TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 24 de Abril de 2013
202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-R-2011-000215
ASUNTO : RP01-R-2011-000215

JUEZA PONENTE: ABG. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Admitido como ha sido el recurso de apelación interpuesto por la Abogada DALIA MARÍA RUÍZ, Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Público con Competencia en todo el Estado Sucre en Materia Contra las Drogas, contra decisión dictada en fecha ocho (08) de agosto de dos mil once (2011), por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual decretó la nulidad del procedimiento practicado por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, desestimó la acusación fiscal y decretó EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, decretando igualmente libertad plena a favor del ciudadano ELVIS JOSÉ AGUILERA GUERRA, imputado de autos y titular de la Cédula de Identidad número 10.881.390, en causa seguida en su contra por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el Artículo 149, Segundo Aparte, de la Ley Orgánica de Drogas (LOD), en Perjuicio de LA COLECTIVIDAD. Esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras y pasa a decidirlo.

Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad, y celebrada la audiencia oral ante esta Alzada, esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Analizado el recurso de apelación, observamos que la recurrente lo sustenta en los numerales 1 y 5 del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de su interposición, referidas a las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación, y las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por el mismo texto adjetivo penal.

Alegando la apelante que la Juez A Quo no expresó con la debida claridad y precisión, las razones y motivos de hecho y de derecho, en que se fundamentó para desestimar LA ACUSACIÓN FISCAL, sin motivar fundadamente por que consideró ajustado desestimar, sobreseer, y decretar la LIBERTAD PLENA en la causa, por lo que se observa que la falta de esas consideraciones, se traduce en la evidente inmotivación de la decisión, y no expresó ni motivó cual es la acción promovida ilegalmente, por cuanto del texto del fallo se observa, que en el presente asunto no se encuentran presentes ninguno de los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 33 numeral 4, en relación con el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.

Menciona la recurrente, que el Tribunal A Quo no tomó en consideración que el delito está calificado y considerado por el Máximo Tribunal de la Republica como delito de LESA HUMANIDAD, ya que pone en peligro a la colectividad en general.

Finalmente, la recurrente solicita que el presente Recurso sea ADMITIDO, DECLARADO CON LUGAR, REVOCADA la Sentencia Recurrida y ordenada una nueva Audiencia Preliminar, por ante un Tribunal de Control distinto del que la realizó.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada como fuere la representación de la Defensoría Pública Primera en Penal Ordinario del Circuito Judicial del Estado Sucre, Extensión Carúpano, la misma no dio contestación al recurso de apelación interpuesto, conforme consta de cómputo practicado por la Secretaría del Tribunal A Quo, a los fines de la remisión de las actuaciones a esta Alzada.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha ocho (08) de agosto de dos mil once (2011), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”

“(…) Concluido el desarrollo de la Audiencia Preliminar; oída la acusación formulada por el Ministerio Publico, así como los alegatos de la Defensa Publica, este Tribunal Cuarto de Control, y revisado como ha sido el presente asunto, considera que en fecha 11-07-2011, se celebro la audiencia preliminar en la presente causa, y se resolvió la excepción propuesta por la defensa, por lo que se declaro con lugar la excepción opuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 3, en concordancia con lo establecido en el artículo 33 y el literal E, ordinal 4 del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal y repuso la causa al estado del que el ministerio publico, recabe las diligencias necesarias para el esclarecimiento del hechos, y en cumplimiento de las diligencias que fueron ordenadas por este Tribunal, en el acto de la presentación de imputado de fecha 13 de abril del 2011, que causaron el acto lesivo que se requiere ser subsanado, por lo que se estableció el lapso para presentar tales diligencias en el acto de la audiencia preliminar, la cual estaba fijada en fecha: 25-07-2011, a las 09:00 de la mañana, dicha declaratoria con lugar devino que se observo en el Acta de la Audiencia de Presentación de Imputado realizada al imputado: Elvis José Aguilera Guerras, de fecha 13 de abril del 2011, donde el Defensor Publico Penal, solicita la practica de diligencia, a los fines de esclarecimiento del hecho con especial énfasis en que sea ratificada la declaraciones tomadas a los testigos del hecho, ordenando este Tribunal de Control, al Ministerio Publico la practica de tales diligencias. Cursa al folio 47, Escrito presentado la representación fiscal, en la cual niega la prueba dactiloscópica, pero no ordena que sea tomada la declaración a los testigos presénciales del hecho, los ciudadanos: García Salazar Diruhis Luís y Wladimar José Varboza. Asimismo consta al folio 53, solicitud de prorroga, suscrita por el Representante fiscal, quien fundamenta en el hecho de que faltan diligencia que practicar para el esclarecimiento del hechos. Riela al folio 57, escrito del defensor Publico, Abg. Cruz Caraballo, dirigido a la Representante Fiscal, solicitando los tramites necesarios a los fines de que se le tome entrevista a los testigos presénciales del procedimiento efectuado, tal y como había sido ordenado por este tribunal de Control, en la audiencia de presentación del imputado. Cursa a los folios 58 y 59, escrito de contestación por parte del representante del ministerio publico a la solicitud de la defensa, en el que niega tomar declaración a los testigos presénciales, fundamentando esta negativa en virtud de que estos mismos testigos presénciales en el momento del debate oral, ante el juez de juicio y las partes deben manifestar todos los conocimientos que tiene sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su actuación en el procedimiento, a los fines de ser valorados por el juzgador, Declarando así su improcedencia. Ahora bien en este acto de Audiencia Preliminar, la Representación Fiscal manifiesta que lo ordenado por el Juez anterior era la reposición de la causa para un nuevo acto conclusivo, observando quien decide que tal situación no fue lo decidido en fecha 11-07-2011, ya que se desprende de dicha decisión que se le insta a la representación Fiscal a recabar la practica de las diligencias que hace alusión la defensa, por lo que mal puede la referida representación Fiscal alegar en esta audiencia que no realizo la respectivas diligencias por cuanto el expediente no lo fue remitido, ya que tal y como consta en el acta de fecha 11-07-2011, cursante a los folios 100 al 106 que dicha representación fiscal quedo debidamente emplazada, para el día 25 Julio del 2011, para la nueva audiencia preliminar, donde debió consignar las resultas de la diligencias solicitadas; por lo que habiéndose declarado con lugar la excepción propuesta en su oportunidad legal por ante este Tribunal, en la que se interpone formalmente la excepción de acción promovida ilegalmente, por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad, para intentar la acción penal, fundamentando esta excepción, en los siguientes términos, de conformidad con lo establecido en el artículo 125, numeral 5, en concordancia con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado tiene derecho a solicitar al ministerio publico, las practicas de diligencias en la investigación, tendientes a desvirtuar las imputaciones que se formulen, e igualmente el artículo 280, de la misma norma señala que en la fase de investigación, tiene por objeto la preparación del Juicio Oral y Público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de los datos, los elementos de convicción que permita fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. Por otro lado resalta el artículo 281 ejusdem, que prevé el alcanza de la fase de investigación y la obligación que tiene el ministerio publico de hacer constar no solo los hechos y circunstancia útiles para fundamentar la inculpación del imputado, sino también aquello que sirva para exculpar. También señala el contenido del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las practicas de las diligencia que el ministerio publico debe realizar en caso de considerarlas pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de la opinión en contra. Y habiendo el tribunal conminado al ministerio publico, a la practica de las diligencias que hace alusión la defensa, y si bien, el artículo 305 establece que es una facultad que le esta dada tanto a los imputados, como ha las partes, es de resaltar que el ministerio público debió en cumplimiento a este mandato ordenar la práctica de tales diligencias, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 13 Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, cabe resaltar que es una función de orden constitucional que el ministerio público debe procurar a través de las diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos buscar la verdad, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; es por esta razón que el tribunal, en el ejercicio de la facultad, establecida en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir lo referido al control judicial, y por cuanto el Ministerio Publico no realizo lo ordenado a la practica de tales diligencias, y que fueron debidamente solicitadas por la defensa del imputado de autos, en razón de ello considera quien aquí decide, que este Tribunal debe de vigilar y garantizar, las garantías y derechos constitucionales de todo ciudadano, tal y como lo establece el artículo 49 de nuestra Carta Magna, asimismo como la protección y control, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, de conformidad con lo establecido en los artículo 226, 257 del texto constitucional. Como consecuencia de esta excepción prevista en el articulo 28 numeral 4 literal E, se desestima la acusación fiscal y se decreta el Sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 33 numeral 4, en concordancia 330 numeral 3 y 318 todos del COPP, por lo que el acusado de auto se le ordena su Libertad Plena. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto este Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre Extensión Carúpano, Administrando Justicia En Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA: PRIMERO: Se desestima totalmente la acusación fiscal y en consecuencia se decreta el Sobreseimiento de la causa, a favor del ciudadano: ELVIS JOSÉ AGUILERA GUERRAS, venezolano, de estado civil soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº 10.881.390, nacido en fecha 01-05-1969, de 42 años de edad, de profesión u oficio albañil, hijo de Susana Guerra y Alejo Aguilera, y domiciliado Vía los Almendrones, en la vía principal, Casa S/N, Río Caribe, Municipio Arismendi estado Sucre; a quien la representación fiscal lo acusó por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO; previsto y sancionado en el artículo 149, Segundo aparte, de la Ley Orgánica de Droga; en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 33 numeral 4, en concordancia 330 numeral 3 y 318 numeral 1° todos del COPP, por lo que se ordena la libertad inmediata del ciudadano: ELVIS JOSÉ AGUILERA GUERRAS. (…)”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Leído y analizado el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto en esta causa, así como las actas procesales y la sentencia recurrida, esta Alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

