TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 25 de Abril de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-R-2013-000116
ASUNTO : RP01-R-2013-000116

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Cursa por ante este Tribunal Colegiado, Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado WILMAL ZAPATA PÉREZ, en su carácter de Defensor Público Cuarto Suplente en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, contra la decisión de fecha ocho (08) de febrero de dos mil trece (2013), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO ROSAL LARA y JOSÉ MANUEL LUGO FERRER, imputados de autos y titulares de las cédulas de identidad números V-24.134.783, y V-20.074.416, respectivamente, en la causa que se les sigue por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano EDUARDO JOSÉ BARCENA ROSAL. En tal sentido, admitido en su oportunidad el presente recurso, este Tribunal pasa a decidir sobre su procedencia, en base a las siguientes consideraciones:

DE LOS ARGUMENTOS DEL RECURRENTE:

Leído y analizado el recurso interpuesto, vemos que el recurrente sustenta su escrito recursivo en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las decisiones que declaran la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; fundamentando su apelación en los siguientes términos:

“OMISSIS”

“(…) Apela de conformidad con los siguientes instrumentos legales:
A.- Artículo 49 Numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (Recurrir del Fallo). B.- Artículos 439 Numeral 4°, 423; 424 y 427 del Código Orgánico Procesal Penal, (los cuales señalan las condiciones y requisitos de recurribilidad de los autos). C.- Artículo 7 Numeral 6° y artículo 8 Literal “h”, Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, (Derecho a la Libertad y Garantías Judicial; y Derechos del Recurrir del fallo ante Juez o Tribunal Superior). Estando dentro del término legal previsto en el artículo 440 concatenado con el artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de encontrarme dentro de los cinco (05) días hábiles, toda vez, que el día 08-02-13, me di por notificado en la Audiencia de Presentación del imputado, término este tomado en, todo en amparo de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25-08-05, (…).
La Recurrida decreta, la Medida Cautelar Privativa de Libertad, de mi representado sin existir elementos de convicción, en las investigaciones presentadas por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, ya que se evidencian de las mismas una serie de circunstancias que violentan de manera flagrante los Derechos y Garantías que amparan los artículos 49 Constitucional el cual indico a continuación:
(…) es el caso que en fecha 08-02-13 se realizó la Audiencia de Presentación en “Flagrancia” de mi representado, “Flagrancia” esta que se encuentra entre dicha, por cuanto si analizamos las actas procesales la detención de mis representado se realizó en total contradicción con la norma contenida en el artículo 234 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, la cual nos establece como requisitos indispensables para la calificación de la misma, que los imputados sea aprehendidos al momento de estar cometiendo el ilícito, o a poco tiempo de haberse cometido, como consecuencia de una persecución en caliente, y sea sorprendido con suficientes elementos de convicción que comprometan su conducta, sin embargo mis defendido fueron detenido cuando se presentaron en el Comando de la Guardia de Bohordal cuándo fueron a retirar una moto, en ningún momento fue durante alguna persecuc (sic) JOSE GREGORIO ROSAL LARA y JOSE MANUEL LUGO FERRER ión (sic) o cometiendo algún hecho punible, ni con objetos que hagan presumir la comisión de uno: Es por ello que no se configuran los supuestos del artículo 236 del C.O.P.P.
(…) como se desprende de las actuaciones que la detención de mis representados se efectuó sin mediar ninguna orden de aprehensión en su contra y mucho menos sin ser encontrados en flagrante delito.
Esto violenta de manera flagrante el medio de procedimiento establecido en la Ley Adjetiva Penal, y mas terrible aun es que la Fiscalía Tercera, solicite al Tribunal Primero de Control la Privación Preventiva de Libertad, sabiendo que en las actas que forman el Asunto existen estas violaciones, (…).
Finalmente no existiendo peligro de fuga ni de obstaculización del proceso toda vez que dichos ciudadanos tienen sus domicilios estables y carecen de recursos económicos para abandonar esta jurisdicción, por lo cual no se configuran los supuestos del artículo 236 del C.O.P.P. ya que no existen suficientes medios de pruebas en contra de mis representados.(…)”

Finalmente, el apelante solicitó a esta Corte de Apelaciones, que el recurso de apelación interpuesto sea admitido, declarado Con Lugar, se revoque la decisión recurrida y finalmente se decrete la libertad inmediata y sin restricciones de sus representados o en su defecto se decrete una medida cautelar sustitutiva de la libertad de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

Emplazada como fue la representación de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre, no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

La decisión dictada en fecha ocho (8) de febrero de dos mil trece (2013), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”

“Concluido el desarrollo de la presente Audiencia de Presentación de Imputado, oída la exposición realizada por el Fiscal Tercero del Ministerio Público, lo alegado por la Defensa, y lo declarado por los imputados en esta sala de audiencias, y de la revisión de las actuaciones que cursan en el presente causa, este Tribunal pasa a decidir en los siguientes términos: considera quien aquí decide que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son los delitos de: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 458 del Código Penal, en perjuicio de EDUARDO JOSÉ BARCENA ROSAL; toda vez que los hechos ocurrieron en fecha: 06/02/2013, y estima quien aquí decide que existen suficientes elementos de convicción para considerar que JOSÉ GREGORIO ROSAL LARA y JOSE MANUEL LUGO FERRER, son los presuntos autores o responsables del delito atribuido por el Representante Fiscal, Tal como se evidencia de las actas procesales que conforman el presente asunto, siendo las mismas las siguientes: acta policial, 06/02/2013, donde funcionarios adscritos al Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional Bolivariana dejan constancia que la victima de autos procedió a formular denuncia en contra de varios sujetos desconocidos y con el rostro cubierto que lo habían robado y amenazado de muerte con armas de fuego en el eje carretero de la vía Bohordal- Yaguaraparo, Municipio Cajigal, específicamente en el sector rió santa cruz. Posteriormente e constituyó una comisión y se dirigieron al referido sector, cuando los funcionarios lograron visualizar a varios sujetos que se encontraban en actitud sospechosa recostado de una pared y otro montado encima de una moto de color azul, quienes al observar a la comisión de la guardia nacional, emprendieron veloz huida hacia la zona boscosa dejando en el lugar de los hechos dos motos marca empire de color azul, por lo que los funcionarios emprendieron una persecución en caliente por el lugar que no poseía ningún tipo de alumbrado donde entre la maleza avistaron a un sujeto oculto al cual se le encontró Un teléfono celular marca movilnet, serial N° 320F1015ED2C, de color negro y verde, unos billetes de papel moneda nacional de diferentes denominaciones y una billetera de dos comportamientos color negro. A los minutos avistaron a otro sujeto oculto entre los árboles de bambú, el cual portaba un teléfono celular, marca Huawei, modelo UM840, de color negro y morado serial Nº 3MA7NA1122510577, con la pantalla estrellada en varias partes, una tarjeta sim card perteneciente a la empresa movilnet y una memoria extraíble, una batería, una licencia de conducir a nombre del ciudadano JOSE MANUEL LUGO FERRER, un certificado medico integral para conducir vehículos a nombre del mismo ciudadano, una tarjeta de debito, una tarjeta de alimentación y unos billetes de papel moneda nacional, por lo que procedió la detención. Posteriormente los ciudadanos fueron trasladados con los vehículos tipo moto y al realizar la verificación correspondiente pudieron percatarse que la moto marca empire, modelo HORSE, color azul placas AA7P78R, serial de carrocería 8123A1K13CM003844 se relaciona con la denuncia interpuesta por la victima de autos, Cursante a los folios del 02 al 06. Por DENUNCIA, Cursante a los folios 09 y 10 interpuesta por el ciudadano EDUARDO JOSE BARCENA ROSAL, quien expone: “Bueno yo venia en mi moto, con unos amigos que también venían en moto de Yaguaraparo hacia la población de Bohordal, hacerle compañía que venían a traer un compañero de estudios, pero como mi moto presentaba problemas en el foco delantero me quede de ultimo, cuando de repente a la altura del rio de Santa Cruz observe un pedazo de palo en el medio de la vía, bajo la velocidad de la moto y me salieron varios sujetos de la nada, puede observar que dos de ellos vestían un suéter negro y otro una franelilla de color blanca, ambos con la cara tapada, me apuntaron con una pistola y me dijeron que si no me bajaba de la moto me iban a matar, uno de los sujetos me golpeo fuertemente en la cabeza en dos oportunidades con la pistola, me revisaron y me quietaron mi teléfono celular y la moto, como puede le gane el descuido poniendo en peligro mi vida me logre escapar corriendo y me dirigí hasta el comando de la Guardia Nacional de Bohordal a formular la denuncia”. Por DENUNCIA, cursante a los folios 11 al 13, interpuesta por el ciudadano LEONARDO RAFAEL MARCANO, quien expone: “ El día 03 de febrero del presente año a esos de las dos y diez de la madrugada me encontraba