TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 24 de Abril de 2013
202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-R-2012-000040
ASUNTO : RP01-R-2012-000040

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Cursa por ante este Tribunal Colegiado, Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado LUIS ARTURO IZAGUIRRE, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos LUIS CARMELO SALAZAR MARÍN y PEDRO EDUARDO CABRERA SANTAIME, titulares de las cédulas de identidad números 9.940.665 y 9.938.394, imputados en asunto penal número RP11-P-2011-002590, contra la decisión de fecha primero (1°) de noviembre de dos mil once (2011), dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los identificados encartados por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto en el artículo 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 en su ordinal 1 del Código Penal. En tal sentido, admitido en su oportunidad el presente recurso, este Tribunal pasa a decidir sobre su procedencia, en base a las siguientes consideraciones:

DE LOS ARGUMENTOS DEL RECURRENTE:

Leído y analizado el recurso interpuesto, vemos que el impugnante sustenta su escrito recursivo en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha en la cual fue interpuesto el recurso de apelación; referido a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por el mismo texto adjetivo penal, aduciendo que tal perjuicio es ocasionado por la indebida aplicación de una norma jurídica.

Señala el recurrente, que el Ministerio Público actuó con inobservancia del artículo 102 del señalado código, dispositivo que establece el principio de buena fe que debe orientar la actuación de las partes involucradas en el proceso penal; ello toda vez que, conforme al dicho del apelante, la representación fiscal en su afán por obtener un fallo que decretare la privación de libertad contra los imputados, precalifica la conducta presuntamente desplegada por los mismos en el tipo penal previsto en el artículo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, obviando el contenido del artículo 2 del citado cuerpo normativo, que prevé que para que un hecho sea considerado delito de delincuencia organizada, es necesario que la acción sea cometida por tres (3) o más personas, por lo que al atribuirse la comisión del delito a sólo dos (2), hay falta de cualidad o condiciones en el sujeto activo, lo que constituye un supuesto de atipicidad y por lo tanto no se configura delito alguno.
Prosigue el impugnante señalando, que el Tribunal pese a las advertencias efectuadas por su persona en su intervención en audiencia de presentación de detenidos, acoge el criterio fiscal y decreta privación judicial preventiva de libertad contra sus defendidos con fundamento en el artículo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, haciendo una indebida aplicación de la norma jurídica in comento; no entendiendo como, partiendo de los hechos narrados por el representante fiscal, se consideran unas cabillas como materiales estratégicos o de uso en procesos productivos del país, cuando conforme a lo sostenido por el recurrente son simples materiales empleados en la construcción.

Asimismo indica, respecto del delito de HURTO CALIFICADO, que el mismo es imputado a los encartados antes identificados, en atención al supuesto del numeral 1 del artículo 453 de la norma sustantiva penal, supuesto éste que contempla dos circunstancias, en primer lugar la perpetración del hecho “abusando de la confianza que nace de un cambio de buenos oficios, de un arrendamiento de obra o de una habitación, aún temporal entre el ladrón y su víctima” y en segundo lugar que tenga por objeto “cosas que bajo tales condiciones quedaban expuestas o se dejaban a la buena fe del culpable”, exigencias no cumplidas en el caso sub examine.

Concluye el apelante aduciendo, que la privación judicial preventiva de libertad acordada en contra de sus defendidos por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, con fundamento en el articulado invocado por la representación de la vindicta pública, implica un uso indebido de estas normas al no relacionarse con el supuesto de hecho, sin tomar en cuenta lo previsto en nuestra Carta Magna y en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que se traduce en un daño irreparable a los encausados, máxime cuando no se dio cumplimiento al mandato constitucional conforme al cual se preferirá el juicio en libertad.

Finalmente, el apelante solicitó a esta Corte de Apelaciones, que el recurso de apelación interpuesto sea declarado con lugar, y se decrete la inmediata libertad de los ciudadanos LUIS CARMELO SALAZAR MARÍN y PEDRO EDUARDO CABRERA SANTAIME, toda vez que la medida de coerción decretada en su contra es ilegal e ilegítima y resulta violatoria de disposiciones constitucionales y legales.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada como fue la representación de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre, no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha primero (1°) de noviembre de dos mil once (2011), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”
“(…) PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL
Acto seguido toma la palabra la juez y expone: Vista la solicitud realizada por las partes este Tribunal para decidir observa En virtud que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, en virtud de que los hechos ocurrieron en fecha reciente, existiendo fundados elementos de convicción como son: Acta de Investigación Policial, de fecha 31-10-2011, suscrita por los funcionarios Simón García, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación Estadal Guiria. Cursante al folio 1 y su vuelto, y 2. Inspección Técnica Nº 0471, de fecha 31-10-11, Inspección Técnica nº 472, de fecha 31-10-11, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación Estadal Guiria, Cursante al folio 4. Acta de entrevista, de fecha 31-10-11, expuesta por el ciudadano Rafael José Andrade González, donde se hace un breve resumen de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de ocmo sucedieron los hechos, cursante al folio 10 y su vuelto. Acta de entrevista, de fecha 31-10-11, expuesta por el Ciudadano Carlos José Velásquez Ramos. cursante al folio 11 y su vuelto. Acta de entrevista, de fecha 31-10-11, expuesta por el Ciudadano Armando Luís Vásquez. Cursante al folio 12 y su vuelto. Acta de entrevista, de fecha 31-10-11, expuesta por el Ciudadano Juan Carlos Carreño Gómez. Cursante al folio 13 y su vuelto. Experticia de Avaluo Real Nº 021, de fecha 31-10-11, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación Estadal Guiria. Memorando Nº 077. Suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación Estadal Guiria. Mediante la cual se deja constancia de que ninguno de los imputados de autos presentan registros policiales. Cursante al folio 15. Todas estas actuaciones concatenadas entre sí le sirven a esta juzgadora para estimar que los imputados de autos son los autores del hecho que se investiga. Igualmente existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, la magnitud del daño causado y la conducta predelictual de los imputados. Igualmente existe una presunción razonable de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad toda vez que el imputado estando en libertad podrían influir para que la victima o testigos declaren falsamente, se comporte de manera desleal o reticente y pongan en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, todo lo cual, configura los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3, el artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la solicitud realizada por la Defensa Privada Nulidad de las actuaciones de conformidad con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora la declara sin lugar en virtud que se observa que en el presente asunto, no se han violado Derechos, ni garantías Constitucionales ni procedímentales, establecidos en las leyes, tratados y convenios, cumpliéndose así con los parámetros establecidos en el Articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma se observa que en el presente asunto se le han garantizados los derechos a los Imputados. Asimismo se niega la solicitud de desestimación de la solicitud de Privación decretándose en su defecto la Privación judicial Preventiva de Libertad para los imputados LUIS CARMELO SALAZAR MARIN y PEDRO EDUARDO CABRERA SANTAIME, y en cuanto a la solicitud hecha por la Defensa Privada de Cambio de Calificación por uno menos gravoso, se niega manteniendo el delito calificado por la Representación Fiscal, negándose así la solicitud de Libertad Plena solicitada por la defensa, acordándose en su defecto la Medida Cautelar de Fianza de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 8, 257 y 258 consistente en Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el numeral 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal, consistente en presentar dos fiadores por una cantidad económica de que devenguen un sueldo superior a Setenta (70) Unidades Tributarias, Constancia de buena conducta y Certificación de Ingresos abalada por un Contador Público; Así se decide
DISPOSITIVA:
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Segundo de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley PRIMERO: DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos LUIS CARMELO SALAZAR MARIN, venezolano, natural de Guiria, de 39 años de edad, nacida en fecha 04-08-1972, de estado civil soltero, titular de la cédula de identidad Nº 9.940.665, de profesión u oficio: Obrero de la Misión Vivienda. Hijo de Florencio Salazar y Teresa Marín, y residenciado en: Guiria, Barrio Kennedy, Calle Independencia, Casa Nº S/N, Cerca del estadio, Guiria Municipio Valdez del Estado Sucre. PEDRO EDUARDO CABRERA SANTAIME, venezolano, natural de Guiria, de 39 años de edad, nacida en fecha 02-11-1971, de estado civil soltero, titular de la cédula de identidad Nº 9.938.394, de profesión u oficio: chofer. Hijo de Pedro Antonio Cabrera García y Luisa del Valle Santaime, y residenciado en: Urbanización Antonio José de Sucre, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO previsto en el articulo 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 en su ordinal 1 del Código Penal, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º; 251, numeral 2º, 3º Y 5 y 252, numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se Decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el numeral 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal, consistente en presentar dos fiadores por una cantidad económica de que devenguen un sueldo superior a Setenta (70) Unidades Tributarias, Constancia de buena conducta y Certificación de Ingresos abalada por un Contador Público para el Ciudadano ANTONIO JOSE RAUSSEO CEDEÑO, venezolano, natural de Rió Grande de la Costa, de 37 años de edad, nacida en fecha 17-03-1974, de estado civil soltero, titular de la cédula de identidad Nº 12.214.972, de profesión u oficio: Empoyador de Taladro de Costa Afuera. Hijo de José Florentino Rausseo y Isabel Cedeño, y residenciado en: Guiria, Barrio Independencia, al final de la Avenida Miranda, Casa S/N, Guiria. Municipio Valdez del Estado Sucre.
Por encontrarse incurso en la Comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal TERCERO Se decreta la flagrancia y la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: negándose así la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa. QUINTO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes y se insta a las mismas a la obtención de la reproducción fotostática correspondiente. Líbrese Boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos LUIS CARMELO SALAZAR MARIN y PEDRO EDUARDO CABRERA SANTAIME, ampliamente identificado en actas y junto con oficio remítase al Comandante de Policia de esta Ciudad donde el imputado quedará recluido a la orden de este Tribunal., Asimismo notifiquese al Comandante de Policia de esta Ciudad que el ciudadano ANTONIO JOSE RAUSSEO CEDEÑO, quedara recluido en dicho comando hasta tanto se materialice la Fianza. Remítase la presente causa en su debida oportunidad a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público.(…)”.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO:

El presente recurso de apelación lo ejerce el recurrente, en contra de la decisión fecha primero (1°) de noviembre de dos mil once (2011), dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, en de los ciudadanos LUIS CARMELO SALAZAR MARÍN y PEDRO EDUARDO CABRERA SANTAIME, arguyendo en su escrito recursivo, que el Ministerio Público actuó contrariando el principio de buena fe que debe orientar la actuación de los intervinientes en el proceso penal, al precalificar la conducta presuntamente desplegada por los mismos en el tipo penal previsto en el artículo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, pasando por alto que dicho ilícito es imputado a dos (2) personas, y que en atención a lo dispuesto en el artículo 2 de dicha Ley, para que un hecho antijurídico sea considerado delito de delincuencia organizada, se requiere una acción desplegada por tres (3) o más personas, existiendo atipicidad en el caso que nos ocupa, resalta que los bienes objeto del delito no constituyen materiales estratégicos ni de uso en procesos productivos del país, motivo por el cual insiste que no está en presencia del supuesto contemplado en el ya mencionado artículo 3 del texto normativo in comento.

De la misma forma expresa el impugnante, no se configuran los supuestos contemplados en el artículo 453 numeral 1 del Código Penal venezolano, dispositivo que contempla el delito de HURTO CALIFICADO, por lo que la medida de coerción impuesta a los encartados, deviene en ilegítima e ilegal al haberse hecho uso indebido de las normas empleadas para fundamentar el fallo recurrido, y al encontrarnos en presencia de una atipicidad relativa.

Destaca asimismo el apelante, que en el caso sub examine no se dio cumplimiento al mandato constitucional de preferencia de juzgamiento en libertad.

Para ilustrar lo denunciado por el apelante, debe recordarse el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha de la celebración de audiencia de presentación, cuyo contenido se refleja actualmente en el artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual establece la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando indispensable que se encuentren satisfechos sus extremos, éste reza de la siguiente manera:

“Artículo 250.- Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Ahora bien, el Tribunal A Quo consideró, que de la revisión de las actas que conforman la causa penal sometida a su conocimiento, se encuentra acreditada la comisión de hechos punibles, como son los delitos TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto en el artículo 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 en su ordinal 1 del Código Penal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

Revisados los alegatos del recurrente, por cuanto se evidencia que sus alegatos están referidos a la indebida aplicación de una norma jurídica relacionada con la precalificación fiscal, pasa esta Sala a conocer del presente recurso, iniciando con un análisis de la primera denuncia referida a la configuración del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, alegando el recurrente que para la configuración de dicho tipo penal debía establecerse que el hecho fuere perpetrado por tres (3) o más personas.

En este sentido, a los fines de analizar la calificación jurídica provisional acogida por el Tribunal de Control, resulta necesario establecer los elementos constitutivos del referido tipo penal, sin que ello implique entrar a conocer el fondo del asunto sometido al conocimiento de esta Alzada, ya que el Juez de Control en esta etapa inicial del proceso, se basa en calificaciones jurídicas de carácter provisional que serán probadas o desvirtuadas en el transcurso de la investigación.

De este modo, para determinar que se encuentran dados los elementos constitutivos para precalificar el referido delito, esta Superioridad debe efectuar examen del artículo 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que prevé el delito de tráfico ilícito de metales, piedras preciosas o materiales estratégicos, el cual es del siguiente tenor:

“Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales, piedras preciosas o materiales estratégicos, nuclear o radiactivos, sus productos o derivados, serán castigados con prisión de tres a seis años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que utilizan en los procesos productivos del país”.

El artículo ut supra transcrito, establece la definición de los recursos o materiales estratégicos, como aquellos insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, entre los cuales se encuentra el sector de la construcción, disintiendo este Tribunal Colegiado del criterio explanado por el recurrente, conforme al cual, el bien objeto del delito no puede ser considerado dentro de este supuesto, habida cuenta que se entiende que las cabillas constituyen un insumo básico e indispensable para la construcción de viviendas, incidiendo de forma negativa su obtención, tráfico o comercialización ilícita en uno de los procesos productivos más importantes del país, como lo es el Plan Nacional de Viviendas, política implementada a los fines de resolver el déficit de viviendas dignas y seguras y en pro de la concreción de un derecho con rango constitucional, motivo por el cual no le asiste la razón al apelante en este aparte.

Ahora bien, habiéndose aclarado que ciertamente las cabillas son consideradas como material estratégico, indispensable para la construcción de viviendas, resulta oportuno establecer si en el presente caso se está en presencia de un delito considerado como de delincuencia organizada. En este sentido, si bien el Juez de Control en etapa preparatoria está en el deber de construir el silogismo judicial, es decir, subsumir el supuesto de hecho en la norma jurídica, analizando el tipo penal aplicable para acoger una calificación jurídica provisional y encajar la conducta del imputado en el mismo, precisando el grado de participación y responsabilidad en el hecho investigado, no puede juzgar sobre cuestiones de fondo, por lo que la determinación respecto de la intervención de un número determinado de personas que supongan la actuación de un posible grupo de delincuencia organizada, solamente podrá ser arrojado por la correspondiente investigación, debiendo no obstante desprenderse de la actividad investigativa si la conducta presuntamente desplegada por los encausados encuadra en el supuesto de la norma aplicada debidamente adminiculada al artículo 2 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en estricta observancia de los criterios sentados mediante jurisprudencia reiterada de nuestro más alto Tribunal, motivo por el cual el fallo recurrido en este aspecto se encuentra apegado a derecho a criterio de esta Alzada.

Prosiguiendo el análisis relacionado con la indebida aplicación de normas por parte del A Quo, en atención a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, acogida por el Tribunal de Control, debe esta instancia hacer observación en ejercicio de las atribuciones que le corresponden, sobre este aparte se evidencia que el Ministerio Público subsume la conducta presuntamente desplegada por el imputado en tipo establecido en el artículo 453 del texto sustantivo penal, que consagra la figura del hurto calificado en el supuesto previsto en su numeral 1, referido al apoderamiento de objetos si el hecho se ha cometido abusando de la confianza que nace de un cambio de buenos oficios, de un arrendamiento de obra o de una habitación, aún temporal, entre el ladrón y su víctima, y si el hecho ha tenido por objeto las cosas que bajo tales condiciones quedaban expuestas o se dejaban a la buena fe del culpable; efectuado un estudio de doctrina, se observa que este numeral alude a una calificante que requiere el cumplimiento de dos requisitos, uno de carácter personal y uno de carácter real.

En el caso que nos ocupa, se observa de autos que se hace referencia al apoderamiento por parte de los encartados de cabillas destinadas a la construcción de viviendas, las cuales se encontraban en el depósito de almacenamiento de la Gran Misión Vivienda Venezuela, no observándose que el abuso de confianza con el que obraron los encausados sea aquel al que alude el artículo 453 del texto sustantivo penal en su numeral 1; es como al realizar un minucioso examen de las actuaciones que acompañan el escrito de solicitud de la representación fiscal se evidencia que no surgen elementos que permitan subsumir el accionar presuntamente desarrollado por los encausados en ninguna de las calificantes del referido dispositivo legal, pudiendo adecuarse sin embargo al tipo previsto en el artículo 452 eiusdem, norma que establece el delito de hurto agravado por haberse perpetrado el hecho en establecimiento público, apoderándose de objetos destinados a algún uso de utilidad pública, supuesto contemplado en el numeral 1 del referido dispositivo.

Las reflexiones supra explanadas responden a una necesidad de revisión que conforme a la Ley se impone a esta Corte de Apelaciones, a quien corresponde el examen de puntos de derecho atacados en las decisiones impugnadas, sin que ello implique un cambio o ajuste en la calificación manejada tanto por la vindicta pública como por el A Quo, habida cuenta que la expuesta en la audiencia de presentación de detenidos constituye una calificación de carácter provisional, que puede variar previo el cumplimiento del acto de imputación formal, una vez obtenidos los resultados de la fase de investigación, por lo que cabe que la calificación jurídica dada a los hechos en el acto conclusivo con el que dicha fase culmine sea distinta a la proporcionada en el acto de audiencia de presentación, y que el Juez de Control en esta fase del proceso, debe limitarse a controlar si las actuaciones presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público cumplen con los requisitos de legalidad, en estricto cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales, así mismo, determinar si la detención del imputado por parte de los funcionarios aprehensores, se practicó en situación de flagrancia conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal (artículo 248 para la oportunidad de interposición el recurso), si de las actas que integran la investigación están dados los extremos del artículo 236 eiusdem (250 para la fecha de presentación del escrito recursivo) para imponer cualquier tipo de medida de coerción personal, y analizar el tipo penal aplicable, en el entendido de que sólo estamos en presencia de una precalificación jurídica que puede ser variada en la fase intermedia, según los elementos de convicción que puedan ir surgiendo en el transcurso de la investigación.

Con base en las consideraciones antes expuestas, resulta forzoso para esta Alzada concluir, que no asiste la razón al recurrente en lo relativo a la presencia de una “atipicidad relativa”, toda vez que esta supone una falta de adecuación a un tipo penal, y en el caso que nos ocupa, la conducta presuntamente desplegada por los imputados es subsumible en los tipos penales previstos en las disposiciones ya citadas de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y del Código Penal Venezolano, quedando descartada la errónea o indebida aplicación de normas jurídicas.

Ahora bien, en cuanto a la denuncia efectuada respecto del incumplimiento del mandato constitucional de la preferencia del juzgamiento en libertad, con lo cual a juicio del recurrente la medida de coerción decretada contra sus defendidos adolece de ilegitimidad e ilegalidad; habida cuenta que con base en argumentaciones ya expresadas, estamos en presencia de hechos punibles de acción pública que por ser de fecha reciente no se encuentra evidentemente prescrita, configurándose de esta manera el numeral 1 del artículo 250 del texto adjetivo penal vigente para la fecha de emisión del fallo recurrido (actualmente artículo 236), se hace imperante la revisión de los restantes requisitos de procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad. De esta forma estimó la Jueza A Quo, que igualmente surgen fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados LUIS CARMELO SALAZAR MARÍN y PEDRO EDUARDO CABRERA SANTAIME, son autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles a los cuales se hizo referencia, considerando que ello se desprende de los elementos que acompañaron al escrito fiscal, a saber: “Acta de Investigación Policial, de fecha 31-10-2011, suscrita por los funcionarios Simón García, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación Estadal Guiria. Cursante al folio 1 y su vuelto, y 2. Inspección Técnica Nº 0471, de fecha 31-10-11, Inspección Técnica nº 472, de fecha 31-10-11, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación Estadal Guiria, Cursante al folio 4. Acta de entrevista, de fecha 31-10-11, expuesta por el ciudadano Rafael José Andrade González, donde se hace un breve resumen de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de ocmo sucedieron los hechos, cursante al folio 10 y su vuelto. Acta de entrevista, de fecha 31-10-11, expuesta por el Ciudadano Carlos José Velásquez Ramos. cursante al folio 11 y su vuelto. Acta de entrevista, de fecha 31-10-11, expuesta por el Ciudadano Armando Luís Vásquez. Cursante al folio 12 y su vuelto. Acta de entrevista, de fecha 31-10-11, expuesta por el Ciudadano Juan Carlos Carreño Gómez. Cursante al folio 13 y su vuelto. Experticia de Avaluo Real Nº 021, de fecha 31-10-11, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación Estadal Guiria. Memorando Nº 077. Suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación Estadal Guiria. Mediante la cual se deja constancia de que ninguno de los imputados de autos presentan registros policiales. Cursante al folio 15”.

Observa este Tribunal Colegiado, que en acta de investigación penal, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejan constancia que en fecha treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011), siendo las 12:00 de la tarde aproximadamente, se presentaron ante su sede los ciudadanos RAFAEL JOSÉ ANDRADES GONZÁLEZ, ARMANDO LUIS VÁSQUEZ y JUAN CARLOS CARREÑO GÓMEZ, quienes expresaron tener conocimiento que en el sector El Digno de la Población de Güiria, Municipio Valdez del Estado Sucre, se encontraba estacionado un camión con insignias de la Gran Misión Vivienda, del cual estaban descargando una gran cantidad de cabillas, por lo que se trasladan al lugar en el cual avistan a un sujeto que se encontraba tratando de tomar entre sus manos unas cabillas apiladas en el pavimento, solicitándole que informara la procedencia de éstas, exponiendo éste haberlas negociado con dos personas que laboran en el plan vivienda, procediendo luego los funcionarios a contar, arrojando dicho conteo una cantidad de setenta y cuatro (74) cabillas, de las cuales cuarenta y cuatro (44) eran de 1/2 y treinta (30) de 3/8, movilizándose luego a la residencia de dicho ciudadano en la cual se logró observar en la acera la cantidad de seis (6) cabillas de 1/2, colectándose las mismas y efectuándose inspección técnica en el sitio, procediendo luego los efectivos actuantes a dirigirse en compañía de este sujeto al depósito de almacenamiento del Plan Misión Vivienda, lugar en el cual señaló a dos (2) ciudadanos como las personas que le vendieron las cabillas, llevándose a cabo en forma posterior la detención de los tres (3) individuos involucrados en el hecho, quienes quedaron identificados como ANTONIO JOSÉ RAUSSEO CEDEÑO, PEDRO EDUARDO CABRERA SANTAIME y LUIS CARMELO SALAZAR MARÍN. Observando además esta Alzada, que tomó en cuenta el Tribunal A Quo inspecciones, la versión de testigos de los hechos, experticias y otras diligencias de investigación. Estimando igualmente, la existencia por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad en cuanto respecta a los imputados PEDRO EDUARDO CABRERA SANTAIME y LUIS CARMELO SALAZAR MARÍN; considerando en consecuencia procedente el A Quo, decretar la privación judicial preventiva de libertad, en contra de los mismos y medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad contra el imputado ANTONIO JOSÉ RAUSSEO CEDEÑO.

Así las cosas, es propicia la ocasión para citar el contenido de la Sentencia N° 136, dictada en fecha seis (06) de febrero de dos mil siete (2007), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual estableció lo siguiente:

“…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…
La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…
Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…”

Como puede apreciarse del contenido de la decisión recurrida, la Juzgadora consideró presentes los tres numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público –ya citados- y la presunción de peligro de fuga por la pena que eventualmente pudiera imponerse, a la que se aúna la conducta predelictual del imputado; configurándose a criterio de la recurrida además, lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 2, 3 y numeral 5, y 252 numeral 2, ejusdem; los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 251.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omissis
2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3.- La magnitud del daño causado.
Omissis
5.- La conducta predelictual del imputado o imputada”

En cuanto, al artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se aprecia que hace referencia al segundo numeral, el cual reza:
“Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
Omissis
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, o expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

Se infiere, igualmente, de la sentencia recurrida, que la Jueza A Quo consideró pertinente mantener la privación de libertad de los ciudadanos PEDRO EDUARDO CABRERA SANTAIME y LUIS CARMELO SALAZAR MARÍN, en atención a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando improcedente la solicitud de una medida de coerción menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la Defensa Privada, explanando igualmente en el texto de dicho fallo los motivos que le llevaron a emitir tal pronunciamiento.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden de ideas, el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante decisión número 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que reitera el criterio expuesto en la decisión número 2608, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…”

Asimismo, tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como en el sub examine la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional, que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1998, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”.

Adicionalmente a esto agrega esta Instancia Superior, que el Juez de la fase de investigación tiene la discrecionalidad para presumir si existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, lo cual dejó perfectamente determinado la A Quo; este criterio queda de manifiesto en la sentencia identificada con el número 723, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de mayo de dos mil uno (2001), con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, decisión mediante la cual se realiza un análisis del artículo 259 del texto adjetivo penal, cuyo contenido se reflejó en el artículo 250 del mismo y posteriormente en su artículo 236 y que entre otras reflexiones contiene la siguiente:

“OMISSIS
Ahora bien, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3º de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, eiusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, por lo cual, siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, a través de ella, no se puede pretender la revisión de las razones que la Corte de Apelaciones tuvo para calificar el peligro de fuga, pues, como se ha establecido, en el presente caso se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto de los autos, donde su única limitación legal se encuentra en lo dispuesto en los artículos 259 y 260 del Código Orgánico Procesal Penal, que, como se señaló con anterioridad, han sido cumplidos a cabalidad, por lo que mal podría transgredir dicha apreciación derechos constitucionales (…)

Con base en las estimaciones ut supra transcritas, considera este Tribunal Colegiado que el fallo dictado por el Juzgado de Control, se encuentra ajustado a derecho; de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de interposición del recurso, actualmente artículo 157, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales; en consecuencia no le asiste la razón a la recurrente, por lo que se debe declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida, en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Con Fundamento en los Razonamientos Expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado LUIS ARTURO IZAGUIRRE, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos LUIS CARMELO SALAZAR MARÍN y PEDRO EDUARDO CABRERA SANTAIME, titulares de las cédulas de identidad números 9.940.665 y 9.938.394, imputados en asunto penal número RP11-P-2011-002590, contra la decisión de fecha primero (1°) de noviembre de dos mil once (2011), dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los identificados encartados por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto en el artículo 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 en su ordinal 1 del Código Penal. SEGUNDO: se CONFIRMA la Sentencia Recurrida.

Publíquese, Regístrese y Remítase en su Oportunidad al Tribunal que Corresponda, AL CUAL SE COMISIONA SUFICIENTEMENTE PARA QUE NOTIFIQUE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN.
La Jueza Presidenta

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
La Jueza Superior (Ponente)

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ
El Juez Superior

Abg. JESÚS MILANO SAVOCA

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA