González y padre desconocido y domiciliado en el Caserío Campo Claro, Calle Junín, Casa S/N, Municipio Mariño, Estado Sucre; por estar presuntamente incurso en la comisión los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIONES, tipificado en el artículo 277 del Código Penal relacionado con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, debiendo el mismo quedar recluido en la comandancia de Policía de Guiria (sic) del Municipio Valdez del Estado Sucre. TERCERO: niega la libertad sin restricciones solicitada por al defensa Publica (sic), por existir elementos para presumir la participación del imputado en el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, el cual en caso de quedar demostrada la misma acarrearía medida privativa de libertad conforme a lo establecido en el artículo 628 parágrafo segundo literal “A” de la Ley Especial, CUARTO: Se ordena la realización de las evaluaciones Psicológica y Social, a través del equipo técnico adscrito a esta Sección Penal de adolescentes, el cual queda fijado para el día de mañana Viernes 07-06-2013, a las 09:00 horas de la mañana, en esta sede judicial, debiendo oficiarse al Comandante de Policía del Municipio Bermúdez del Estado Sucre, a los fines de su traslado con las medidas de seguridad que el caso amerita. QUNTO: Se acuerda la práctica de Evaluación Médica a solicitud de la defensa para lo cual se fija el traslado del adolescentes (sic) de autos para el día de (sic) Lunes 03-06-2013 en horas de la mañana hasta el departamento de Medicatura Forense ubicado en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de esta Ciudad. SEXTO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes en este acto. En tal sentido, Líbrese oficio al Comandante de la Policía de Guiria, del Municipio Valdez del Estado Sucre, remitiendo Boleta de Detención e informándole que el prenombrado adolescente deberá permanecer recluido de manera provisional hasta la realización de la Audiencia Preliminar y debe ser trasladado en la fecha y hora indicada…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Revisadas las actas procesales que conforman el presente Recurso de Apelación, observa este Tribunal Colegiado, que la recurrente no fundamenta su recurso en numeral alguno del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante ello, se evidencia que el mismo fue interpuesto oportunamente, conforme al contenido del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (L.O.P.N.N.A.); en contra de la decisión dictada en fecha dos (2) de junio del año dos mil trece (2013), por el Tribunal Primero de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual decretó la Medida de Detención Judicial Preventiva de Libertad, en contra del adolescente OMISSIS, imputado de autos, por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en relación con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Expone la apelante que a tenor de lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, constituye un deber del Estado la adopción de las medidas indispensables para asegurar a los adolescentes el goce de sus derechos y garantías, obligación ésta que en consonancia con el control judicial impone al Juez en la etapa de investigación del proceso penal, el garantizar el respeto a los principios de nuestro ordenamiento jurídico, pudiendo ante el pedimento formulado por el Ministerio Público, decretar la detención como medida tendiente a asegurar la comparecencia del adolescente en conflicto con la ley al acto de audiencia preliminar sólo ante la inexistencia de otro medio para que la presencia del mismo en el acto se materialice, debiendo a todo evento verificarse la existencia de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción que comprometan la responsabilidad del encartado, riesgo razonable de que éste evadirá el proceso al que es sometido, temor fundado de destrucción de pruebas u obstaculización del proceso y peligro grave para la víctima, denunciante o testigo.

Por otra parte arguye la impugnante, la imposición de la medida de privación de libertad debe llevarse a cabo sobre la base del respeto a derechos y garantías constitucionales, entre los cuales destacan la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, principios que deben imperar en todo proceso, en especial el procedimiento establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en aras de la consecución del fin proteccionista y educativo base del sistema de responsabilidad penal del adolescente.

Sostiene que el Tribunal A Quo por vía de sentencia, establece la existencia de un hecho punible, a saber, el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIONES, habiendo efectuado errónea evaluación de las diligencias de investigación desarrolladas, ello partiendo de la premisa de que para la oportunidad de celebración de audiencia de presentación de imputados, no cursaba en autos experticia química o botánica ni actuación alguna que acreditara la naturaleza de la sustancia incautada, por lo que al no poder afirmarse que se estaba en presencia de un delito de los previstos en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su literal “a” resulta requisito indispensable para decretar la detención, mal pudo el Juzgado de mérito imponer dicha medida de coerción personal al adolescente imputado.

De la misma forma afirma la defensa apelante que carece de motivación la decisión dictada, al desestimar los argumentos que oportunamente expusiere en el acto de audiencia de presentación de detenido, dando por acreditado el hecho punible, llevando a cabo una narración de hechos y enumeración de actuaciones sin resolver los pedimentos que fueren por ella realizados.

A los efectos de dar cimiento a sus argumentaciones, la defensa pasa a cuestionar los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público que sirvieron de base para solicitar la medida de privación de libertad en contra del imputado, empleados por el Juzgado de Control para acordar dicho pedimento, manifiesta que éstos no son más que diligencias de investigación no susceptibles de ser apreciados como pruebas para la acreditación del delito.

La defensa destaca, que la representación fiscal tiene conocimiento de lo que se requiere para probar el cuerpo del delito y la responsabilidad del adolescente imputado, siendo su deber ordenar la práctica de las diligencias que sean necesarias en la fase investigativa, determinando las que en definitiva permitan sostener su acusación; en este orden de ideas afirma en específica referencia a la orden de allanamiento cuyo cumplimiento deviene en la aprehensión del adolescente imputado, que la misma no se dirigía a la búsqueda del mismo, sino de una persona conocida como “El Duende”, alias éste que no corresponde al adolescente, circunstancia violatoria del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que es requisito de la orden de allanamiento conforme a dicha norma la indicación exacta de la persona a buscar, entendiendo la impugnante que ello supone el señalamiento del nombre completo de la persona a buscar y si es posible con indicación de su número de identificación ciudadana, por lo que en consecuencia y de acuerdo a criterio de la apelante la orden de allanamiento y todas las actuaciones derivadas de la misma devienen en nulas por no cumplir la primera con los requisitos establecidos en la norma adjetiva penal.

En cuanto respecta al acta de investigación penal que refleja las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se desarrolla el procedimiento policial practicado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la recurrente expresa que se deja constancia de que éstos son recibidos por una ciudadana que responde al nombre de YANIRA VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, quien les permite acceder a la vivienda, encontrándose el adolescente de autos en compañía de un ciudadano de nombre LUIS ALEJANDRO RODRÍGUEZ CEDEÑO, haciéndose constar igualmente que la sustancia estupefaciente y demás objetos de interés criminalístico son encontradas en varias habitaciones del inmueble objeto de visita, sin que se especifique a quién correspondían las mismas; en este orden de ideas la defensa indica que no pudo haber sido responsabilizado su defendido del hecho, máxime cuando el encartado manifestó no residir en la vivienda.

En lo atinente a la inspección técnica efectuada en el sitio del suceso arguye, que a través de ella solo se hace constar las características del lugar; asimismo afirma que el acta de visita domiciliaria al ser consecuencia de la orden de allanamiento que considera nula, sigue su suerte; posterior a ello al registro de cadena de custodia de evidencias físicas asevera, que se evidencia que luego de fijar la evidencia incautada en el caso sub examine, se redactó memorando a los fines de remitir para la práctica de la correspondiente experticia un (1) arma de fuego y siete (7) balas, mas no se deja constancia de haber remitido la presunta sustancia estupefaciente al laboratorio de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con el fin de la realización del peritaje respectivo.

Prosigue la defensa recurrente expresando que de las actas de entrevista rendidas por los testigos, se desprenden las circunstancias bajo las cuales es realizado el procedimiento y de las evidencias incautadas durante el mismo, mas sin embargo no pueden dar fe a ciencia cierta de que la sustancia incautada sea estupefaciente así como tampoco de que el adolescente imputado sea dueño de los objetos ubicados y colectados por funcionarios del cuerpo de policía científica.

Luego de enumerar los restantes elementos de convicción que acompañaron al escrito de solicitud fiscal, la impugnante recalca que todos éstos son diligencias de investigación, que no pueden ser estimadas como pruebas suficientes para acreditar la existencia del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

Con base en los razonamientos expuestos afirma, que confirmar la decisión del A Quo resulta incompatible con las normas penales y del debido proceso, al no cumplir con las exigencias de la Ley Orgánica de Drogas, en específico la determinación de la naturaleza de la sustancia mediante la correspondiente experticia; y por cuanto la privación de libertad tiene carácter excepcional constituyendo el juzgamiento en libertad y la presunción de inocencia principios del Derecho Penal.

De seguidas arguye la recurrente, que mantener lo alegado por el Juzgador sería incompatible con las normas penales y con el debido proceso, ya que la conclusión a la cual este arribó en su oportunidad, no cumple con lo exigido en la Ley Orgánica de Drogas, al no haberse determinado de forma inequívoca, la naturaleza y características de la sustancia incautada, siendo además contraria al debido proceso, presunción de inocencia, carácter excepcional de la medida judicial preventiva privativa y el principio de afirmación de libertad; en razón de ello solicita se declare la nulidad del fallo recurrido y se declare con lugar el recurso interpuesto.

Del examen del escrito recursivo, se evidencia que denuncia la apelante que el pronunciamiento del Tribunal de Control se emitió, sin que se encontraren cubiertos los extremos que hacen procedente la privación de libertad, entre ellos la acreditación de un hecho punible, partiendo de la premisa de la inexistencia de una experticia que permita aseverar que la sustancia incautada es de las consideradas como estupefacientes; tal afirmación impone la revisión del contenido del artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, norma del tenor siguiente:

“…Si la identificación de las sustancias incautadas no se ha logrado por experticia, durante la fase preparatoria de la investigación, la naturaleza de las sustancias a que se refiere esta Ley podrá ser identificada provisionalmente con un equipo portátil, mediante la aplicación de las máximas de experiencia de los funcionarios o funcionarias de los órganos de investigación penal o del o la fiscal del Ministerio Público que intervinieron en la captura o incautación de dichas sustancias…”

En virtud de ello, considera esta Corte de Apelaciones que de conformidad con lo dispuesto en la referida norma, es procedente considerar provisionalmente como elemento válido de convicción sobre la naturaleza y pesaje de la sustancia incautada “… la aplicación de máximas de experiencia de los funcionarios o funcionarias de los órganos de investigación penal…”, y en el caso sub examine, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas indicaron haber encontrado un (1) envoltorio elaborado en material sintético de color amarillo traslúcido, amarrado con una cinta elaborada en el mismo material, contentivo de un polvo de color blanco que por sus características se presumía se trataba de la droga denominada cocaína, y que al ser pesado arrojó un peso bruto de cincuenta y cinco gramos (55 grs.), siendo que partiendo del supuesto contemplado en la norma ut supra citada, salvo experticia química que establezca lo contrario, es válido que por máxima de experiencia se considere provisionalmente que se trata de una sustancia estupefaciente de posesión ilegal. En consecuencia, y en base a lo anteriormente establecido, concluye la Corte de Apelaciones que en el presente caso, el motivo de apelación invocado por la Defensa debe desecharse.

Por guardar estrecha relación con el punto anterior, esta Alzada pasa a efectuar análisis de la denuncia efectuada en el punto número cinco (5), el capítulo dos (II) del escrito recursivo, dedicada al estudio de los distintos elementos de convicción llevados a consideración del Juzgado de Control; realiza la defensa apelante reflexiones sobre la ejecución idónea de la cadena de custodia sobra la base de la falta de mención de la remisión de la sustancia incautada en el procedimiento desarrollado por Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el memorando identificado con el número 9700-184-0494, mediante el cual se realiza el envío de un (1) arma de fuego y siete (7) balas al área técnica del nombrado cuerpo de policía, con el objeto de la práctica de la correspondiente experticia.

A criterio de esta Alzada, resulta un desacierto de la defensa apelante llevar a cabo denuncia sobre la base de tales argumentaciones, si se toma en consideración que la obtención de la experticia tendiente a la verificación de la naturaleza de la sustancia colectada en el sitio del suceso, se pretende mediante memorando signado con el número 9700-184-1151, en el cual se deja constancia de su remisión al laboratorio criminalístico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas ubicado en esta ciudad.