tomándome unas cervezas con un primo y mis dos hijos dentro de mi casa, cuando de repente se presentaron José Gregorio alias el Negro y José Manuel Alias Manuel, llamando a mi hijo Leonardo Rafael, para que le fuera a comprar una caja de cigarro, y yo le dije que mi hijo no le iba a comprar cigarro a nadie, deja constancia que se encontraba tomando unas cervezas con un primo y sus hijos dentro de su casa cuando se presentaron los ciudadanos José Gregorio alias el Negro y José Manuel Alias Manuel, llamando a su hijo0 para que le fuera a comprar una caja de cigarros y yo le respondí que mi hijo no le iba a comprar cigarro a nadie, me contesto en forma violenta un juego de groserías y me dijo que lo esperara que ya el venia y cuando volvió a regresar comenzó a llamarme y a darle golpes fuertes a la puerta principal de la casa, amenazándome de muerte, que me saliera que me iba a dar un tiro en vista que no salí se fue. El día miércoles 06 de febrero del año en curso a las 6:45 de la tarde estaba sentada enfrente de mi casa con mi hijo como es costumbre hacerlo todos los días, cuando de repente venían José Gregorio alias el Negro y José Manuel Alias Manuel, con dos sujetos mas, que primera vez que los veía por el sector portando pistolas en mano, mi hija Leonela en vista de esto me agarro por el brazo y me metió para dentro de mi casa junto con mis otros hijos cerramos la puerta principal de mi casa y José Gregorio alias el Negro y José Manuel Alias Manuel, junto con dos sujetos mas comenzaron a golpear fuertemente la puerta principal de la casa y comenzaron a gritarme que me iban a matar por donde me vieran, ellos cargan azotados el sector porque se la pasan con pistolas y tienen a todo el mundo en zozobras, por donde yo vivo, después me entere que la Guardia Nacional de Bohordal había capturado a y José Gregorio alias el Negro y José Manuel Alias Manuel, y me dirigí a formular dicha denuncia. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, cursante al folio 15, mediante la cual se deja constancia de lo incautado en el procedimiento resultando ser: Un teléfono celular marca movilnet, serial Nº 320F1015ED2C, de color negro y verde, unos billetes de papel moneda nacional de diferentes denominaciones y una billetera de dos comportamientos color negro. A los minutos avistaron a otro sujeto oculto entre los árboles de bambú, el cual portaba un teléfono celular, marca Huawei, modelo UM840, de color negro y morado serial Nº 3MA7NA1122510577, con la pantalla estrellada en varias partes, una tarjeta sim card perteneciente a la empresa movilnet y una memoria extraíble, una batería, una licencia de conducir a nombre del ciudadano JOSE MANUEL LUGO FERRER, un certificado medico integral para conducir vehículos a nombre del mismo ciudadano, una tarjeta de debito, una tarjeta de alimentación y unos billetes de papel moneda nacional, por lo que procedió la detención. Posteriormente los ciudadanos fueron trasladados con los vehículos tipo moto y al realizar la verificación correspondiente pudieron percatarse que la moto marca empire, modelo HORSE, color azul placas AA7P78R, serial de carrocería 8123A1K13CM003844. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita por funcionarios actuantes al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas, cursantes al folio 18 y su vuelto. INSPECCIÓN TÉCNICA CRIMINALISTICA, efectuada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Cientificas Penales y Criminalisticas, cursante al folio 19. MEMORANDUM N°N 9700-184-072, SIPOL SAIME, donde se deja constancia que los imputados no presentan registros policiales, cursante al folio 21.(…) DISPOSITIVA. Por todo lo razonamiento de hechos y de derecho antes expuesto, este Tribunal Primero de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, Administrando Justicia en Nombre de la República y Por Autoridad de la ley: DECRETA: LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de JOSE MANUEL LUGO FERRER, venezolano, natural de Carúpano, Municipio Bermúdez, de 23 años de edad, nacido en fecha 31-07-89, de estado civil soltero, titular de la cédula de identidad Número V- 20.074.416, de oficio Agricultor, hijo de ángel Lugo y Carmen Ferrer, y residenciado en: Bohordal, Calle Principal, casa sin numero, cerca de la capilla y el comando de Guardia, Yaguaraparo, Municipio Cajigal, del Estado Sucre y JOSE GREGORIO ROSAL LARA, venezolano, natural de del Pilar, de 20 años de edad, nacido en fecha 20-05-92, soltero, titular de la cédula de identidad Número V-24.134.783, de oficio recepcionista, hijo de Ángel Rosal y Rita Lara y residenciado en Río de Agua, frente el milagro, calle principal, casa sin numero, Municipio Cajigal, del Estado Sucre, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 458 del Código Penal, en perjuicio de EDUARDO JOSE BARCENA ROSAL, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1,2 y 3, 237 numerales 2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Pena. Se ordena la instrucción de la presente acusa por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 234 y 264, respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal. (…)”.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO:

El recurrente interpone su recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 4, que contempla que: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: …4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”.

El presente recurso de apelación lo ejerce el recurrente, en contra de la decisión de fecha ocho (8) de febrero de dos mil trece (2013), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO ROSAL LARA y JOSÉ MANUEL LUGO FERRER; arguyendo en su escrito recursivo, que tal medida fue dictada violentando los derechos y garantías amparados en el artículo 49 constitucional, indicando que sus defendidos resultan aprehendidos en circunstancias muy distintas a las reflejadas en las actuaciones presentadas por el Despacho Fiscal actuante, afirmando que éstos se encontraban esperando que se levantara una alcabala colocada en el Sector Santa Cruz vía Bohordal, Municipio Cajigal de este Estado, y que en determinado momento sostuvieron conversación con la víctima ciudadano EDUARDO JOSÉ BARCELÓ, debiendo ocultarse luego en los alrededores al apersonarse una comisión de la Guardia Nacional en el sitio efectuando disparos, para posteriormente percatarse al salir que no se hallaba en el sitio un vehículo tipo moto en el cual se desplazaban, asumiendo que éste se encontraba en el Comando del referido ente castrense, donde se procede a aprehenderles cuando se trasladan a los fines de recuperar dicho vehículo; destaca el apelante que en poder de sus defendidos no fue encontrado objeto alguno que pudiera hacer presumir que los mismos son autores de un hecho punible.

Prosigue el impugnante señalando que, en el caso sub examine la detención de sus defendidos se llevó a cabo sin que mediare orden de aprehensión en contra de éstos y sin ser encontrados en flagrante delito, por tanto, la aprehensión en flagrancia se encuentra entredicha, toda vez que conforme su criterio la misma se llevó a cabo en contradicción con la norma prevista en el numeral 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de no llenarse los extremos de dicho dispositivo al haberse verificado la aprehensión de los encartados bajo circunstancias muy diferentes a las narradas en el acta policial que encabeza las actuaciones que integran el asunto sometido a conocimiento del Tribunal A Quo, y que ya fueron previamente narradas y que a juicio del defensor apelante hacen imposible la aplicación y posterior calificación de flagrancia.

De la misma forma sostiene el recurrente, que la medida de coerción impuesta a sus defendidos fue acordada sin que existiese peligro de fuga o de obstaculización del proceso, al tener los encartados un domicilio estable y carecer de recursos para abandonar la jurisdicción del Tribunal y que no se encuentran llenos los requisitos del artículo 236 del texto adjetivo penal al no existir suficientes medios de prueba en contra de los imputados.

En lo atinente al punto de aprehensión en flagrancia, debe observarse el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a este tema es propicia la oportunidad para citar la Jurisprudencia patria, a tal efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil once (2011), expediente 08-1010, con ponencia de la Magistrado GLADYS GUTIÉRREZ, dejo sentado el siguiente criterio:

OMISSIS:
“El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).
Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

Como puede apreciarse, debe ser diferenciado el concepto de aprehensión in fraganti al delito flagrante. En el caso sub examine, observan quienes aquí deciden que la aprehensión se produce en forma posterior al hecho producto de una persecución continua generada con motivo del delito, siendo encontrados en poder de los encartados elementos de interés criminalísticos de cuya incautación lo cual devino una fundada sospecha respecto de su presunta responsabilidad, lo que permitió establecer un nexo de causalidad entre éstos y el delito, por lo que al efectuarse la detención de los encausados en consonancia con las previsiones antes señaladas y que se comparecen perfectamente con los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, puede afirmarse que a todas luces nos encontramos en presencia de los extremos configurativos de la flagrancia, resultando los argumentos defensivos esgrimidos en este aparte, meras alegaciones de hecho que no encuentran asidero en elemento alguno que les sirva de base.

En este orden de ideas, el Tribunal A Quo, declaró en su dispositiva que se trataba de una aprehensión en flagrancia; desglosando en su motivación todos aquellos elementos de convicción que permitieron establecer la acreditación de los ordinales que conforman el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando en consecuencia se continuará por el procedimiento ordinario; dejando entrever con ello, que no se trata de una detención in fraganti. Circunstancias que permiten a quienes aquí deciden, considerar que en lo que respecta a los artículos 44.1 Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida fue garante de los principios y derechos allí contemplados.

Adicionalmente considera esta Corte de Apelaciones que, ante los argumentos del recurrente, respecto a que de las actuaciones presentadas ante el A Quo no emergen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de sus defendidos; es oportuno aclarar, que en el presente caso, nos encontramos en la fase inicial del proceso, donde le corresponde al Ministerio Público, como director de la investigación, realizar todas las diligencias necesarias, y presentar el acto conclusivo que corresponda; así mismo, que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se persigue, es establecer el convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto, será en el juicio oral y público, donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, de la comprobación de la conducta dolosa del imputado y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

De manera pues, que la medida judicial de privación de libertad impuesta a los imputados, no implica violación al principio de presunción de inocencia; ello por cuanto dicha detención no puede verse como una pena, ya que el mismo principio de presunción de inocencia así lo prohíbe, antes de llegarse a cualquier fallo o sentencia condenatoria. Es por esto que en nuestro proceso penal, la privación judicial preventiva de libertad es utilizada, como un remedio extremo, tendente a asegurar los fines estrictamente de orden procesal, sin que ello implique de modo alguno que la persona deba ser considerada culpable.

En tal sentido, para ilustrar lo denunciado por el apelante, debe recordarse el contenido del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual establece la procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, resultando indispensable que se encuentren satisfechos sus extremos, éste reza de la siguiente manera:

“Artículo 236.- Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Ahora bien, el Tribunal A Quo, consideró que de la revisión de las actas, que conforman la causa penal sometida a su conocimiento, se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, como es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano EDUARDO JOSÉ BARCENA ROSAL. Que igualmente surgen fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados JOSÉ GREGORIO ROSAL LARA y JOSÉ MANUEL LUGO FERRER, son autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles a los cuales se hizo referencia, los cuales consideró se desprenden del “acta policial, 06/02/2013, donde funcionarios adscritos al Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional Bolivariana dejan constancia que la victima de autos procedió a formular denuncia en contra de varios sujetos desconocidos y con el rostro cubierto que lo habían robado y amenazado de muerte con armas de fuego en el eje carretero de la vía Bohordal- Yaguaraparo, Municipio Cajigal, específicamente en el sector rió santa cruz. Posteriormente e constituyó una comisión y se dirigieron al referido sector, cuando los funcionarios lograron visualizar a varios sujetos que se encontraban en actitud sospechosa recostado de una pared y otro montado encima de una moto de color azul, quienes al observar a la comisión de la guardia nacional, emprendieron veloz huida hacia la zona boscosa dejando en el lugar de los hechos dos motos marca empire de color azul, por lo que los funcionarios emprendieron una persecución en caliente por el lugar que no poseía ningún tipo de alumbrado donde entre la maleza avistaron a un sujeto oculto al cual se le encontró Un teléfono celular marca movilnet, serial N° 320F1015ED2C, de color negro y verde, unos billetes de papel moneda nacional de diferentes denominaciones y una billetera de dos comportamientos color negro. A los minutos avistaron a otro sujeto oculto entre los árboles de bambú, el cual portaba un teléfono celular, marca Huawei, modelo UM840, de color negro y morado serial Nº 3MA7NA1122510577, con la pantalla estrellada en varias partes, una tarjeta sim card perteneciente a la empresa movilnet y una memoria extraíble, una batería, una licencia de conducir a nombre del ciudadano JOSE MANUEL LUGO FERRER, un certificado medico integral para conducir vehículos a nombre del mismo ciudadano, una tarjeta de debito, una tarjeta de alimentación y unos billetes de papel moneda nacional, por lo que procedió la detención. Posteriormente los ciudadanos fueron trasladados con los vehículos tipo moto y al realizar la verificación correspondiente pudieron percatarse que la moto marca empire, modelo HORSE, color azul placas AA7P78R, serial de carrocería 8123A1K13CM003844 se relaciona con la denuncia interpuesta por la victima de autos, Cursante a los folios del 02 al 06. Por DENUNCIA, Cursante a los folios 09 y 10 interpuesta por el ciudadano EDUARDO JOSE BARCENA ROSAL, quien expone: “Bueno yo venia en mi moto, con unos amigos que también venían en moto de Yaguaraparo hacia la población de Bohordal, hacerle compañía que venían a traer un compañero de estudios, pero como mi moto presentaba problemas en el foco delantero me quede de ultimo, cuando de repente a la altura del rio de Santa Cruz observe un pedazo de palo en el medio de la vía, bajo la velocidad de la moto y me salieron varios sujetos de la nada, puede observar que dos de ellos vestían un suéter negro y otro una franelilla de color blanca, ambos con la cara tapada, me apuntaron con una pistola y me dijeron que si no me bajaba de la moto me iban a matar, uno de los sujetos me golpeo fuertemente en la cabeza en dos oportunidades con la pistola, me revisaron y me quietaron mi teléfono celular y la moto, como puede le gane el descuido poniendo en peligro mi vida me logre escapar corriendo y me dirigí hasta el comando de la Guardia Nacional de Bohordal a formular la denuncia”. Por DENUNCIA, cursante a los folios 11 al 13, interpuesta por el ciudadano LEONARDO RAFAEL MARCANO, quien expone: “ El día 03 de febrero del presente año a esos de las dos y diez de la madrugada me encontraba tomándome unas cervezas con un primo y mis dos hijos dentro de mi casa, cuando de repente se presentaron José Gregorio alias el Negro y José Manuel Alias Manuel, llamando a mi hijo Leonardo Rafael, para que le fuera a comprar una caja de cigarro, y yo le dije que mi hijo no le iba a comprar cigarro a nadie, deja constancia que se encontraba tomando unas cervezas con un primo y sus hijos dentro de su casa cuando se presentaron los ciudadanos José Gregorio alias el Negro y José Manuel Alias Manuel, llamando a su hijo0 para que le fuera a comprar una caja de cigarros y yo le respondí que mi hijo no le iba a comprar cigarro a nadie, me contesto en forma violenta un juego de groserías y me dijo que lo esperara que ya el venia y cuando volvió a regresar comenzó a llamarme y a darle golpes fuertes a la puerta principal de la casa, amenazándome de muerte, que me saliera que me iba a dar un tiro en vista que no salí se fue. El día miércoles 06 de febrero del año en curso a las 6:45 de la tarde estaba sentada enfrente de mi casa con mi hijo como es costumbre hacerlo todos los días, cuando de repente venían José Gregorio alias el Negro y José Manuel Alias Manuel, con dos sujetos mas, que primera vez que los veía por el sector portando pistolas en mano, mi hija Leonela en vista de esto me agarro por el brazo y me metió para dentro de mi casa junto con mis otros hijos cerramos la puerta principal de mi casa y José Gregorio alias el Negro y José Manuel Alias Manuel, junto con dos sujetos mas comenzaron a golpear fuertemente la puerta principal de la casa y comenzaron a gritarme que me iban a matar por donde me vieran, ellos cargan azotados el sector porque se la pasan con pistolas y tienen a todo el mundo en zozobras, por donde yo vivo, después me entere que la Guardia Nacional de Bohordal había capturado a y José Gregorio alias el Negro y José Manuel Alias Manuel, y me dirigí a formular dicha denuncia. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, cursante al folio 15, mediante la cual se deja constancia de lo incautado en el procedimiento resultando ser: Un teléfono celular marca movilnet, serial Nº 320F1015ED2C, de color negro y verde, unos billetes de papel moneda nacional de diferentes denominaciones y una billetera de dos comportamientos color negro. A los minutos avistaron a otro sujeto oculto entre los árboles de bambú, el cual portaba un teléfono celular, marca Huawei, modelo UM840, de color negro y morado serial Nº 3MA7NA1122510577, con la pantalla estrellada en varias partes, una tarjeta sim card perteneciente a la empresa movilnet y una memoria extraíble, una batería, una licencia de conducir a nombre del ciudadano JOSE MANUEL LUGO FERRER, un certificado medico integral para conducir vehículos a nombre del mismo ciudadano, una tarjeta de debito, una tarjeta de alimentación y unos billetes de papel moneda nacional, por lo que procedió la detención. Posteriormente los ciudadanos fueron trasladados con los vehículos tipo moto y al realizar la verificación correspondiente pudieron percatarse que la moto marca empire, modelo HORSE, color azul placas AA7P78R, serial de carrocería 8123A1K13CM003844. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita por funcionarios actuantes al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas, cursantes al folio 18 y su vuelto. INSPECCIÓN TÉCNICA CRIMINALISTICA, efectuada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Cientificas Penales y Criminalisticas, cursante al folio 19. MEMORANDUM N°N 9700-184-072, SIPOL SAIME, donde se deja constancia que los imputados no presentan registros policiales, cursante al folio 21.(…)”

Ahora bien, prosiguiendo el estudio de la procedencia de la medida de coerción acordada por el Tribunal de Control, observa este Tribunal Colegiado que en acta policial, funcionarios adscritos al Quinto Pelotón, Tercera Compañía del Destacamento 78 de la Guardia Nacional Bolivariana, dejan constancia que el día seis (6) de febrero de dos mil trece (2013), aproximadamente a las 9:45 de la noche se presentó ante su sede, la víctima de autos ciudadano EDUARDO JOSÉ BÁRCENAS ROSAL, procedió a formular denuncia en contra de varios sujetos desconocidos y con el rostro cubierto indicando que lo habían robado y amenazado de muerte con armas de fuego en el eje carretero de la vía Bohordal - Yaguaraparo, Municipio Cajigal del Estado Sucre, específicamente en el sector Río Santa Cruz, por lo que posteriormente se constituyó una comisión y se trasladó al referido sector, donde los funcionarios lograron visualizar a varios sujetos que se encontraban en actitud sospechosa, uno recostado de una pared y otro montado encima de una moto de color azul, quienes al observar a la comisión actuante, emprendieron veloz huida hacia la zona boscosa dejando en el lugar de los hechos dos motos marca EMPIRE de color azul, por lo que los funcionarios emprendieron una persecución en caliente por el lugar que no poseía ningún tipo de alumbrado, donde entre la maleza avistaron a un sujeto oculto al cual se le encontró un (1) teléfono celular marca MOVILNET, serial N° 320F1015ED2C, de color negro y verde, unos billetes de papel moneda nacional de diferentes denominaciones y una (1) billetera de dos (2) compartimientos color negro; observando igualmente a otro sujeto oculto entre los árboles de bambú, el cual portaba (1) un teléfono celular, marca HUAWEI, modelo UM840, de color negro y morado serial Nº 3MA7NA1122510577, con la pantalla estrellada en varias partes, una (1) tarjeta sim card perteneciente a la empresa MOVILNET y una (1) memoria extraíble, una (1) batería, una (1) licencia de conducir a nombre del ciudadano JOSÉ MANUEL LUGO FERRER, un certificado médico integral para conducir vehículos a nombre del mismo ciudadano, una (1) tarjeta de débito, una (1) tarjeta de alimentación y unos billetes de papel moneda nacional, por lo que procedió la detención. Posteriormente los ciudadanos fueron trasladados con los vehículos tipo moto y al realizar la verificación correspondiente pudieron percatarse que la moto marca EMPIRE, modelo HORSE, color azul placas AA7P78R, serial de carrocería 8123A1K13CM003844 se relaciona con la denuncia interpuesta por la victima de autos, llevando a cabo posteriormente la detención de los dos (2) sujetos en cuestión, quienes quedaron identificados como JOSÉ GREGORIO ROSAL LARA y JOSÉ MANUEL LUGO FERRER. Observando además esta Alzada, que tomó en cuenta el Tribunal A Quo, la versión de la víctima, inspección técnica, experticia y otras diligencias de investigación. Estimando igualmente, la existencia por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad; considerando en consecuencia procedente el A Quo, decretar la privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido imputado.

Así las cosas, es propicia la ocasión para citar el contenido de la Sentencia N° 136, dictada en fecha seis (06) de febrero de dos mil siete (2007), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se analiza el contenido de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente artículos 236 y 237, fallo que estableció lo siguiente:

“…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…”

Como puede apreciarse del contenido de la decisión recurrida, la Juzgadora consideró presentes los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público –ya citados- y la presunción de peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse; configurándose a criterio de la recurrida lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal y 238, ejusdem; los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 237.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omisis
2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3.- la magnitud del daño causado…”

En cuanto al artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal se aprecia, que hace referencia al segundo numeral, el cual reza:

“Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1.- Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, o expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

Asimismo debe destacarse, que en el caso sub examine se encuentra configurada la presunción legislativa de peligro de fuga a la que se contrae el primer parágrafo del artículo 237 del texto adjetivo penal, al ser el término máximo de la pena a imponer por el delito imputado superior a diez (10) años.

Se infiere igualmente de la sentencia recurrida, que la Jueza consideró pertinente mantener la privación de libertad de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO ROSAL LARA y JOSÉ MANUEL LUGO FERRER, en atención a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando improcedente la solicitud de una medida de coerción menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la Defensa Publica, decisión ésta que resulta ajustada a derecho al quedar de manifiesto que se está en presencia de la presunción legislativa de peligro de fuga establecida en el parágrafo primero del ya citado artículo 237, lo cual constituye un mandato de Ley.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y por otra su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden de ideas, el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante decisión número 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que reitera el criterio expuesto en la decisión número 2608, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…”

Asimismo, tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como en el sub examine la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1998, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”.

Adicionalmente a esto, agrega esta Instancia Superior, que el Juez de la fase de investigación tiene la discrecionalidad para presumir si existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, lo cual dejó perfectamente determinado el A Quo; es así como no existen dudas para esta Corte de Apelaciones que la recurrida se encuentra ajustada a derecho de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales; en consecuencia no le asiste la razón a la recurrente, por lo que se debe declarar SIN LUGAR el Recurso interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida, en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Con Fundamento en los Razonamientos Expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por interpuesto por el Abogado WILMAL ZAPATA PÉREZ, en su carácter de Defensor Público Cuarto Suplente en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, contra la decisión de fecha ocho (08) de febrero de dos mil trece (2013), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO ROSAL LARA y JOSÉ MANUEL LUGO FERRER, imputados de autos y titulares de las cédulas de identidad números V-24.134.783, y V-20.074.416, respectivamente, en la causa que se les sigue por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano EDUARDO JOSÉ BARCENA ROSAL. SEGUNDO: se CONFIRMA la Sentencia Recurrida.

Publíquese, Regístrese y Remítase en su Oportunidad al Tribunal que Corresponda, AL CUAL SE COMISIONA SUFICIENTEMENTE PARA QUE NOTIFIQUE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN.
La Jueza Presidenta

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

La Jueza Superior (Ponente)

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

El Juez Superior

Abg. JESÚS MILANO SAVOCA

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA