TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal Estado Sucre
SALA ÚNICA
Cumaná, 24 de Abril de 2013
202º y 154º

ASUNTO: RP01-R-2012-000231

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

IMPUTADO: Andrés Manuel Carvajal Bravo

VICTMA: La Colectividad

DELITO: Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución

Admitido como ha sido el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado SIMÓN AQUILES MÁRQUEZ VILLEGAS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre, con competencia en Materia de Drogas, contra Sentencia Definitiva dictada en fecha 07 de Agosto de 2012, por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, por el procedimiento de Admisión de hechos, mediante la cual CONDENÓ al ciudadano ANDRÉS MANUEL CARVAJAL BRAVO a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN mas las accesorias de Ley, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

Celebrada la audiencia oral ante esta Alzada, esta Corte de Apelaciones pasa a decidir, en los siguientes términos:
ALEGATOS DEL RECURRENTE

El abogado SIMÓN AQUILES MÁRQUEZ VILLEGAS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas, lo siguiente:

“OMISSIS”:

Baso este recurso en las siguientes consideraciones, siguiendo con lo dispuesto por la Sala Constitucional en la decisión número 1303 de fecha veinte (20 de junio de 2005, expediente 04-2599:

El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las Cortes de Apelaciones, puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todo los Jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo- mecanismo extraordinario- ofrece.

Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la victima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero si pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara. (negrita y subrayado del Ministerio Público).

Visto el criterio de la máxima Sala del tribunal Supremo de Justicia, esta representación considera asistido por el derecho para recurrir ante esta honorable Corte de Apelaciones a los fines de que se revoque la decisión del procedimiento por Admisión de hechos por encontrarse no ajustada a derecho, lo que a todas luces dicha admisión atentaría con el principio rector del proceso como lo es “establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho” (Artículo 13) el fundamento de las consideraciones de los dispuesto en el artículo 447 en sus numerales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, viene dado por los argumentos que se explanan a continuación:

En la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 07 de agosto de 2012, se decretó a través de sentencia interlocutoria donde se Condena, al acusado ANDRES MANUEL CARVAJAL BRAVO, en donde se admitió parcialmente la acusación del Ministerio Público, en donde lamentablemente utilizó un argumento erróneo para tal decisión.

Ciudadanos Magistrados, tomando en consideración, como lo plantea el juzgador de instancia, que “(…) Considera que como Juez decide realizar pronunciamiento respecto a la incidencia presentada en sala, en la cual el Ministerio Público corrige a su parecer el defecto de forma que presenta el escrito acusatorio en lo que respecta al capitulo cuarto, denominado del precepto Jurídico Aplicable, donde se señala en la calificación Jurídica el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de droga, presenta un error evidente, pretendiendo subsanarlo en su exposición, sustituyendo la palabra segundo por primero, a la cual hace referencia a los apartes del artículo antes mencionado, fundamentando su solicitud, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 1° del Decreto de Rango Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal… Ahora bien, este Tribunal Cuarto de Control, considera que non es la oportunidad procesal para que el Ministerio Público subsane el escrito de acusación fiscal, toda vez que lo que pretende subsanar, es considerado por quien como Juez suscribe, un requisito de fondo, entendiendo por este el fundamento en al que se basa la acusación, la fundamentación jurídica, y los artículos y sus ordinales aplicables para determinar la verdad de los hechos. Es necesario recalcar, que los requisitos de forma son aquellos a seguir para el formato de un acto conclusivo, como serían los márgenes, estructura, buena redacción y orden, por lo que no se encuentra configurado el ordinal 1° del artículo 313 del decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual fundamente el Ministerio Público su planteamiento; es por lo que lo concerniente y ajustado a derecho es decretar sin lugar lo planteado por el representante fiscal.”

En vista de lo anunciado por el Juzgador es oportuno señalar la importancia de la audiencia preliminar, la cual tiene por objeto, revisar, examinar y valorar el contenido y fundamentación de la acusación, lo cual trae como resultado la revisión de la Investigación que ha sido considerada por el fiscal del Ministerio Público, para formular una acusación motivada y conforme a derecho, ahora bien, en el caso que nos ocupa deberá el Juez valorar no sólo el escrito acusatorio, sino la acusación formal que hace el Ministerio Público, que es la exposición de la Audiencia Preliminar, conjuntamente con su escrito, y de allí la relevancia que tiene la oralidad en nuestro actual sistema acusatorio, asimismo el Juez de Control, en virtud del principio “iura novit curia”, es decir, el juez conoce el derecho, tiene la posibilidad de realizar un cambio de calificación jurídica provisional si lo considera procedente haciendo un estudio de los hechos fijados por el ministerio público.

Ahora bien, entender como el juzgador se aparta de la solicitud realizada por el ministerio público, ocasionando la admisión de los hechos en contra de la verificación de derecho, ya que no se planteó en ningún momento un cambio de calificación jurídica ya que la calificación viene dada por el tipo penal, siendo este, parafraseado al maestro Zaffaronni un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por función la individualización de conductas humanas penalmente relevantes por estar penalmente prohibidas; en el caso que nos ocupa el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas en sus distintas modalidades, establecido en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas….

Dicho artículo se encuentra estructurado de la manera siguiente:

Encabezamiento:…Se refiere a un delito autónomo, que contempla una pena especifica, de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión, dirigida al sujeto activo que realice cualquiera de las conductas allí descritas: traficar, distribuir, ocultar, almacenar o realizar actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, aún en la modalidad de desecho. Primer aparte:…Tal aparte, está dirigido a sancionar al sujeto activo que trafica, distribuye, oculta, almacena o que realice actividades de corretaje con las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus materias primas, aún en la modalidad de desecho, imponiéndole una pena de 12 a 18 años de prisión, y en el Segundo Aparte, establece…penas que dependerán de las cantidades de sustancia estupefaciente y psicotrópica que posea el sujeto activo para traficar, distribuir, ocultar, almacenar o para realizar actividades de corretaje o sus materias primas, aún en la modalidad de desecho; lo que configura su conducta en la prohibición establecida en la Ley Orgánica de Drogas.

Es decir, que el planteamiento del primer y segundo aparte, es concerniente a la pena y no al delito, cuestión esta que el Juzgador no valoró al momento de imponer al ciudadano ANDRES MANUEL CARVAJAL BRAVO, para el momento del procedimiento de admisión de los hecho, beneficiando al ciudadano acusado no por la admisión de hechos, sino por la no apreciación del derecho, al no aplicar la pena correspondiente por la cantidad de droga incautada a dicho ciudadano corresponden a: TRESCIENTOS VEINTITRÉS CON CUARENTA GRAMOS (323,40 g); 2) CLORHIDRATO DE COCAÍNA, con un peso neto de: DIECINUEVE CON CATORCE GRAMOS (19,14 g): 3) COCINA CLORHIDRATO, con un peso neto de: SESENTA Y CINCO GRAMOS (0,65 g); 4) COCINA CLORIHIDRATO, con un peso neto de: SESENTA Y OCHO CON TRES GRAMOS (78,03 Grs) y 5) COCAÍNA CLORHIDRATO, con un peso neto de: DIECINUEVE CON TREINTA Y SEIS GRAMOS (19,36 Grs) tal y como se encuentra evidenciado en el DICTAMEN PERICIAL QUÍMICO N° DO-LC-LR7-DQ/0173-2012. Y es que no cabe decir que se realizó una nueva calificación jurídica o se amplio la imputación, ya que, si observamos la imputación jurídica realizada en la audiencia de presentación de detenidos en flagrancia, ratificaremos la acusación presentada por el ministerio público al considerar el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución establecido en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

En razón de los motivos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, solicito a la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, ADMITA el presente recurso, lo sustancie conforme con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y, en definitiva, declare CON LUGAR la Apelación y se ANULE la decisión del Tribunal Cuarto…de Control del Estado Sucre del Segundo Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de agosto de 2012, relacionada con el asunto: RP11-P-2012-001130, mediante la cual condenó en aplicación del Procedimiento de Admisión de Hechos al ciudadano ANDRÉS MANUEL CARVAJAL BRAVO A SEIS (6) AÑOS Y OCHO (8 MESES, mas las accesorias de ley, por la comisión del Delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, apantanándose de la solicitud del Ministerio Público en Audiencia Preliminar, e incluso por inobservancia de lo establecido en el tipo penal, al no aplicar la pena correspondiente por la cantidad de droga incautada a dicho ciudadano y en consecuencia SE ORDENE la reposición de la causa al estado de que se celebre una nueva Audiencia Preliminar, previa distribución ante un Tribunal de Control distinto al que emitió el pronunciamiento.

CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA

Emplazada como fue la Abogada SIOLIS CRESPO DÍAZ en su carácter de Defensora Pública del ciudadano ANDRÉS MANUEL CARVAJAL BRAVO, esta DIO CONTESTACIÓN al Recurso Interpuesto en los términos siguientes:
“OMISSIS”:
...considera esta Defensa que el Ministerio Público debe ser cuidadoso al momento de concluir la investigación y presentar el escrito acusatorio, teniendo siempre como norte la disposición contenida en el Artículo 26 Constitucional y 49 del Código Orgánico Procesal Penal para que no incurra en violación de principios, derechos y garantías constitucionales, toda vez que decretada la privación de libertad y las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, la representante del Ministerio Público antes del vencimiento del lapso para el acto conclusivo, observe que acusaron a todos mis representados por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS prevista en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en su segundo aparte, de lo cual informe a mis defendidos planteándoles asimismo las estrategias de la defensa.

En fecha 7 de Agosto del 2012, se realizó la Audiencia Preliminar en la cual la representación fiscal al tomar la palabra manifestó que en el escrito acusatorio dentro de la calificación jurídica se coloco que era por el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de drogas; pero que procedía en ese acto a corregir el error material siendo lo correcto la aplicación del primer aparte del referido artículo; situación a la cual me opuse debido a que no lo considero como error material, ya que el efecto que produce es que transforma totalmente la posible pena a imponer a mis defendidos para el caso de una admisión de hechos, lo cual constituye una evidente violación al debido proceso constitucional y la tutela real y efectiva.

Sin embargo, el Juez Cuarto de Control admitió parcialmente la acusación, impuso a mis defendidos de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y el ciudadano Andrés Carvajal procedió admitir los hechos solicitando la imposición de la pena siendo condenado a cumplir la pena de seis (06) años y ocho (08) meses; asimismo impuso al imputado Franklin Carvajal, haciendo la salvedad del correspondiente delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y éste acepto solicitó la suspensión condicional del proceso, a lo cual se opuso el Fiscal en materia de Drogas siendo parte de buena fe; ordenándose finalmente la apertura a Juicio Oral para los ciudadanos NANCY BRAVO, JAIRO CARVAJAL Y DAVID CARVAJAL por el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Artículo 149 segundo aparte de la referida Ley de drogas y para Franklin Rodríguez por la comisión del delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.
Sorprende mucho a esta defensa que el representante del Ministerio Público presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, a sabiendas que es INAPELABLE, y mas aun argumentando que es por la pena impuesta a mi representado Andrés Carvajal quien hizo uso de su derecho de acogerse a la medidas alternativas como lo es la admisión de hechos prevista en la Ley, demostrando una vez mas su actuación de mala fe, entre otras cosas al pretender hacer ver que el único acusado fue Andrés Carvajal, al pretender desconocer a los otros cuatro acusados que pasaron a juicio.

Como es posible que el recurrente considere que en la audiencia preliminar se le debió permitir subsanar lo que el consideró defecto de forma o error material en el escrito acusatorio, sin tomar en cuenta la violación del debido proceso y del derecho a la defensa en que estaba incurriendo. Alega que la recurrida, se aparto de su señalamiento oral de que se corrigiera el defecto de forma, que el Juez debió valorar, no solo el escrito acusatorio si no la acusación formal que hace el Ministerio Público que es la acusación de la audiencia preliminar. Tal afirmación constituye una semejante barbaridad, es decir, que el recurrente considera puede presentar un acto conclusivo luego de treinta días de investigación, mas quince de prórroga y oralmente en la audiencia puede cambiar de parecer y pasar por encima por los principios constitucionales y legales.

Es evidente que el recurrente desconoce los derechos de los imputados, toda vez que entre otras cosas afirmó “…que el juez se aparta de la solicitud realizada por el Ministerio Público, ocasionando admisión de los hechos en contra de la verificación del derecho”… El recurrente incurre en contradicción de lo antes referido, al argumentar entre otras cosas “…beneficiando al ciudadano acusado no por la admisión de los hechos, sino por la no apreciación del derecho…”

Honorables Magistrados, solicito se declare SIN LUGAR el Recurso, y que se confirme la decisión recurrida, en honor al principio del DEBIDO PROCESO previsto en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y se confirme al decisión recurrida, vista las semejantes contradicciones y lo ilegal de las pretensiones del recurrente.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 07 de Agosto de 2012, el Tribunal Cuarto de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, dicta decisión; y, entre otras cosas, expone:

“OMISSIS”:

Concluido el desarrollo de la presente Audiencia Preliminar celebrada el día de hoy, y oída la acusación fiscal formulada por el Fiscal del Ministerio Público en materia de droga, quien acusa a los ciudadanos: JAIRO JOSE CARVAJAL BRAVO, NELSON DAVID CARVAJAL BRAVO, FRANKLIN TADEO RODRÍGUEZ URBANO, NANCY JOSEFINA BRAVO Y ANDRES MANUEL CARVAJAL BRAVO, por la presunta comisión del delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en le articulo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, así mismo, oído los alegatos de la defensa publica; es por lo que éste Tribunal procede a emitir a dar su pronunciamiento en los siguientes términos: Punto Previo: Considera que como Juez decide realizar pronunciamiento respecto a la incidencia presentada en sala, en la cual el Ministerio Público corrige a su parecer el defecto de forma que presenta el escrito acusatorio en lo que respecta al capitulo cuarto, denominado Del Precepto Jurídico Aplicable, donde se señala en la calificación jurídica el artículo 149 en su segundo aparte de la ley Orgánica de Droga, presenta un error evidente, pretendiendo subsanarlo en su exposición, sustituyendo la palabra segundo por primero, a la cual hace referencia a los apartes del artículo antes mencionado, fundamentando su solicitud, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 1° del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En otro orden de ideas, la Defensora Pública Penal, se opone a que se subsane el llamado Error Material, por cuanto a su criterio, no constituye un error material, toda vez que toca el fondo y constituye una evidente Violación en primer lugar al Debido Proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, al Derecho a la Defensa de sus representados, toda vez que la audiencia preliminar no es precisamente para hacer planteamiento de errores materiales, una vez presentado el acto conclusivo, la Defensa le comunicó a los imputados sus estrategias y la posibilidad de una admisión de hechos con rebaja de pena para dos de los imputados en la presente audiencia, solo en base al segundo aparte de la referida norma. AHORA BIEN, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE CONTROL, considera que no es la oportunidad procesal para que el Ministerio Público, subsane el escrito de acusación fiscal, toda vez que lo que pretende subsanar, es considerado por quien como Juez suscribe, un requisito de fondo, entendiendo por este el fundamento en la que se basa la acusación, la fundamentación jurídica, los artículos y los ordinales aplicables para determinar la verdad de los hechos. Es necesario recalcar, que los requisitos de forma son aquellos a seguir para el formato de un acto conclusivo, como serian los márgenes, estructura, buena redacción y orden, por lo que no se encuentra configurado el ordinal 1° del artículo 313 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual fundamenta el Ministerio Público su planteamiento; es por lo que lo concerniente y ajustado a derecho es decretar sin lugar lo planteado por el representante fiscal, En consecuencia este Juzgado una vez resuelta la incidencia admite parcialmente la acusación fiscal, presentada por el Fiscal del Ministerio Público, en la cual les imputa a los ciudadanos JAIRO JOSE CARVAJAL BRAVO, NELSON DAVID CARVAJAL BRAVO, FRANKLIN TADEO RODRÍGUEZ URBANO NANCY JOSEFINA BRAVO Y ANDRES MANUEL CARVAJAL BRAVO, por la presunta comisión del delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en le articulo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, apartándose del criterio fiscal, encuadrando el tipo penal a los imputados JAIRO JOSE CARVAJAL BRAVO, NELSON DAVID CARVAJAL BRAVO, NANCY JOSEFINA BRAVO Y ANDRES MANUEL CARVAJAL BRAVO, la presunta comisión del delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en le articulo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, Y para el imputado FRANKLIN TADEO RODRÍGUEZ URBANO, la presunta comisión del delito de POSESION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en le articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, todo de conformidad con el artículo 313 ordinal 2 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, garantizando de esta manera el Principio y Garantía a la cual hace referencia el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrado en la Constitución de la República, la Leyes, Los Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República. En otro orden de ideas, considera este Tribunal que la acusación fiscal reflejada en el escrito acusatorio, admitida parcialmente y con nueva calificación jurídica otorgada por este Juzgado, la misma cumple con lo extremos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo admite las pruebas promovidas por la Representación Fiscal, tomando en cuenta el principio de comunidad de la prueba, por estimar que son licitas, necesarias y pertinentes, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 330, numerales 2 y 9, ejusdem. En consecuencia, se niega la solicitud de desestimación, así como el sobreseimiento de la presente causa, realizada por la Defensora Publica Penal a favor de sus defendidos. Así mismo este Tribunal de conformidad con lo establecido en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, revisa la Medida de Privación Judicial de Libertad, que pesa sobre el acusado Andrés Carvajal, considerando que la misma debe mantenerse, toda vez que no han variado las circunstancias de modo, tiempo y, lugar por el cual se decreto la medida de coerción personal y así se decide. Seguidamente el Tribunal procede a instruir a los imputados sobre el procedimiento por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 375 del Decreto con Rango Valor Y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a lo que pregunta a los acusados si desean acogerse al mismo. A tales efectos se le cede el derecho de palabra al acusado: JAIRO JOSE CARVAJAL BRAVO, y expone: “Yo soy inocente, quiero ir a juicio a demostrar mi inocencia, esa droga era de Andrés, es todo”. Seguidamente el acusado NELSON DAVID CARVAJAL BRAVO, expone: “esa droga era de mi hermano, quiero ir a juicio a demostrar mi inocencia. es todo”. Seguidamente la acusada NANCY JOSEFINA BRAVO, expone: “quiero demostrar mi inocencia en juicio, es todo”. Acto seguido se le cede el derecho de palabra al acusado FRANKLIN TADEO RODRÍGUEZ URBANO, expone: Admito los hechos y pido se me imponga la pena, por el delito de posesión es todo. Acto seguido se le cede el derecho de palabra al acusado ANDRES MANUEL CARVAJAL BRAVO, y expone: Admito los hechos y pido la imposición de la pena. Es todo. Seguidamente solicita el derecho de palabra la Defensa Pública, quien expone: Por cuanto mi representados han manifestados su voluntad de admitir los hechos, invoco la rebaja correspondiente establecida en el artículo 375 del Decreto, Valor y rango de Ley, del Código Orgánico Procesal Penal, así como el articulo 43 ejuesdem respectivamente. Es todo”. Seguidamente se le cede el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público a los fines de que manifieste su consentimiento o no respecto a lo solicitado por el acusado Franklin Tadeo Rodríguez Urbano, quien expone: Me opongo a que se decrete la suspensión condicional del proceso, toda vez que considero que no es procedente. Es todo. Ahora bien este Tribunal Cuarto de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, tomando en consideración lo expuesto por las partes y conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, se procede a dar por acreditado los hechos objeto del proceso y descritos en la parte de la motiva de la acusación y visto que el acusado ANDRES MANUEL CARVAJAL BRAVO, admitió los hechos y puesto que los mismos fueron configurados en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de La Colectividad; y es por ello que el Tribunal pasa a determinar cual es la pena a imponer al ciudadano antes señalado: En tal sentido el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, prevé una pena que oscila entre OCHO (08) a DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, cuyo termino medio es de DIEZ (10) AÑOS, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal. Ahora bien en virtud de la admisión de hechos realizada por el acusado de conformidad con el 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a rebajarle un tercio de la pena, es decir tres (03) años y cuatro (04) meses, para una pena Definitiva a imponer de SEIS (06) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, mas las Accesorias de Ley, POR LA COMISIÓN DEL DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de La Colectividad. Ahora bien visto que los acusados JAIRO JOSE CARVAJAL BRAVO, NELSON DAVID CARVAJAL BRAVO, NANCY JOSEFINA BRAVO, manifestaron no querer acogerse al procedimiento por Admisión de los Hechos; así mismo visto que el Ministerio Público, se opuso al otorgamiento de la medida solicitada por el acusado FRANKLIN TADEO RODRÍGUEZ URBANO, considera este Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 314 en relación con el articulo 44 segundo aparte del Decreto con Rango Valor Y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ORDENA la APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO en el presente asunto seguido a los ciudadanos: NANCY JOSEFINA BRAVO, quien dijo ser venezolano, natural de Quebrada Seca de Yaguarparo, Estado Sucre, de 52 años de edad, Soltera, titular de la Cédula de Identidad Número V- 5.753.971, de oficio ama de casa, nacida el 02-03-1960, hijo de Santiago Ramírez y madre desconocida, domiciliado en: Sector la Chivera, Calle el Chispero, Casa S/N cerca de la carretera nacional Yaguaraparo Municipio Cajigal del Estado Sucre, NELSON DAVID CARVAJAL BRAVO, quien dijo ser venezolano, natural de Yaguaraparo, Estado Sucre, de 18 años de edad, Soltero, titular de la Cédula de Identidad Número V- 24.899.091, de oficio Vigilante, nacido el 21-11-1992, hijo de de Nancy Bravo y Andrés Carvajal, domiciliado en: Sector la Chivera, Calle el Chispero, Casa S/N cerca de la carretera nacional Yaguaraparo Municipio Cajigal del Estado Sucre, JAIRO JOSE CARVAJAL BRAVO, quien dijo ser venezolano, natural de Yaguarparo, Estado Sucre, de 26 años de edad, Soltero, titular de la Cédula de Identidad Número V- 19.707.303, nacido el 30- 04-1985, hijo de Nancy Bravo y Andrés Carvajal, domiciliado en: Sector la Chivera, Calle el Chispero, Casa S/N cerca de la carretera nacional Yaguaraparo Municipio Cajigal del Estado Sucre; por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en le articulo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, ahora bien respecto al acusado FRANKLIN TADEO RODRIGUEZ URBANO, venezolano, natural de Carúpano, Estado Sucre, de 18 años de edad, Soltero, titular de la Cédula de Identidad Número V- 21.282.404, nacido el 06-03-1994, hijo de Tadeo Rodríguez y Mabel Urbano, domiciliado en: Sector campo obrero de Yaguarparo, calle principal casa S/N cerca del puente de la carretera nacional Yaguaraparo Municipio Cajigal del Estado Sucre, por la presunta comisión del delito de POSESION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en le articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. En otro orden de ideas de conformidad con el articulo 375 del Decreto con Rango Valor Y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Pena, se CONDENA al acusado ANDRES MANUEL CARVAJAL BRAVO, venezolano, natural de Yaguaraparo, Estado Sucre, de 29 años de edad, Soltero, titular de la Cédula de Identidad Número V- 18.591.381, nacido el 23-02-1983, de oficio Indefinida hijo de Andrés Avelino Carvajal y Nancy Josefina Bravo, domiciliado en: el Sector la Chivera, Calle el Chispero, Casa S/N cerca de la carretera nacional Yaguaraparo Municipio Cajigal del Estado Sucre, a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, mas las Accesorias de Ley, POR LA COMISIÓN DEL DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de La Colectividad. Ello en virtud de los hechos explanados en el escrito acusatorio. Se emplaza a las partes para que en el plazo común de Cinco (05) días, concurran ante el Tribunal de Juicio correspondiente. Se instruye al secretario para que remita la presente causa en su debida oportunidad a la Fase de Juicio, debiendo crear una división de la continencia de la causa a los fines de remitir copias certificadas a la Fase de Ejecución.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leído y analizado el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto en esta causa, así como el contenido de la sentencia recurrida, y celebrada la audiencia oral en la presente causa, este Tribunal Colegiado pasa a decidir de la manera siguiente:

Estableceremos en primer lugar los motivos en los cuales el recurrente de autos manifiesta su inconformidad con la sentencia dictada, señalando para ello, los numerales 1° y 5° del artículo 447 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, referidos éstos a las decisiones que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación; y las que causan un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

A pesar de que el recurrente alega estos motivos nada dice al respecto con la debida fundamentación, sino que en su escrito recursivo expresa que acciona en contra la decisión dictada por Admisión de los Hechos por no encontrarse ajustada a derecho.

En su escrito recursivo explana el cómo se arribó a esta Admisión de los hechos por el entonces acusado ANDRÉS MANUEL CARVAJAL BRAVO, y fue condenado utilizando un argumento erróneo para tal decisión.

Manifiesta que en ocasión de la celebración de la Audiencia Preliminar por ante el Tribunal de Primera Instancia, el recurrente en representación del Ministerio Público, quien no fue el Fiscal que presentara la Acusación formal en su oportunidad procesal; anunció que corregiría un error formal en el cual había incurrido en su escrito acusatorio, por cuanto acusaba a los imputados de autos, en su escrito acusatorio; por la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte, de la Ley de Drogas, siendo lo correcto en su primer aparte, fundamentando la realización de esta corrección, según su criterio en el artículo 313 numeral 1° del Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente ratificó el contenido de su escrito acusatorio, de conformidad a lo establecido en el artículo 326, numeral 4° Ejusdem.

En este sentido consideró el recurrente que el Juzgador A Quo se apartó de la solicitud realizada por él en la audiencia preliminar, ocasionando la admisión de los hechos en contra de la verificación de derecho, ya que alega no se planteó en ningún momento ningún cambio de calificación jurídica ya que la calificación viene dada por el tipo penal.

Consecuencia de su criterio explanado, solicitó el recurrente de autos la anulación de la sentencia dictada por el Tribunal de Instancia mediante la cual condenó por el procedimiento de Admisión de los Hechos al prenombrado acusado, ordenando la celebración de nueva audiencia preliminar.

De esta manera establecidos los señalamientos esenciales y centrales del escrito recursivo, considera este Tribunal Colegiado la necesidad de dar respuesta a los hechos planteados en su orden expuesto, para lo cual se hace oportuno y necesario hacer las observaciones siguientes:

En el caso que nos ocupa, resulta obvio de acuerdo a las actuaciones y la oportunidad del acto procesal llevado acabo como lo era la celebración de la Audiencia Preliminar, que el mismo se encontraba en la denominada fase intermedia.

Sabemos que, la fase preparatoria o también denominada de investigación debe terminar, cuando se hayan realizado todas las diligencias encaminadas a probar la existencia del delito y determinación de los autores o partícipes, o cuando, por el contrario, de la investigación haya resultado que el hecho denunciado es inexistente o no puede ser probado, o que el hecho siendo real y probable, no es constitutivo de delito, o que el inculpado resulte manifiestamente inocente, o no pueda ser enjuiciado por razón de excusa absolutoria, causa de justificación o causal de inculpabilidad, o que no pueda ser probada su participación. En el primer caso derivará en una acusación y en el consiguiente tránsito o pase al juicio oral y público, y el segundo caso en sobreseimiento y la consiguiente extinción del proceso.

Ahora bien, la fase intermedia del proceso ordinario es de obligatorio agotamiento en el marco del actual proceso penal bajo el sistema acusatorio que rige en él. Dicha fase se inicia con la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio oral.

Es así como, esta segunda etapa del procedimiento penal tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta etapa procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Este control de parte del Juez sobre la acusación presentada, implica un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación- los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación de los imputados, así también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en las cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, es decir, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase del juicio se dicte una sentencia condenatoria, y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en la doctrina se ha denominado “ la pena del banquillo ”. ( Ver sentencia N° 141, de fecha 26/04/2011. Sala de Casación Penal).

El Código Orgánico Procesal Penal derogado, pero vigente para el momento de la interposición de la Acusación Fiscal en el caso que nos ocupa; en su artículo 326, establecía tal como el vigente Código Orgánico lo establece en su artículo 308, los requisitos que debe contener la acusación, indicándose en su numeral 4°, “ la expresión de los preceptos jurídicos aplicables”, es decir la ubicación y descripción precisas de él o los tipos penales imputados. Es decir, se deben concatenar bien los elementos de la solicitud: qué sucedió, por qué se considera que el acto es delito y el acusado su responsable y consecuentemente merece el ius puniendi estricto.

Cuando examinamos como consecuencia de lo alegado por el recurrente en su escrito recursivo el contenido de la Acusación presentada en contra de los imputados de autos, o acto conclusivo, y la pretensión ejercida en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar, podemos observar en el contenido de la Acusación presentada, no por el recurrente sino en su oportunidad procesal por el Fiscal Auxiliar interino encargado de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público la cual riela a los folios 108 al 138 de la Pieza 1 que conforma esta causa; y de cuyo contenido manifiesta el representante de la Vindicta Pública en la ocasión de celebrarse la Audiencia Preliminar que ratifica en todo su contenido, la cual riela a los folios 108 al 138 de la Pieza 1 que conforma la presente causa, que desde el Primer parágrafo de su escrito acusatorio, expresa que el delito por el cual acusa es el de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, tipificado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad.

De igual manera cuando se refiere en el Capitulo II de dicho escrito acusatorio, de los Elementos de Convicción y la Fundamentación de la Imputación, nuevamente el ciudadano Fiscal del Ministerio Público señala la misma calificante jurídica en su segundo aparte. Igual circunstancia sucede cuando en su Capitulo II referido al Precepto Jurídico Aplicable señala en su encabezamiento la misma calificación jurídica, artículo 149 en su Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, lo cual ratifica en el parágrafo siguiente y plasma el cómo se sucedieron los hechos. Pero a más de esto podemos leer al folio 19 del escrito acusatorio, correspondiente a los folios 126 -127, pieza 1, que el fiscal del Ministerio Público actuante pasó de seguidas a explicar el contenido del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por el cual acusaba, y con ello examinó el contenido de su Segundo Aparte señalando lo siguiente:

OMISSIS: “En el caso de autos al sujeto activo le fue incautado una cantidad que no supera los quinientos (500) gramos de marihuana, ni los cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, pero sobrepaso los limites que señala el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas (cursivas y subrayado nuestro) lo que configura su conducta en la prohibición establecida en la Ley Orgánica de Drogas. Tal aparte, está dirigido a sancionar al sujeto activo que, trafica, distribuye, oculta, almacena o que realice actividades de corretaje con las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus materias primas, aún en la modalidad de desecho, imponiéndole una pena de 12 a 18 años de prisión, que dependerá de la cantidad de sustancia estupefaciente y psicotrópica que posea el sujeto activo para traficar, distribuir, ocultar, almacenar o realizar actividades de corretaje o sus materias primas.”

De lo antes trascritos claramente podemos leer como el Ministerio Público explica y señala de manera explícita el artículo y su segundo aparte, por el cual califica; pero de igual manera se observa como mezcla la pena establecida en el primer aparte para la actuación que tipifica el segundo aparte por el cual sin lugar a dudas es por el cual a presentado su acusación formal en la debida oportunidad procesal.

Este señalamiento que en principio parece errado, nos obliga a examinar el contenido de la imputación inicial efectuada por el Ministerio Público en la ocasión de la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, cuya Acta riela a los folios 46 al 58 de la Pieza 01 que conforma la presente causa y remitida a esta Alzada, la Fiscal del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, antes y después de exponer de manera pormenorizada el cómo, dónde y el resultado obtenido del cumplimiento de una orden de Allanamiento llevo a acabo el día 16-03-2012, cuando se procedió a la detención de los imputados de autos, ésta invocó la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, en contra de los ciudadanos: Andrés Manuel Carvajal Bravo, Nancy Josefina Bravo, Nelson David Carvajal y Jairo José Carvajal, delito éste Tipificado y sancionado en el artículo 149, Primer Aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Consecuencia de ello fue la aclaratoria de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra por parte de la Jueza De Control Cuarto de este Circuito Judicial Penal, extensión Carúpano.

Es así entonces como una vez presentada la acusación fiscal, por el Fiscal Auxiliar Interino Encargado de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, con competencia en materia de Drogas, al hacer la formal presentación de los Actos Conclusivos o Acusación Fiscal, estampó en dicho escrito como Calificación Jurídica dada a los hechos acontecidos, la tipificada y sancionada en el artículo 149, Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Es así como presentada la acusación fiscal, el Código Orgánico Procesal Penal establece que el Tribunal de la causa fijará la oportunidad procesal para que se lleve a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar, estableciendo el legislador penal, en el artículo 328, vigente para el momento fijarse su celebración; que hasta Cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes; estableciendo en ocho numerales cuáles son esos actos a poder realizar.

Pudiendo hasta esos cinco días establecidos como lapso preclusivo para las partes procesales, incluyendo el Ministerio Público, el poder éste hacer cualquier modificación, o subsanar algún defecto o error en el cual considere haya incurrido, toda vez que de esa manera podrá la defensa presentar de igual manera contestación adecuada a lo modificado o subsanado que pudiere vulnerar su derecho al debido proceso y a una tutela judicial efectiva, que va más allá del simple hecho de ser oído.

De igual manera el artículo 330 vigente para el momento de la interposición del recurso en estudio, en su numeral 1° lo siguiente:

OMISSIS:
“Artículo 330: Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1°: En caso de existir un defecto de forma en la acusación del o la Fiscal o de la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta sea suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menos lapso posible”.

De manera que de lo antes trascrito el legislador se refiere a los defectos de forma. En este sentido se hace necesario el considerar qué debemos entender por defecto de forma. Son aquellos que no inciden en los derechos de las partes, sino que tienen que ver con la forma externa del acto, tales como. Error en el nombre, en la cédula de identidad, omisión en la mención del defensor y su domicilio; los cuales pueden ser subsanados en la audiencia preliminar.

Los defectos sustanciales o de fondo, son los que tienen que ver con la esencia del proceso y su omisión o vicios afectan los derechos de las partes, tales como: la imprecisión de los hechos atribuidos al acusado, la ausencia de congruencia o nexo de causalidad entre la conducta del imputado y el delito que se le atribuye, entre otros, los cuales son indispensables para determinar si hay perseguibilidad del hecho o de la persona que se acusa, si están confusos o indefinidos deberán ser subsanados en la forma exigida por la ley, pues de no hacerse en el plazo exigido por el tribunal, deberá desecharse la acusación ya que sus vicios u omisiones afectan principios fundamentales como: presunción de inocencia, el in dubio pro reo, la tipificación del delito, la penalidad del acto y el debido proceso.

En el presente caso, observamos quienes aquí decidimos que, el Fiscal del Ministerio Público, pretendió subsanar lo que él denominó según su criterio, un defecto de forma; lo concerniente a la Calificación Jurídica dada a los hechos considerados como punibles por los cuales el Estado había realizado formal imputación en su oportunidad procesal, para que los imputados de autos pudieren hacer uso de sus derechos y garantías inherentes al derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Para ello, una vez iniciada la celebración de la Audiencia Preliminar, y en el derecho de palabra al representante de la Vindicta Pública, este expresó lo siguiente:

OMISSIS: “ Visto el escrito presentado en fecha 30-04-2012, tal como se desprende del sello húmedo de alguacilazgo, donde esta representación presenta escrito de acusación en contra de los imputados, es oportuno señalar en esta audiencia el defecto de forma que presenta dicho escrito en lo que respecta al capitulo cuarto, denominado Del Precepto Jurídico Aplicable, donde se señala en la calificación jurídica el artículo 149 en su segundo aparte, error evidente el cual es subsanado en esta exposición la palabra segundo por primero, así mismo en lo señalado en el capitulo sexto Solicitud de Enjuiciamiento, en donde se señala lo antes mencionado, de conformidad a lo establecido en el artículo 313 numeral 1° del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…ratifico el escrito acusatorio presentado en su oportunidad legal en todas y cada una de sus partes…”

Resulta entonces para el representante del Ministerio Público de orden muy sencillo, el solo hecho de que para su persona el “defecto de forma” alegado es solamente un cambio de la Calificación Jurídica dada a los hechos por los cuales se le ha acusados a los imputados de autos, calificación jurídica ésta que se ha pretendido de una forma tan elocuente cambiar de “ primero” por “segundo”, cuando ello implica además la grave circunstancia de que conlleva la agravante de un aumento de la pena misma, es decir una calificación in pejus.

Sin embargo al escudriñar detenidamente el contenido de las actas procesales, y ya como ha quedado explanado en parágrafos anteriores, cuando se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en la Audiencia de Presentación de Imputados, y demostrado, la imputación inicial por parte del Ministerio Público se realizó por el Primer Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Todo lo cual evidencia que la precalificación jurídica provisional que se ha pretendido corregir en este acto, era conocida por los imputados de autos y su defensa privada, lo cual demuestra que no es una calificación jurídica nueva y extraña para ellos.

De manera que no queda dudas, en el actual proceso penal la importancia que reviste la determinación precisa del hecho delictivo y su correcta tipificación, pues ellos constituyen requisitos esenciales para quien pretende ejercer la acción penal, pues de esa actividad nacen deberes y derechos inherentes al proceso que el Juez como órgano controlador debe garantizar de acuerdo al principio de la igualdad procesal.

Ante toda esta situación originada por el Ministerio Público, en cuyo caso estaba alegando su propia torpeza; el Juzgador A Quo, consideró y así lo expuso, como consta al folio 13, pieza 2 de la presente causa, que no era la audiencia preliminar la oportunidad procesal para subsanar su escrito de acusación, toda vez que lo que pretende subsanar es un requisito de fondo, entendiendo por este el fundamento en la que se basa la acusación, la fundamentación jurídica, y los artículos y sus ordinales aplicables para determinar la verdad de los hechos.

Es así como manifestó el Juez de la causa no compartió la calificación jurídica nueva, que pretendió dar a los hechos el representante del Ministerio Público, y mantuvo la Calificación Jurídica dada en el escrito de Acusación interpuesto dentro el lapso procesal que correspondía, lo cual trajo como consecuencia además la admisión parcial de la acusación, como lo era la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución en contra de los ciudadanos: Jairo José Carvajal, Nelson David Carvajal Bravo, Franklin Tadeo Rodríguez Urbano, Nancy Josefina Bravo y Andrés Manuel Carvajal Bravo( resaltado de esta Corte).

Ahora bien, si analizamos el contenido del artículo 330 del Código orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de la realización de la Audiencia Preliminar en la presente causa, hoy 313, redactado nuevamente sin modificación alguna, hemos de establecer que cuando la circunstancia como la presente, en este caso la Acusación Fiscal, con respecto a la cual le es permitido al Ministerio Público el subsanar este tipo de defectos sustanciales.

Una vez manifestado el defecto a subsanar y hecho esto en la misma audiencia preliminar, de conformidad a lo establecido en el numeral 1° del precitado artículo, las partes podrán pedir la suspensión de dicha audiencia para continuarla en el menos lapso posible. Ello indudablemente para que la defensa, como en el presente caso, prepare y presente contestación a calificación jurídica provisional corregida, y no violar el derecho a la defensa y al debido proceso, fijándo para ello el juzgador un lapso prudencial corto, para que se realice nuevamente la Audiencia Preliminar suspendida.

En el supuesto que, como ha ocurrido en la presente causa sometida a análisis y revisión, el juzgador A Quo considere que tal subsanación o corrección no es dable en esta oportunidad, el legislador lo ha facultado para “poder” atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta provisional a la de la acusación Fiscal o de la víctima.

Esta circunstancia del poder el juzgador de Control hacer un cambio de Calificación Jurídica Provisional, está debidamente facultado para ello en el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal con vigencia anticipada para el momento del dictamen de la decisión recurrida, actuación ésta entonces no realizada por el Juzgador de la causa, y reafirmada esta facultad legal por el mismo recurrente, cuando señala en su escrito recursivo, que el “ Juez de Control, en virtud del principio “ iura novit curia”, es decir, el Juez conoce el derecho, tiene la posibilidad de realizar un cambio de calificación jurídica provisional si lo considera procedente haciendo un estudio de los hechos fijados por el ministerio público (sic)” ( ver folio 56 de la Pieza 2 que conforma esta causa y remitida a esta Alzada).

Ciertamente en pos de ese conocimiento del derecho por parte del Juez de la causa, la calificación jurídica dada por el mismo se subsumió en la calificación por la cual se acusó, es decir la contenida en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ese fue el criterio y la convicción del juzgador.

No obstante la posición asumida por el Juzgador A Quo, se hace oportuno y necesario recordar que como ha quedado dicho, tiene el juzgador en esta fase intermedia del proceso penal, de considerarlo al examinar la calificación jurídica que el Ministerio Público ha dado a los hechos, disentir de ello; y establecer una nueva calificación jurídica. De allí que debió el Juzgador A Quo hacer una revisión de las actas procesales, incluyendo el monto o cantidad de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas, para poder así de una manera más acertiva subsumir éstas en el aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas que se correspondiera, más cuando tal cambio era realizado por el titular de la acción penal, quien en su criterio consideraba que no operaba el subsanar el defecto invocado por el representante de la Vindicta Pública. Recordamos que esta calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, y no cambiada por el juzgador A Quo, no es una definitiva.

En caso de realizarse un cambio en la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, por parte del Juez de Control, corresponde a un proceso de adecuación típica, que hace el Juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento, y ello escapa en principio, de la tutela constitucional pues no se corresponde con pretender que dicha actuación configura violaciones a derechos constitucionales.

Tal cambio que puede realizar el juzgador de control comporta una valoración de mérito que le es dable poder realizar en esta etapa intermedia del proceso penal, y que aún en el caso de no realizarla, dicha calificación jurídica puede ser cambiada por el tribunal de juicio.

De allí que existían en el caso bajo estudio estas dos situaciones viables en función de la subsanación planteada por el representante del Ministerio Público en lo que a la precalificación jurídica de los hechos imputados se refiere.

Por otra parte, pero que de manera directa se relaciona con la situación antes analizada, podemos leer que el recurrente de autos, al solicitar la nulidad de la sentencia recurrida, señala como razón para ello, el que el Juzgador de la causa no aplicó la pena correspondiente a la cantidad de droga incautada.

Al revisar el contenido de la acusación fiscal presentada oportunamente y la explicación que el Ministerio Público dio del contenido del artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, calificación jurídica ésta acogida de igual manera por el Juez A Quo, y cuya pena establecida en dicho Aparte es de ocho a doce años de prisión, y como podemos leer en el contenido de la decisión recurrida, una vez que es Admitido los Hechos por el acusado Andrés Manuel Carvajal Bravo al aplicar la Dosimetría en fundamento con el artículo 37 del Código Penal, y con ello aplicando el artículo 375 del contenido del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, con vigencia anticipada para la fecha del dictamen de la sentencia recurrida, el Juez A Quo de conformidad a la facultad que este dispositivo legal le otorga para este tipo de delito, acordó la imposición de la pena de SEIS (06) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, ya que antes referido artículo 375 no impide al rebajar la pena hasta un tercio, que la misma quede por debajo de la pena mínima establecida para el delito por el cual se sentencia, como si lo establecía el derogado artículo 376 en su último aparte del anterior Código Orgánico Procesal Penal.

Ello resulta obvio ante la situación que como consecuencia de la negativa del juzgador A Quo a permitir la subsanación del defecto que enunció el representante del Ministerio Público, por una parte, y por la otra parte, la confirmatoria de parte del juzgador en cuanto a la errada calificación jurídica dada a los hechos y no cambiada esta calificación jurídica provisional por el Juez de Control, conllevó sin lugar a dudas a la aplicación también errada del quantum de la pena, pero que en este caso era un “error in bonus”, que el imputado de autos Andrés Manuel Carvajal Bravo y su defensa aprovecharon para de inmediato inclinarse hacia la admisión de los hechos, tal como sucedió, la cual le permitiría cobijarse bajo la perspectiva de una pena más baja, que la que correspondía aplicarse.

Debe concluir este Tribunal Colegiado, que obviamente bajo el amparo de las argumentaciones plasmadas en la decisión que antecede, lo ajustado en Derecho es que ha de declararse CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia SE ANULA LA SENTENCIA RECURRIDA. ORDENÁNDOSE, la realización de una nueva Audiencia Preliminar, por ante un Juez distinto a aquél que dictara la sentencia recurrida, ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado SIMÓN AQUILES MÁRQUEZ VILLEGAS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre, con competencia en Materia de Drogas, contra Sentencia Definitiva dictada en fecha 07 de Agosto de 2012, por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, por el procedimiento de Admisión de hechos, mediante la cual CONDENÓ al ciudadano ANDRÉS MANUEL CARVAJAL BRAVO a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN mas las accesorias de Ley, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. SEGUNDO: SE ANULA la sentencia recurrida, ORDENÁNDOSE la realización de una nueva Audiencia Preliminar por ante un Juez distinto a aquél que dictara la sentencia recurrida.

Publíquese, regístrese, diarícese. Cúmplase lo ordenado en la presente sentencia. Notifíquese a las partes.
La Jueza Presidenta, Ponente,

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

La Jueza Superior,

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

El Juez Superior,

Abg. JESÚS MILANO SAVOCA
El Secretario,

Abg. LUIS A. BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario,

Abg. LUIS A. BELLORÍN MATA

CYF/lem.-