EL JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE Cumaná, 16 de abril de dos mil trece (2013) 202º y 154º Exp. RE41-X-2013-000001 En fecha 11 de enero de 2013, el ciudadano Pedro Pablo Montilla González, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.061.604, asistido por la Abogada Francy Yadira Farías de García inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 155.428, interpuso por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Recurso Nulidad con Medida Amparo Cautelar, contra la Universidad Nacional Experimental de la Fuerza Armada Bolivariana Núcleo Sucre (UNEFA), el cual fue registrado en fecha 14 de enero de 2013, en el sistema Juris por motivo de no haber despacho. En fecha 14 de enero de 2013, este Órgano Jurisdiccional le dio entrada. En fecha 17 de enero de 2013, este Juzgado, ordenó subsanar la demanda, en virtud de que la misma es ininteligible. En fecha 23 de enero de 2013, el ciudadano pedro Pablo Montilla González, antes identificado, asistido por la abogada Francy Yadira Farías de García, consigno escrito de demanda debidamente subsanado. En fecha 31 de enero de 2013, este Juzgado dicto sentencia mediante la cual declaró procedente el amparo cautelar solicitado. A los efectos de notificar de esta decisión, se libró oficio Nº 179-2013 de fecha 01 de febrero de 2013, dirigido al ciudadano Rector de la mencionada Universidad, el cual fue consignado pro el ciudadano Alguacil de este Juzgado en fecha 04 de febrero de 2013. En fecha 19 de febrero de 2013, la abogada Yadira Farias, inscrita en el Instituto de Previsión de Social del Abogado bajo Nº 155.428, apoderada judicial del ciudadano Pedro Pablo Montilla, identificado en autos, interpuso diligencia mediante la cual solicita se ejecute la sentencia de amparo cautelar de fecha 31 de enero de 2013. En fecha 20 de mayo de 201, este Juzgado dictó auto mediante el cual ordenó librar oficio al ciudadano Rector de la Universidad Nacional Experimental de la Fuerza Armada Bolivariana, Núcleo Sucre (UNEFA) a los fines de que le de cumplimiento a la sentencia y de que informe a este Tribunal sobre la ejecución de la misma. A tales efecto se libro oficio Nº 237-2013 de fecha 20 de febrero de 2013, el cual fue consignado por el alguacil de este Juzgado en fecha 21 de febrero de 2013. En fecha 04 de marzo de 2013, la abogada Yadira Farias, inscrita en el Instituto de Previsión de Social del Abogado bajo Nº 155.428, apoderada judicial del ciudadano Pedro Pablo Montilla, identificado en autos, interpuso diligencia mediante la cual solicita una medida para que incluyan en las actas de notas, las carguen en el sistema, inscriba y realice las pasantitas, así como en un nuevo semestre al ciudadano Pedro Pablo Montilla. En fecha 13 de marzo de 2013, este Juzgado dicto auto mediante el cual se ordenó librar oficio al ciudadano Rector de la Universidad Nacional Experimental de la Fuerza Armada Bolivariana, Núcleo Sucre (UNEFA), para que remita a este Juzgado las notas académicas y de las fechas de inicio y culminación de los últimos semestres cursados por el ciudadano Pedro Pablo Montilla González, antes identificado. A tales efectos se libro oficio Nº 316-2013 de fecha 13 de MARZO de 2013, el cual fue consignado por el alguacil de este Juzgado en fecha 19 de marzo de 2013. A los fines de proveer sobre la medida cautelar solicitada, este Tribunal pasa decidir, previas las consideraciones siguientes: Expone el accionante: Alegó que la mencionada Universidad no han respetado la decisión de fecha 31 de enerote 2013 de este Juzgado, negándole la entrada al recinto universitario, donde hizo vale sus derechos. Que asistió a todas las evaluaciones, pero no conforme con eso, le impiden a los profesores que lo incluyan en las Actas de notas, violándole el derecho a la educación, no reconociéndole las calificaciones, ocasionándole un daño. Continuó expresando que fundamenta la presente medida en las normas establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Finalmente, solicita una medida para que lo incluyan en las actas de notas, las carguen al sistema, inscribir y realizar las pasantitas, así como inscribirse en un nuevo semestre. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Ahora bien, para pronunciarse en cuanto a la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, a fin de impedir una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, debe este Órgano Jurisdiccional revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada por la parte accionante, y en este sentido debemos referirnos a que la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece como requisito de procedibilidad de las medidas cautelares lo siguiente: Articulo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. De la norma in comento se colige que las Medidas Cautelares pueden ser decretadas por el juez, previo un análisis ponderado de los requisitos exigidos para su decreto, los cuales son el fumus bonis juris, o apariencia del buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de las posibilidades de éxito de la demanda, por lo que debe el Juez realizar la valoración de la posición de cada una de las partes, para así identificar quien pudiera tener a su favor la apariencia de buen derecho. A tales efectos, debe la parte solicitante de la medida cautelar poner de manifiesto esa apariencia de buen derecho tanto de la exposición que este efectúe en su solicitud como en los medios probatorios aportados; en segundo lugar, el periculum in mora, no es más que la perentoriedad para evitar que la ejecución del acto impugnado produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego el mismo sea declarado nulo, por lo tanto la premura seria el elemento que haría procedente la tutela, ya que de declararse la nulidad del acto recurrido se causaría un perjuicio irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. Finalmente, debe realizar el juez la ponderación de los intereses generales y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular, así como la revisión de la gravedad del caso. La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente: Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar. Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad. La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva. La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.). En cuanto al periculum in mora, ha sostenido la Doctrina Patria que este, vinculado con la irreparabilidad de los daños, se refiere al peligro de daño que teme el solicitante de que no se satisfaga su derecho o que éste resulte infructuoso como consecuencia del tiempo que deberá esperar para obtener la tutela judicial definitiva. Estos daños irreparables resultan una condición para la suspensión de los efectos del acto impugnado, daños que no podrán ser genéricos, eventuales o inciertos, sino que deberán consistir en un perjuicio especial que lesione directa y personalmente la esfera jurídica del solicitante (…) en cuanto a las cargas procesales de alegación y probanza, (…) recaen sobre el solicitante, quien debe indicar de forma detallada, acompañado con las pruebas pertinentes, qué tipo de peligro se corre de no dictarse la providencia cautelar, así como explicar la urgencia del caso y señalar los daños que pide se eviten con la providencia cautelar, demostración que está condicionada por la celeridad puesto que el juzgador no podrá tener una certeza.” (TORREALBA SÁNCHEZ. Manual de Contencioso Administrativo. Parte General. Caracas Venezuela 2006. Páginas 271 al 272). En el caso bajo análisis la parte accionante fundamenta la solicitud de la medida cautelar en los términos siguientes: En forma subsidiaria solicita sobre la base del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva consagrada en el artículo 26 de la novísima Carta Magna, dentro del cual se incluye el derecho a una Efectiva Protección Cautelar, solicito: 1. Una medida para que lo incluyan en las actas de notas, las carguen al sistema, inscribir y realizar las pasantitas, así como inscribirse en un nuevo semestre. REQUISITOS DE LA ADMISIBILIDAD El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos al efecto, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). En cuanto al primero de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al segundo de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. La parte recurrente solicitó medida cautelar, con la finalidad de que lo incluyan en las actas de notas, las carguen al sistema, inscribir y realizar las pasantitas, así como inscribirse en un nuevo semestre. El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que a petición de parte, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. Así pues, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia ha venido estableciendo que con el decreto de la medida preventiva de suspensión de los efectos de los actos administrativos, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la Justicia y al debido proceso (Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias Nos.01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005). Para su decreto se afirma debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente. De manera, que a los solos fines de analizar la solicitud amparo cautelar, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación. A tales efectos, no basta solo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción del necesario otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que el transcurso del tiempo pudiere causar perjuicios irreparables o de difícil reparación; por lo que este Tribunal hace suyo el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia “Que debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…”. Ahora bien, de una revisión exhaustivas de las actas que acompañan el escrito de medida cautelar, esta Sentenciadora pudo evidenciar que la parte actora no consigno medio de prueba alguna que evidenciare la prohibición de que se incluyan las actas de notas, de que las carguen al sistema, así como la prohibición de que se inscriba y que realice las pasantitas, ni mucho menos la negativa de inscribirse en un nuevo semestre, en virtud de lo cual este juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para la procedencia de la medida cautelar, lo que conlleva a declarar IMPROCEDENTE la misma, y así se decide.- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE, la medida cautelar solicitado por la Abogada Francy Yadira Farías de García inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 155.428, apoderada judicial del ciudadano Pedro Pablo Montilla González, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.061.604, contra la Universidad de Oriente (UDO). Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en Cumaná, a los dieciséis (16) días del mes de abril del Dos Mil Trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. La Jueza Provisoria, Silvia Julia Victoria Espinoza Salazar La Secretaria, Yailenys Acosta Núñez En esta misma fecha siendo las 01:43 p.m., se registró y publicó la anterior decisión. Conste. La Secretaria, Yailenys Acosta Núñez SJVES/YA/af Exp RE41-X-2013-000001 Exp. RP41-G-2013-000006 L.S. Jueza (fdo) Silvia J Espinoza Salazar. La Secretaria (fdo) Yailenys Acosta Núñez. Publicada en su fecha 16 de abril de 2013 a las 01:43 p.m. La Secretaria (fdo) Yailenys Acosta Núñez. La suscrita Secretaria del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Cumaná, a los dieciseis (16) día del mes de abril del año dos mil trece (2013) Años 202° y 154°.