Ahora bien, por cuanto adicionalmente pretende la impugnante, obtener una declaratoria de nulidad en cuanto respecta a la orden de allanamiento que devino en la aprehensión del imputado de autos, y consecuencialmente de las actuaciones posteriores, en razón de la presunta violación de los requisitos del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, en particular el contemplado en su numeral 4, ello hace imperante la revisión de lo previsto en el nombrado dispositivo, norma que establece los requisitos de la orden de allanamiento, en la cual deberá constar:

“(…)
1. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento que se ordena.
2. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados.
3. La autoridad que practicará el registro.
4. El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar.
5. La fecha y la firma…”

Se evidencia del examen de las actuaciones que integran el asunto, que efectuada la correspondiente solicitud, el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de la Extensión Carúpano de este Circuito Judicial, la acuerda autorizando la práctica de allanamiento, expidiendo la respectiva orden, conforme a las previsiones del dispositivo antes citado, cumpliendo con todos los requisitos que contempla dicha norma, en cuanto respecta al requisito previsto en el numeral 4 del artículo 197 del texto adjetivo penal, se puede constatar de la lectura de la orden de allanamiento, que en la misma se indica que su expedición persigue ubicar armas de fuego y otras evidencias de interés criminalístico que guardan relación con las actas procesales signadas con el número I-814.163, instruido por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por uno de los delitos contra las personas.

Las exigencias legales respecto del allanamiento, tienden a obviar la discrecionalidad y subjetividad en la práctica de la medida y a evitar registros arbitrarios e irracionales que conlleven la afectación de garantías de rango constitucional, tales como la inviolabilidad del hogar doméstico (artículo 47 de la Carta Magna), el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 49 constitucional), e incluso llegar a constituir delito (artículo 184 del Código Penal), los requerimientos relacionados con dicha diligencia se encuentran señalados en el artículo 197 del texto adjetivo penal; conforme al numeral 4 de la norma in comento en la orden debe constar “…El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar…”, requisitos éstos cubiertos en la orden de allanamiento, conforme a las indicaciones que se explanaren en el párrafo anterior.

A criterio de esta Alzada, yerra la apelante en su análisis al adicionar a la norma exigencias no efectuadas en la misma, como interpretación del empleo del término “exacta”, habida cuenta que donde la Ley no hace distingos no le está dado al intérprete hacerlos (UBI LEX NON DISTINGUIT, NEC NOS DISTINGUERE DEBEMUS), el artículo en cuestión además prevé dos supuestos separados por una conjunción disyuntiva, lo que indica alternancia exclusiva o excluyente, aun ante el supuesto negado de admitir que el alias no constituye un elemento para la ubicación exacta de una persona, la orden librada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de la Extensión Carúpano de este Circuito Judicial, incluye mención específica de los objetos que se pretendía localizar, por lo que, habida cuenta que la norma prevé la indicación de los objetos “O” las personas a buscar, ésta cumple con los requisitos del plurisnombrado artículo 197, motivo por el cual no existe violación alguna a derechos o garantías constitucionales que conlleven a la nulidad absoluta de la cuestionada orden de allanamiento ni a las actuaciones sucesivas.

No obstante lo anterior, atendiendo a la solicitud de declaratoria de nulidad llevada a cabo por la defensa en su escrito recursivo, debe detenerse esta Alzada a los fines de efectuar una serie de especiales consideraciones; se evidencia del examen de autos, que la nulidad invocada en el escrito contentivo de la impugnación ejercida contra la decisión dictada por el Tribunal de Control, es solicitada directamente ante esta Alzada, pudiendo constatarse del contenido del acta de audiencia de presentación de detenidos que la apelante no hizo mención alguna sobre este punto al esgrimir sus argumentos de defensa. En este orden de ideas, debe señalarse que las solicitudes referidas a la declaratoria de nulidad de un acto procesal están sometidas a lapsos preclusivos sólo en aquellos casos que el acto afectado de nulidad pudiese ser convalidado y las solicitudes relativas a una nulidad no convalidable, como la alegada por el solicitante, en principio, pueden ser planteadas en cualquier oportunidad, por ser denunciables en cualquier estado y grado del proceso y en virtud de la gravedad, así como la trascendencia del defecto que vicia el acto.

Sin embargo, las partes no pueden pretender impugnar un fallo a través de una solicitud de nulidad, cuando éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso penal, así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia identificada con el número 201, de fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, en la que destacó:

“… a pesar de la no sujeción de la solicitud de nulidad absoluta de un acto a lapsos preclusivos, la naturaleza de la institución jurídica bajo examen exige que tal pedimento se formule con anterioridad al pronunciamiento de la decisión definitiva por parte del órgano jurisdiccional, en la instancia que esté en curso. Lo anterior implica que una vez dictado el fallo definitivo, pretender lograr la nulidad de una acto procesal previo al mismo supondría subvertir el orden procesal y, por tanto, conculcar el derecho al debido proceso; en supuestos como el planteado será menester atacar la sentencia, propiamente, pero la solicitud de nulidad que se presente con tal fin es improcedente, por cuanto la parte agraviada deberá acudir al medio recursivo correspondiente”

En el presente caso, la recurrente requiere la nulidad de orden de allanamiento y de actuaciones subsiguientes, con fundamento en uno de los supuestos de nulidad absoluta que contempla el texto adjetivo penal, en virtud de una actuación realizada en la fase de investigación del proceso penal, llevada a cabo previamente a la resolución judicial dictada por el Tribunal de Control, motivo éste que aunado a los ut supra expuesto hace procedente la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad de orden de allanamiento acordada en fecha veintisiete (27) de mayo de dos mil trece (2013) por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en asunto penal identificado con el número RP11-P-2013-001888, y consecuencialmente la de las actuaciones practicadas conforme a la misma.

En lo relativo a la declaración de los testigos, y a la imposibilidad de que los mismos den fe de la naturaleza de la sustancia incautada, tal alegato resulta igualmente un desacierto en razón de las características propias del testimonio, a través del cual la persona transmite el conocimiento que pueda tener de los hechos investigados, por percepción de sus sentidos a los fines de contribuir con su reconstrucción conceptual; bajo ningún concepto podría concebirse su equiparación con la de la opinión del experto, quien desarrolla una actividad en virtud de encargo judicial en virtud de poseer conocimientos técnicos, artísticos o científicos.

Considera esta Corte de Apelaciones que, en genérico ante los argumentos de la recurrente, respecto a que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, no acreditan la participación del encausado en el hecho punible; es oportuno aclarar, que en el presente caso, nos encontramos en la fase inicial del proceso, donde le corresponde al Ministerio Público, como director de la investigación, realizar todas las diligencias necesarias, y presentar el acto conclusivo que corresponda; así mismo, que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe ser interpretada en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se persigue, es establecer el convencimiento sobre lo acontecido, toda vez que, será en el juicio oral, donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, de la comprobación de la conducta dolosa de los imputados y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. El eje de esta fase gira en torno a la determinación de la comisión de un hecho punible, debiendo el Ministerio Público dejar constancia de las circunstancias que puedan influir en la calificación jurídica del mismo, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, es decir, su finalidad no es otra más que la preparación del juicio oral y público, acto en el cual los medios de prueba recabados en la fase de investigación y debidamente admitidos en la fase intermedia serán valorados a los fines de determinar la culpabilidad o no culpabilidad del encausado.

De manera pues, que la medida judicial de privación de libertad impuesta al imputado, no se traduce en violación alguna al principio de presunción de inocencia; ello por cuanto dicha detención no puede ser considerada como una sanción, ya que el mismo principio de presunción de inocencia así lo prohíbe, antes de llegarse a cualquier fallo o sentencia condenatoria. Es por esto que en nuestro proceso penal, la privación judicial preventiva de libertad es utilizada, como un remedio extremo, tendente a asegurar los fines estrictamente de orden procesal, sin que ello implique de modo alguno que la persona deba ser considerada culpable.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante decisión número 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que reitera el criterio expuesto en la decisión número 2608, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…”

Asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como en el sub examine la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1998, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”.

Así las cosas, la medida de coerción personal impuesta al encartado no resulta contraria en forma alguna a la afirmación de libertad y a la presunción de inocencia, así como tampoco atenta contra el fin educativo del sistema de responsabilidad penal de adolescentes, y en específico del juicio, toda vez que la misma de modo alguno coarta la posibilidad de que el encausado sea informado sobre el significado de las actuaciones que se desarrollen en su presencia y del contenido y razones legales y ético-sociales de las decisiones que se produzcan en el proceso que le es seguido.

Por otra parte, y en cuanto atañe a la falta de motivación denunciada por la recurrente, se observa de la lectura del fallo impugnado, que en la oportunidad de la audiencia de presentación de detenidos, el Despacho Judicial actuante resolvió todas y cada uno de los pedimentos formulados por las partes, no existiendo el vicio al que la defensa recurrente alude en su escrito recursivo; debe destacarse que, esta Superioridad estima que resulta un contrasentido refutar una evaluación de circunstancias por parte del sentenciador que a juicio de la parte es errónea, lo que a todas luces supone un error en la motivación, y simultáneamente alegar que hay ausencia de la misma; a todo evento se hace necesario destacar que la decisión recurrida constituye un auto fundado, y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa preparatoria, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otra clase de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, decisiones en fase intermedia y/o de juicio oral.

En este orden de ideas, es oportuno citar, el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia número 499, de fecha catorce (14) de abril de dos mil cinco (2005), con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control en esta fase del proceso, dejando establecido lo siguiente:

"En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (...ómissis...) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral”.

Efectuado minucioso examen de los recaudos remitidos a este Tribunal Colegiado, se evidencia que el Juez de Instancia, da por acreditado además del hecho punible, la presunta responsabilidad del adolescente que nos ocupa en la situación fáctica, considerando ante la existencia de fundados elementos de convicción, ajustada la solicitud fiscal de detención judicial del adolescente a los fines de asegurar la comparecencia del mismo a la audiencia preliminar conforme a los parámetros establecidos en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Consecuente con todo ello, estimó que el hecho investigado, se encuentra dentro de la gama de delitos que ameritan como sanción la privación de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 628 parágrafo segundo, literal “a” de la Ley especial.

Habiendo analizado esta Corte la decisión recurrida, considera que la misma se encuentra suficientemente motivada y ajustada a derecho, toda vez que el Tribunal A Quo justifica a lo largo de la misma, las razones por los cuales acuerda la detención judicial preventiva del adolescente; esta Instancia Superior considera como legítima, razonable y proporcional la convicción de la medida decretada, por existir una indudable vinculación del adolescente, con los hechos atribuidos por el Ministerio Público. De tal manera que tampoco incurrió la recurrida en violación o subversión a disposiciones legales relativas al debido proceso, ni a derechos y garantías constitucionales previamente establecidas a favor del imputado, pues fue preciso el Juzgador de Instancia al señalar el fundamento por el cual decretó la Detención Preventiva en contra del adolescente OMISSIS, pues consideró que el mismo se encuentra presuntamente incurso en la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en relación con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
En base a las anteriores consideraciones; quienes aquí deciden observan, que la decisión recurrida en la cual el Tribunal A Quo decretó la Medida de Detención Judicial Preventiva de Libertad, para garantizar la comparecencia del adolescente imputado a la audiencia preliminar, conforme a lo dispuesto en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se encuentra motivada y por ende ajustada a derecho, de la misma forma no se encuentra configurada violación alguna a derechos y garantías inherentes al imputado o a normas legales que devengan en su nulidad; resultando en consecuencia procedente declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada SUHAIL VIRGINIA GUTIÉRREZ BERBÍN, actuando en su carácter de Defensora Pública Suplente Segunda en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, y CONFIRMAR la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha dos (2) de junio de dos mil trece (2013), mediante la cual decretó la Medida de Detención Judicial Preventiva de Libertad, para asegurar la comparecencia del imputado de autos, a la realización de la audiencia preliminar, en la referida causa penal. Y ASI SE DECIDE.-

DECISIÓN:

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sala Especial, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada SUHAIL VIRGINIA GUTIÉRREZ BERBÍN, actuando en su carácter de Defensora Pública Suplente Segunda en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano; en contra de la decisión dictada en fecha dos (2) de junio de dos mil trece (2013), por el Tribunal Primero de Control Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano; mediante la cual DECRETÓ LA DETENCIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en perjuicio del adolescente OMISSIS, imputado de autos, por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en relación con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión Recurrida.

Publíquese, Regístrese y Remítase en su oportunidad legal, debiendo el Juzgado A Quo notificar a las partes de la presente decisión.
La Jueza Presidenta- Ponente

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

La Jueza Superior

Abg. MARITZA ESPINOZA BAPTISTA

La Jueza Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA