JUZGADO SUPERIOR ESTADAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE.- Cumana, 04 de abril del año 2013 202º y 154º Exp. RP41-G-2013-000014 En fecha 01 de abril de 2013, se recibió Querella Funcionarial, interpuesta por la ciudadana Merilda Gregorina Palomo, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 13.051.700, asistida por la abogada Magdiony León Arayan, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 47.119, contra la Alcaldía del Municipio Montes del estado Sucre. En fecha 01 de abril de 2013, este Órgano Jurisdiccional le dio entrada. DEL ASUNTO PLANTEADO Alegó el querellante lo siguiente: Que en fecha 24 de abril de 2002, luego de haber quedado seleccionada por concurso publico fue juramentada como Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Montes del estado Sucre, el cual desempeño en forma ininterrumpida hasta el día 02 de marzo de 2011, cuando fue notificada de su destitución mediante Providencia Administrativa Nº. 001-2010, de fecha 31 de agosto de 2010, el cual obedeció a un procedimiento disciplinario cuya apertura había sido ordenada en fecha 27 de agosto de 2010, por el ciudadano Alcalde del mencionado Municipio, por intermedio de la Jefa de Personal. Expresó que en fecha 31 de agosto de 2010, se dio inicio a la averiguación administrativa, referida a la denuncia formulada por la ciudadana Norelis del Valle Rincones. Que en fecha 22 de octubre de 2010, se le formuló cargos con flagrante violación de su derecho a la defensa, ya que no se le informó de los hechos por los cuales se le investigaba, ni se le dio oportunidad para el ejercicio de su derecho a la defensa, sin embargo en fecha 02 de noviembre de 2010, presento sus alegatos de defensa y promovió pruebas para desvirtuar los hechos presentados en la citada denuncia, alegando que no fueron apreciadas en la decisión definitiva que la destituyó del cargo. Que contra esa decisión interpuso Querella Funcionarial ante este Juzgado (…) En el cual se declaró el decaimiento del objeto de la acción, debido a que en fecha 22 de noviembre de 2011, la Administración Municipal, en la persona del Alcalde del Municipio Montes del estado Sucre, declaró la nulidad de la providencia administrativa que acordó su destitución, por considerar que hubo violación del derecho a la defensa, con la formulación de cargos y en consecuencia anuló todo lo actuado en el procedimiento a partir de esa actuación, “ORDENANDOSE LA FORMULACIÓN DE NUEVOS CARGOS” (Mayúscula de la Querellante). Alegó que como consecuencia de esa decisión debió ser restituida en sus funciones como Consejera del Consejo de Protección y recibir el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación, sin embargo eso no se cumplió, dice, ya que cuando solicitó su reincorporación recibió como respuesta una suspensión temporal con goce de sueldo, por un lapso de sesenta días la cual se prorrogó por sesenta días mas y después se le hizo cumplir horario a la orden de la Jefa de Personal, hasta el día 15 de enero de 2013, cuando fue notificada de la nueva destitución, efectuada mediante Resolución Nº. 001-2013, de fecha 09 de enero de 2013, la cual alega que esta viciada de nulidad. Solicita que sea acordado como medida cautelar la prohibición de llamado al concurso de oposición para proveer el cargo de Consejeros del Consejo de Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Montes del estado Sucre, mientras se encuentre pendiente el presente proceso, para así garantizar la ejecución del fallo. Finalmente, solicita se declare la nulidad del Acto Administrativo de fecha 09 de enero de 2013, contenido en la Resolución Administrativa Nº. 001-2013; dictada por el Alcalde del Municipio Montes del estado Sucre, mediante la cual se decidió su destitución del cargo de Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Montes del estado Sucre y en consecuencia se ordene su restitución al cargo y la cancelación de los sueldos y demás conceptos laborales dejados de percibir durante todo el tiempo que a estado fuera del ejercicio de su cargo. II DE LA COMPETENCIA En primer lugar, este Juzgado pasa a emitir pronunciamiento respecto de su competencia para conocer de la presente controversia, con base a los siguientes términos: El presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se trata de una relación de empleo público que mantuvo el querellante con la Alcaldía del Municipio Montes del estado Sucre, en este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 señala que corresponderá a los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los Funcionarios o Funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública. En este mismo orden de ideas, establece la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley. Ahora bien, estando involucrados en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública y que deriva de la terminación de la relación funcionarial, y siendo que en fecha 13 de abril de 2011 el Tribunal Supremo de Justicia, mediante Resolución Nº 2011, estableció la competencia exclusiva en materia contencioso-administrativa, no cabe duda para este Juzgado que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, por ejercer su competencia territorial en el estado Sucre, razón por la cual declara su competencia y así se decide. III DE LA ADMISIBILIDAD DE LA QUERELLA INTERPUESTA Determinada la competencia para conocer la presente querella, le corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la admisibilidad de la misma, por lo que debe analizarse si incurre en alguna de las causales determinantes de la inadmisibilidad que han sido previstas en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable supletoriamente de conformidad con el articulo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En este sentido se advierte que en el presente asunto no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles entre sí; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; y, por otra parte, se aprecia que no se desprende una falta de representación o legitimidad de la parte querellante y no existe cosa juzgada. En cuanto a lo que corresponde sobre la caducidad de la acción interpuesta sobre este particular el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, establece: “…Todo recurso con fundamento es esta Ley solo podrá ser ejercido validamente dentro del lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a el, o desde el día en el que el interesado fue notificado del acto...” En tal sentido, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que en fecha 15 de enero de 2013, fecha en la cual le fuera notificada por medio de boleta de notificación, que fue destituida de su cargo. Ahora bien, de un simple cómputo se observa que desde el 15 de enero de 2013, fecha en la que fue notificado de su destitución, hasta la fecha de interposición de la querella, es decir, hasta el 01 de abril de 2013, transcurrieron dos (02) meses y diecisiete (17) días, es decir, la querella fue ejercida dentro del lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del estatuto de la Función Pública, antes trascrito, por lo que este Juzgado ADMITE la presente Querella cuanto ha lugar en derecho se refiere. Así se decide. En consecuencia, admitida como se encuentra la presente causa, se ordena emplazar al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio Montes del estado Sucre, para que comparezca por ante éste juzgado a dar contestación a la querella, dentro del plazo de quince (15) días de despacho, siguiente a que conste en auto su citación, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 99 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, vencido como se encuentre el lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos que dispone el artículo 153 de la ley Orgánica del Poder Publico Municipal, asimismo, se acuerda remitirle a dicho funcionario, las copias certificadas correspondientes.- Igualmente, se ordena notificar de la presente admisión al ciudadano Alcalde del Municipio Montes del estado Sucre. Finalmente, se acuerda solicitarle al ciudadano Alcalde del Municipio Montes del estado Sucre, la remisión a éste Juzgado de los Antecedentes Administrativos del caso en un plazo que no deberá exceder de ocho (08) días de despacho; contados a partir de que conste en autos el recibo de oficio que se ordena librar. IV DE LA MEDIDA CAUTELAR Admitida la citada Querella, este Tribunal pasa a emitir pronunciamiento de la Medida Cautelar solicitada por la parte Querellante en el libelo, respecto de lo cual observa: Que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos al efecto, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). En cuanto al primero de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al segundo de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. La parte recurrente solicitó medida cautelar conjuntamente con el recurso de nulidad funcionarial, con la finalidad de suspender el llamado al concurso de oposición para proveer el cargo de Consejero del Consejo de Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Montes del estado Sucre mientras se encuentre pendiente el presente proceso. En este sentido, el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Publica dispone: “El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso.” De manera, que a los solos fines de analizar la solicitud de medida cautelar, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación. A tales efectos, no basta solo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción del necesario otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que el transcurso del tiempo pudiere causar perjuicios irreparables o de difícil reparación; por lo que este Tribunal hace suyo el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia “Que debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…”. Ahora bien, de una revisión exhaustivas de las actas que acompañan el libelo de demanda, esta Sentenciadora pudo evidenciar que la parte actora no consigno medio de prueba alguna que evidenciare la realización de un llamado al concurso de oposición para proveer el cargo de Consejero del Consejo de Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Montes del estado Sucre, en virtud de lo cual este juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para la procedencia de la medida cautelar, lo que conlleva a declarar IMPROCEDENTE la misma, y así se decide.- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: COMPETENTE para conocer de la presente querella funcionarial. SEGUNDO: ADMISIBLE, la querella interpuesta TERCERO: IMPROCEDENTE, la medida cautelar interpuesta. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en Cumaná, a los cuatro (04) días del mes de abril del Dos Mil Trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación. La Jueza Provisoria, Silvia Julia Victoria Espinoza Salazar La Secretaria, Yailenys Acosta Núñez En esta misma fecha siendo las 09:16 a.m., se registró y publicó la anterior decisión. Conste. La Secretaria, Yailenys Acosta Núñez Exp RP41-G-2013-000014 SJVES/YA/ag L.S. Jueza (fdo) Silvia J Espinoza Salazar. La Secretaria (fdo) Yailenys Acosta Núñez. Publicada en su fecha 04 de abril de 2013 a las 09:16 a.m. La Secretaria (fdo) Yailenys Acosta Núñez. La suscrita Secretaria del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Cumaná, a los cuatro (04) día del mes de abril del año dos mil trece (2013) Años 202° y 154°.