La recurrente de autos, como representante de la vindicta pública, fundamenta su recurso en dos situaciones bien delimitadas, como lo son, las contempladas en los numerales 1 y 5 del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de su interposición, referidas a las decisiones que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación, y aquellas que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por el mismo texto legal.

Examinado el cuerpo del escrito recursivo, efectuada lectura de la exploración realizada por la representación fiscal al caso objeto de estudio, así como de los criterios jurisprudenciales y doctrinarios que le sirven de apoyo, se evidencia que las consideraciones hechas se contraen en una única denuncia, la cual versa en considerar, que la decisión a favor del ciudadano ELVIS JOSÉ AGUILERA GUERRA, carece de motivación. Este vicio denunciado lo fundamenta de una manera concreta, en que la Jueza A Quo no expresó cabalmente en su fallo, el por qué desestimó la acusación fiscal, sobreseyendo y decretando libertad plena, toda vez que de la sentencia recurrida no se observa la presencia de los requisitos de procedibilidad del artículo 33 numeral 4, en relación con el artículo 28, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que conforme el dicho de la recurrente, el acto conclusivo presentado cumple con todos los requisitos de Ley para su procedencia, y que el Tribunal contradice su propia decisión dictada en el marco de la audiencia de presentación de detenidos, donde por existir suficientes elementos de convicción para estimar al imputado como autor o partícipe del delito investigado, se decretó medida de privación judicial de libertad en su contra.

Destaca la recurrente asimismo, que la fase de investigación corresponde al Ministerio Público, quien es el titular de la acción penal y que no debe la defensa desviar el procedimiento realizando solicitudes a través del Tribunal de Control, luego de lo cual realiza una serie de consideraciones relacionadas con la figura de la desestimación prevista en el artículo 301 del texto adjetivo penal, para luego recalcar la falta de motivación por parte de la recurrida, afirmando igualmente que la sentenciadora erróneamente basa su decisión en la no realización de “reentrevista” a los testigos presénciales, la cual es acordada por el Juzgado A Quo y considerada a los fines de reponer la causa conforme el dictamen judicial apelado, sin estimar que el Despacho Fiscal actuante emitió pronunciamiento negativo relacionado con una nueva declaración de dichos testigos, al ser el acto de juicio oral y público la oportunidad para controlar dicha deposición, de cuya lectura se evidencia dichos ciudadanos fueron amplios y claros en su exposición de las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se suscitaron los hechos.

Sobre la base de la exposición llevada a cabo por el Ministerio Público, hemos de analizar lo referente al desarrollo del acto de audiencia preliminar, para arribar a la sentencia adecuada al caso presentado. No obstante, antes de entrar a efectuar el referido examen debe esta Sala hacer especial acotación, respecto del alegato fiscal conforme al cual, debió haber sido estimado el contenido del artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha de emisión de la decisión apelada, a los fines de la evaluación de los requisitos de procedibilidad del acto conclusivo presentado, resultando procedente su admisión al no llenarse los supuestos del citado dispositivo.

Observa esta Alzada, que yerra el recurrente al efectuar concatenación de los artículos que contienen las reglas a aplicar por el Juez de Control al realizar examen de la acusación, con el nombrado artículo 301 del texto adjetivo penal, norma que establece la figura de la desestimación de denuncia, ésta última figura se corresponde con una conducta que en todo caso es propia de la representación fiscal, quien en los supuestos previstos en el dispositivo in comento formulará la correspondiente solicitud ante el Tribunal dentro de los treinta (30) días siguientes a la recepción de la denuncia o querella.

Así las cosas, la figura invocada no puede en forma alguna ser confundida con la actividad jurisdiccional ejercida por el titular del Tribunal de Control con apego a las previsiones del artículo 330 del texto adjetivo penal, con vigencia para la oportunidad de celebración de audiencia preliminar, actualmente artículo 313, respecto de los requisitos de procedibilidad de la acusación, una vez culminado el acto.
Efectuada la reflexión anterior, entramos en la materia objeto de análisis conforme lo supra explanado, y tenemos de esta forma que, en primer lugar, si durante la investigación, el Ministerio Público constata la existencia de un hecho punible, y encuentra elementos para determinar la culpabilidad de alguna persona, debe entonces presentar acusación formal ante el Tribunal de Control. Para ello, se hace necesario el contar con suficientes elementos de convicción que funden la acusación contra el imputado, como autor o partícipe del delito investigado.

Es así como, el escrito de acusación es la demanda penal propiamente dicha; es el documento esencial del proceso penal acusatorio; pues, ella contiene la imputación objetiva y la pretensión punitiva, por vía de la solicitud del enjuiciamiento, y la finalidad de una condena del acusado, por un hecho concreto en el marco del ordenamiento jurídico.

Es decir, debe contener la acusación la imputación objetiva; pues, ella es la que le atribuye a una persona una conducta de la cual se derivó un hecho punible determinado, preexistente; así como también debe contener una pretensión punitiva, que significa la solicitud de condena.

En el presente caso, se observa que la defensa del acusado de autos, en una primera oportunidad fijada a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, a saber el día once (11) de julio de dos mil once (2011), ratifica escrito de promoción de pruebas y de formulación de excepciones, a través del cual indica que en audiencia de presentación de imputado ante solicitud efectuada por su persona, el Tribunal de Control instó al Ministerio Público a tomar nueva entrevista a los testigos presénciales, pedimento éste en el que insistiere con posterioridad y que fuere negado por el Ministerio Público, quien adujere que dichos testigos declararían en el marco del debate oral, lo que a criterio del Defensor Público se traduce en un desacato a la autoridad judicial y un acto atentatorio contra la defensa del imputado, por lo que dicha negativa va en contra de los requisitos de procedibilidad conforme al artículo 282 del texto adjetivo penal.

Como corolario de lo expuesto, el Defensor Público solicitó al Juzgado A Quo se decretara el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal y la inmediata libertad del imputado; siendo que al dictar su decisión el sentenciador, por estimar procedente el requerimiento de la defensa, con base en los artículos 330 numeral 3; 33 y 28, literal “e”, ordinal 4°, todos del texto adjetivo penal vigente para la fecha en la cual se dictare dicha resolución, ordenó reponer la causa “al estado de que el Ministerio Público, recabe las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, y en cumplimiento de las diligencias que fueron ordenadas por este Tribunal, en el acto de la presentación de imputado de fecha 13 de abril del 2011, que causaron el acto lesivo que se requiere ser subsanado”, fijándose una nueva oportunidad para llevar a cabo la audiencia preliminar, estableciéndose dicho acto como “lapso para presentar tales diligencias en el acto”. De la misma forma el Tribunal de Control en atención al contenido de los artículos 264 y 258 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a favor del encausado, en específico la contemplada en el numeral 8 del artículo 256 ejusdem, consistente en la prestación de caución económica, la cual es sustituida en fecha dieciocho (18) de julio de dos mil once (2011), por caución juratoria, acordándose la libertad del encartado.

Ahora bien, constituido el Tribunal en presencia de las partes con ocasión de la celebración del acto de audiencia preliminar, ante la ratificación del acto conclusivo efectuada por parte de la representación fiscal, la defensa realizó las mismas argumentaciones esgrimidas el día once (11) de julio de dos mil once (2011), adicionando alegatos relacionados con la decisión dictada por el Tribunal en exacta fecha, luego de lo cual el Juzgado de Control con fundamento en los artículos 33 numeral 4, 330 numeral 3 y 318, todos del Código Orgánico Procesal Penal, desestimó la acusación presentada en contra del ciudadano ELVIS JOSÉ AGUILERA GUERRA y decretó el sobreseimiento de la causa seguida en su contra.

Una vez realizadas las anteriores consideraciones, y a los efectos de dar respuesta al planteamiento de la recurrente, este Tribunal considera pertinente citar la opinión del autor FRANK VECCHIONACCE, en su ponencia “Oferta de Pruebas”, plasmada en la obra “Algunos Aspectos en la Evaluación de la Aplicación del Código Orgánico Procesal Penal”, páginas 148-149, en la cual expuso lo siguiente:

“…En la fase preparatoria la oferta de datos o diligencias de investigación encaminadas al establecimiento de la verdad, está presente como actividad de las partes a todo lo largo de su desarrollo, desde su propio inicio, lo que se evidencia del artículo 314 del COPP (hoy 305), en el que leemos: “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos”. Del mismo modo, el artículo 128 (hoy 131) consagra que el imputado en su declaración tiene derecho a “solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias”. Todo esto es oferta de pruebas en los términos en que se puede hablar de “prueba” en las fases que preceden al juicio oral. En cuanto al Fiscal del Ministerio Público como director de la fase preparatoria, su actividad es un incesante acopiar de elementos de información y conocimiento acerca de los hechos y las personas materia de la investigación criminal.

Durante la fase preparatoria esta oferta es libre y carente de formalidades, lapsos y o requisitos, como se desprende de los Arts. 128 y 314, porque se trata una propuesta cuyo destinatario es el Fiscal del Ministerio Público, a cargo de quien está la investigación. Esa propuesta de datos y diligencias no tiene, al menos en principio, un objeto formalmente definido, salvo la actitud defensiva que, obviamente, asoma el imputado en su oferta. La propuesta del imputado no va dirigida a actuaciones procesales con resultas en otra fase sino para que se realicen y surtan efectos en la misma fase preparatoria, porque el imputado pretende que el proceso no vaya más allá de la fase inicial. En ese proceso de conocimiento en el que se mueve en esta primera etapa procesal, el Fiscal del Ministerio Público ponderará la procedencia o no de la propuesta de las partes en la medida en que se relacionen con la investigación y constituyan un útil aporte, y actuará en consecuencia, independientemente del derecho del imputado de hacer valer una negativa como lesiva al derecho a la defensa, según el caso, asunto del que tendrá que conocer el juez de control en ejercicio del poder contralor que tiene con relación a los derechos y garantías procesales…”. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas la autora MAGALY VÁSQUEZ GONZÁLEZ, en su ponencia “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, extraída del texto “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”, páginas 361-364, expone:

“Los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a título de autores o partícipes.
(…) se trata por tanto de actos sobre cuya base se acordará o no la apertura de la fase de juicio, pues en la audiencia preliminar, el juez, al controlar formal y materialmente la acusación, debe analizar la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba ofrecidos por las partes. En el mismo sentido, considerará la eficacia de los actos de investigación realizados y en los cuales se funda la acusación y con ello necesariamente deberá evaluar las resultas de tales actos. Se trata pues, en definitiva, de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad que exige el auto de apertura a juicio y que tiene por virtud cambiar la condición jurídica del imputado en el proceso por considerar que de la investigación emerge fundamento serio para su enjuiciamiento público.
Estos actos de investigación pueden ser clasificados atendiendo a dos criterios: uno subjetivo y otro objetivo. Desde el punto de vista subjetivo pueden distinguirse los actos propios de los órganos de persecución penal y los actos de la defensa”.

La misma autora respecto de los actos de la defensa, expone lo siguiente:

“A los efectos de hacer efectiva desde esta etapa inicial del proceso la igualdad de armas, el COPP permite que el imputado o su defensor examinen las actuaciones realizadas por el fiscal salvo en los casos en que se decrete la reserva. Igualmente se faculta al imputado, la víctima y demás personas a quienes se haya dado intervención en el proceso, para requerir al Ministerio Público la práctica de las diligencias vinculadas con sus respectivas pretensiones y participar en los actos que realice el fiscal, siempre, por supuesto que esto último no perjudique el éxito de la investigación o impida una pronta y regular actuación.

En el caso específico del imputado está el fiscal del Ministerio Público obligado a investigar todo cuanto le favorezca, lo que supone que en la primera etapa del proceso puede concluir con la proposición de una acusación pero también con un pedido de sobreseimiento o un archivo fiscal, es decir, la actividad del fiscal debe estar en todo caso regida por la imparcialidad.

Desde el punto de vista objetivo, los actos de investigación permiten cumplir con el contenido de los artículos 280 y 281 del COPP, cual es la preparación del juicio oral y público mediante la recolección y práctica de diligencias que permitan fundar la acusación del imputado pero también su defensa…”.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha dos (2) de abril de dos mil nueve (2009), con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES, dejó sentado lo siguiente:

“…Como se aprecia, el ciudadano Edmundo José Chirinos García, en el curso de la investigación seguida en su contra, no fue privado del ejercicio del derecho a la defensa y, por ende, no se produjo el efecto material de la indefensión delatada por sus defensores, quienes en todo caso- ante tal circunstancia y en ese momento, más no ya presentada la acusación- debieron acudir ante el órgano jurisdiccional- Juez de Control- para denunciar la privación o limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que estaba presuntamente siendo objeto su defendido, máxime cuando el prenombrado ciudadano se encontraba privado judicialmente de su libertad.
Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar, sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e intercepctaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa.
Por otra parte, debe aclararse que la actuación del juez de control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto de los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El juez de control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal o material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en etapa preliminar, atendiendo siempre de los derechos fundamentales de las partes en el proceso…”. (Las negrillas son de la Sala).

La misma Sala del Máximo Tribunal de la República, en sentencia de fecha dieciocho (18) de junio de dos mil nueve (2009), con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, apuntó este criterio:

“No es obligación de la representación Fiscal el ofrecimiento de pruebas que no sean pertinentes ni necesarias para la acreditación de los hechos que sean objeto de la investigación, o para la identificación de los participantes en la comisión de los mismos, o para la exculpación del imputado. Tal convicción negativa no tiene porqué ser fundamentada; en primer lugar, porque lo que le exige la ley es precisamente, lo contrario, esto es, que se acredita la pertinencia y necesidad de las pruebas propuestas; en segundo término, porque en un régimen de libertad probatoria, como el que tiene nuestra ley procesal penal fundamental, salvo las excepciones que la misma establezca, tal exigencia de que motive la omisión de ofrecimiento de evidencias, dentro del amplio espectro de las mismas que permite la ley, sería materialmente imposible de cumplimiento…
…Si bien, de acuerdo con el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, es deber de la representación fiscal el ofrecimiento de las pruebas de descargo, la actualización de tal imperativo, está sujeta a la convicción, por parte del Ministerio Público, de que las probanzas disponibles sea, en efecto, instrumentos que conduzcan a la exculpación del imputado. Se trata, entonces, de un juicio de valor, cuyo desarrollo y conclusión debe dejarse necesariamente, a la ponderación y prudente arbitrio del acusador público, quien incorporará tales pruebas, en el escrito de ofrecimiento de las mismas, si, según su criterio, las misma son de descargo, o bien, podrá omitirlas si, a su juicio, las misma son ineficaces tanto para la exculpación como para la inculpación…”.

De todo lo anterior se colige, que el Ministerio Público en atención al principio de legalidad que rige su actuación, y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe encaminar su actividad a la búsqueda de la verdad, de allí que está en el deber de investigar no sólo lo que incrimine al imputado sino también aquello que le favorezca, y tal atribución de funciones se justifica en el hecho de que la finalidad propia de la fase investigativa impide que la indagación sea dejada en manos de particulares, no obstante en la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal. Así pues, la ley procesal penal venezolana establece como objeto de la fase preparatoria que dirige el Ministerio Público, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

De conformidad con el contenido de los artículos 305 y 125 ordinal 5°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de interposición del recurso, el imputado o cualquiera de las partes a fin de coadyuvar en el proceso, podrán solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación con la finalidad de desvirtuar las imputaciones formuladas y/o que conlleven a la verdad de los hechos, debiendo la representación fiscal llevar a cabo lo conducente a los fines de que dichas diligencias sean practicadas, salvo que considere que las mismas no son necesarias, ni pertinentes, en cuyo caso se deberá dejar constancia de tal circunstancia, no obstante, se hace necesario aclarar que no es obligación de la vindicta pública el ofrecimiento de pruebas de descargo que estime ineficaces para la inculpación o exculpación, y tal convicción negativa no tiene por qué fundamentarla.

En atención a nuestra Legislación y a los criterios jurisprudenciales antes transcritos, se entiende que la práctica de las diligencias de investigación, corren por cuenta del investigador, es decir, por la representación del Ministerio Público, y en el caso puede observarse que éste, en opinión de la defensa, la cual fue compartida por el Juzgado A Quo, no llevó a cabo todas las diligencias de investigación solicitadas por ella en la fase de investigación, no obstante, se evidencia en el caso bajo estudio, que la defensa del encausado no actuó apegado al cabal cumplimiento de sus funciones, por cuanto en primer lugar dirigió la solicitud de práctica de diligencias de investigación al Tribunal, quien como quedare asentado en autos “instó” al titular de la acción penal a efectuar dichas actuaciones, y en segundo lugar, ante la negativa fiscal, no empleó la valiosa herramienta que le es concedida de conformidad con lo previsto en la normativa que invocare, a saber los artículos 282 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de celebración de audiencia preliminar (actualmente artículos 264 y 287), es decir, el Control Judicial que debe ser ejercido por el Tribunal de la fase preparatoria, quien como garante de la normativa procesal y de la Constitución está en el deber insoslayable de garantizar el debido proceso y ordenar los pronunciamientos respectivos ante solicitud efectuada por las partes.

Debemos recordar que la Ley, con base en el principio de igualdad de partes, les otorga idénticas oportunidades para presentar o pedir la práctica de pruebas, los mismos procedimientos para incorporar y practicar pruebas, así como las mismas oportunidades para impugnar o rechazar las pruebas del contrario, y se observa en el caso de marras que durante la fase de investigación, la defensa no llevó a cabo actuación alguna tendiente a obtener las resultas de las diligencias a las que hace referencia, esgrimiendo los argumentos relacionados con la falta de práctica de diligencias (que tal y como consta de autos fueron negadas mediante auto por parte de la representación fiscal), una vez fuere presentado acto conclusivo; a criterio de esta superioridad, tal circunstancia debió haber sido estimada por el A Quo; debiendo destacarse igualmente, que ante las circunstancias planteadas, ya una vez concluida la fase de investigación, la defensa ofrece conforme prerrogativa de Ley en escrito de descargo presentado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de que las mismas fueran evacuadas durante el debate oral y público, momento estelar para la producción, contradicción y valoración de las pruebas; por tanto, no evidencian quienes aquí deciden, transgresiones de orden constitucional que incidan o conlleven a decretar la nulidad de la acusación, por cuanto el Ministerio Público, aportó a la defensa una respuesta en cuanto a las diligencias solicitadas, además no puede el apelante ni aun el Tribunal de Control constreñir al Ministerio Público para que presente pruebas que él mismo no estima pertinentes para la exculpación o inculpación del procesado, habida cuenta que la vindicta pública es directora de la investigación; en todo caso este es un compromiso aún mayor para la defensa, porque está intrínsecamente vinculada con dicha función, el ofertar todo tipo de pruebas válidas y legalmente obtenidas para que se evacuen en el debate oral y público, momento propicio para su práctica ante el Juez de mérito, quien deberá valorarlas o desecharlas según las reglas de la sana crítica.

En tal sentido, consideran quienes deciden, que yerra el apelante al sostener que la falta de práctica de nuevas entrevistas, conforme solicitud que por su persona fuere efectuada y la cual es negada mediante auto emanado del Despacho Fiscal actuante, constituye un desacato a una orden dictada por un Tribunal, siendo que este mismo error de interpretación es cometido por el titular del Juzgado respecto de decisión dictada por el mismo ente en cabeza de un sentenciador distinto, cuando, como se desprende del examen del acta de audiencia de presentación “insta” al Ministerio Público a efectuar diligencias habida cuenta que dentro de su radio de acción en fase preparatoria no puede imponer al titular de la acción penal la práctica de diligencias, interviniendo ante solicitud de parte interesada a los fines del control del cumplimiento de los principios y garantías establecidos en nuestra Carta Magna, así como también tratados o convenios internacionales suscritos por la República y por el texto adjetivo penal; todo ello habida cuenta que la proposición de diligencias que efectúen las partes en el proceso penal, conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica “per se” que las mismas se llevarán a cabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste quedará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas a cabo.

Debe resaltar este Tribunal Colegiado respecto de la decisión dictada por el Juzgado de Control, que conforme al régimen de nulidades previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, aun ante la declaratoria de nulidad de actuaciones efectuadas en fase de investigación en el marco de audiencia preliminar, el proceso no podrá retrotraerse a esta fase, como se desprende del contenido del artículo 196 del referido cuerpo normativo en su segundo aparte (para la fecha de celebración de la audiencia preliminar).

Ahora bien, abundando respecto al aparte de la motivación, que incuestionablemente constituye el punto central de la apelación interpuesta, en la cual la impugnante señala que la Jueza de Instancia no señaló las razones de hecho y de derecho sobre las cuales fundamentó la decisión dictada en audiencia preliminar, este Tribunal Colegiado considera necesario hacer las observaciones siguientes: la motivación, consiste para el Juez de Instancia, en establecer las circunstancias fácticas del caso y realizar la subsunción de los hechos en las condiciones del enunciativo identificado para la resolución jurídica; utilizando la racionalización justificativa para producir el fallo. De allí, la necesidad de establecer las presunciones y los indicios en los cuales fundamentan su decisión.

A tal respecto, podemos citar lo considerado por el maestro LUIGI FERRAIOLI (Obra: Derecho y Razón. 2001, p.543), cuando dice:

“En nuestro ordenamiento, como en la mayoría de los ordenamientos evolucionados, la existencia de la motivación “en hecho” y “ en derecho” como condición necesaria de la validez de los pronunciamientos jurisdiccionales se halla prescrita por normas específicas. La consecuencia de esta prescripción es que la legitimación interna, jurídica o formal de las resoluciones penales está condicionada normativamente por la existencia y el valor de sus motivaciones: es decir, por aserciones (Ticio es culpable, Cayo es inocente, tal hecho ha sido o no cometidos, etc) que no se dan en ningún otro tipo de actos jurídicos: ni en las leyes, ni en los negocios privados, ni en las resoluciones administrativas…”

Resulta, para esta Corte, un deber fundamental; cuando, como en el caso que nos ocupa, se ha denunciado la ausencia de motivación de la sentencia recurrida, el verificar, y así determinar, que en dicha sentencia, sometida a su revisión, se haya realizado un análisis pormenorizado de las argumentaciones y hechos sometidos a conocimiento del Juez de Control.

En el presente caso podemos observar, que la decisión recurrida carece de una clara explicación, o fundada motivación, en lo que se refiere a lo declarado como fundamento del sobreseimiento decretado, y sustentado en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal. Como ha quedado dicho, nada dice al respecto la Jueza A Quo, es decir, no se plasma el proceso mental empleado con razones y alegatos, para decantar los elementos esgrimidos tanto por el Ministerio Público como por la defensa pública; que llevaron a quien decidió arribar a esa conclusión, es decir, a sobreseer; para así poder ser las mismas, del conocimiento de las partes procesales, derecho inherente a éstas conforme se enunciase supra, siendo que adicionalmente tenía la sentenciadora la obligación ineludible de expresar en el texto del fallo emitido, en qué supuesto de derecho puede encuadrarse la situación fáctica sometida a su conocimiento; es decir, cuál de las causales del referido artículo 318 se configuró, atendiendo al contenido de la mencionada norma.

Ahora bien, con respecto al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, donde se instó a la representación fiscal a realizar diligencias requeridas por la defensa del mismo; esta Alzada observa, que la posterior intervención del Tribunal de Control ordenando su práctica, implica una actuación fuera del radio de acción, que conforme a las previsiones del artículo 282 del texto adjetivo penal, vigente para la fecha de celebración de la audiencia preliminar le corresponde, lo que se traduce en una subversión del objeto y formas bajo las cuales debe desarrollarse la fase preparatoria, dirigida conforme a nuestra Legislación por el Ministerio Público, por lo que no debió haberse decretado la reposición de la causa al estado de recabar actuaciones propias de la indicada fase; en consecuencia este Tribunal Colegiado considera, que ha de ser declarado CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la vindicta pública, y como consecuencia inmediata, REVOCAR la decisión recurrida; ORDENÁNDOSE la fijación y realización de una nueva AUDIENCIA PRELIMINAR, por ante un Juez distinto a quien celebró y dictó la sentencia recurrida. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; se Anula la decisión dictada en fecha once (11) de julio de dos mil once (2011); consecuencialmente se ORDENA al Tribunal A Quo, proveer lo que fuere conducente con el fin de que el encartado ELVIS JOSÉ AGUILERA GUERRA, adquiera la misma situación jurídica que tenía antes de serle acordada la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, a este efecto se deberá librar ORDEN DE APREHENSIÓN, en contra del imputado de autos, Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N:

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada DALIA MARÍA RUÍZ, Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Público con Competencia en todo el Estado Sucre en Materia contra las Drogas, contra decisión dictada en fecha ocho (08) de agosto de dos mil once (2011) por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual decretó la nulidad del procedimiento practicado por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, desestimó la acusación fiscal y decretó EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, decretando igualmente libertad plena a favor del ciudadano ELVIS JOSÉ AGUILERA GUERRA, imputado de autos y titular de la Cédula de Identidad número 10.881.390, en causa seguida en su contra por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, Previsto y Sancionado en el Artículo 149, Segundo Aparte, de la Ley Orgánica de Drogas (LOD), en Perjuicio de LA COLECTIVIDAD. SEGUNDO: REVOCA la decisión recurrida. TERCERO: ORDENA la fijación y realización de nueva AUDIENCIA PRELIMINAR, por ante un Juez distinto a quien celebró y dictó el fallo recurrido, tomándose en cuenta y consideración lo que ha quedado expuesto en la presente sentencia. CUARTO: De la misma forma y de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se Anula la decisión dictada en fecha once (11) de julio de dos mil once (2011). QUINTO: En cuanto a la situación del imputado ELVIS JOSÉ AGUILERA GUERRA, se ORDENA al Tribunal A Quo, practicar las actuaciones tendientes a que el mismo adquiera la misma situación jurídica que tenía antes de serle acordada la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, a este efecto se deberá librar ORDEN DE APREHENSIÓN, en contra del imputado de autos.

Se autoriza amplia y suficientemente al Tribunal A Quo a que proceda a la notificación de las partes.

Publíquese. Regístrese. Désele cumplimiento a lo antes ordenado.

LA JUEZA PRESIDENTA,

ABG. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

LA JUEZA SUPERIOR PONENTE,

ABG. CARMEN SUSANA ALCALÁ

EL JUEZ SUPERIOR,

ABG. JESÚS MILANO SAVOCA

EL SECRETARIO,

ABG. LUIS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.
EL SECRETARIO,

ABG. LUIS BELLORÍN MATA