TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Corte de Apelaciones
SALA ÚNICA

Cumaná, 24 de Septiembre de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-R-2011-000269
ASUNTO : RP01-R-2011-000269

Admitido como fue en su oportunidad el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado SIMÓN AQUILES MÁRQUEZ VILLEGAS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas del Estado Sucre, Sede Carúpano, contra la decisión dictada en fecha 19 de Octubre de 2011 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad bajo la modalidad de Fianza, de conformidad con el artículo 256 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JOSÉ FRANCISCO SUÁREZ, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; procede esta Corte de Apelaciones a resolver sobre su procedencia, estableciendo previamente las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

De la revisión del contenido del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado SIMÓN AQUILES MÁRQUEZ VILLEGAS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas del Estado Sucre, Sede Carúpano, se puede observar que el mismo lo fundamenta en el numeral 3° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal (aún cuando esta Alzada estimó en el auto de admisión del presente recurso de apelación, que lo correcto es encuadrar el recurso interpuesto en el supuesto establecido en el numeral 4°, argumentando lo siguiente:

Señala el recurrente que para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, la Juzgadora utilizó como único argumento que la cantidad de sustancias presuntamente ilícitas no eran de gran cuantía, ya que, de acuerdo a su peso bruto, alcanza a solo 19 g con 400 mg de marihuana y 5 g con 400 mg de cocaína, considerando que no se encontraba lleno el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al peligro de fuga.

Concatenado a eso, resalta el apelante que los ordinales establecidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, de los cuales fueron aludidos el 2°, 3° y 5° por parte del Ministerio Público en la exposición mediante la cual solicitó la Privación Judicial Preventiva de libertad, no deben concurrir conjuntamente para poder establecer el peligro de fuga; señalando que el incumplimiento de uno de ellos no desvirtúa dicho peligro.

Explica también el Recurrente, que la Juzgadora consideró que los argumentos presentados eran insuficientes para presumir que se estaba en presencia de peligro de fuga y obstaculización, alegando igualmente que la Juez debió observar si las circunstancias encuadran dentro de alguno de los otros supuestos previstos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cita también en su escrito recursivo, lo dispuesto en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, alegando que en el caso en consideración, al sujeto activo le fue incautada una cantidad que no excede de cincuenta (50) gramos de cocaína, pero si sobrepasa los límites que señala el artículo 153 ejusdem; lo que configura su conducta en la prohibición establecida en la Ley Orgánica de Drogas.

Así mismo, haciendo referencia a decisiones citadas en el Recurso interpuesto, señala que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia considera el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes como delito de Lesa Humanidad, y, por lo tanto, no proceden en esta especie delictual Medidas Cautelares Sustitutivas.

Finalmente, solicita que sea admitido el presente recurso, declarado Con Lugar, y se Anule la decisión dictada en fecha 19 de Octubre de 2011 Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual decretó: Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad con Fiadores, de conformidad con el artículo 256 numeral 8° del Código Orgánico Procesal Penal.

LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificada como fuere la Representante de la Defensoría Segunda en lo Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, ésta dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto, en los siguientes términos:

Explica la defensa que consta en el acta de presentación que su representado consignó constancia de denuncia contra funcionarios de la policía que lo amenazaron hace varios meses (uno de ellos amenazando con “sembrarle” droga), por lo que considera que no son ciertos los hechos y circunstancias que narra el Fiscal del Ministerio Público en el escrito recursivo; manifestando que si se hace un análisis minucioso a las actas del procedimiento policial, se puede apreciar que no están dados los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, señala que, siendo un sitio tan transitado, los funcionarios no tienen otro testigo, sino a un familiar de uno de los funcionarios policiales, los cuales, explica la defensora, omitieron el vínculo familiar.

Continúa en su escrito de contestación señalando que se pretende la restricción de la libertad a su defendido, cuando hay ausencia de elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del mismo.

Por otra parte, explica quien contesta al presente recurso que las actas policiales tan solo describen la actuación de los funcionarios que practicaron la aprehensión, lo cual estima insuficiente por no existir la declaración de un testigo que no tenga parentesco con los funcionarios, que deponga la veracidad de tal actuación.

Finalmente, solicita que se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto, confirmando así la decisión recurrida y manteniéndose la libertad de su defendido.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha en fecha 19 de Octubre de 2011 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, estableció entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”
“(…) Del Tribunal: Concluido el desarrollo de la Audiencia de presentación: oída la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, quien solicita la Medida Judicial Preventiva a la Privativa de Libertad de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 ,3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JOSE FRANCISCO SUAREZ, plenamente identificados en autos, por encontrarse incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte, de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, asimismo oída la declaración del imputado de autos y los alegatos esgrimidos por la Defensa, quien solicita se le acuerde la libertad sin restricciones de su representado y se ordene la apertura de una investigación contra los funcionarios del procedimiento y revisadas todas y cada una de las actas procesales que conforman el presente asunto penal considera quien suscribe: Que estamos en presencia de la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte, de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, ello por los hechos ocurridos en fecha 17-10-2011, cuando funcionarios adscritos a la Comandancia de Policía de esta ciudad se encontraban en labores de patrullaje, en la comunidad del Río Caribe Municipio Arismendi del Estado Sucre, y lograron avistar a un sujeto quien al percatarse de la comisión policial opto por correr, actitud que hizo deducir a los funcionarios que llevaba algo de interés criminalistico, (Sic) dando estos la voz de alto, y procedieron a una persecución, tratando el imputado de introducirse en una casa por la parte de atrás pudiendo los funcionarios policiales agarrarlo por la camisa, solicitando a una señora la cual le notificaron sirviera de testigo para realizarle una revisión corporal al sujeto, le encontraron en su poder específicamente en el interior del bolsillo lateral derecho del pantalón que vestía un envase transparente con tapa blanca contentivo de un envoltorio, compacto de regular tamaño confeccionado en papel sintético transparente, contentivo de residuos vegetales, supuestamente droga de la denominada marihuana, y en diecinueve mini envoltorio confeccionado en papel de aluminio contentivo de un polvo de color blanco de la presunta droga denominada cocaína y una cantidad de diecisiete bolívares elaborados de papel moneda venezolana, y que dicho sujeto quedo identificado como JOSE FRANCISCO SUAREZ. Asimismo existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe del hecho imputado, lo cual se evidencia de las siguientes actas: ACTA DE INVESTIGACIÓN; de fecha 17-10-2011, suscrita por funcionarios adscritos al IAPES, donde dejan constancia que cuando funcionarios adscritos a la Comandancia de Policía de esta ciudad se encontraban en labores de patrullaje, en la comunidad del Río Caribe Municipio Arismendi del Estado Sucre, y lograron avistar a un sujeto quien al percatarse de la comisión policial opto por correr, actitud que hizo deducir a los funcionarios que llevaba algo de interés criminalistico, (Sic) dando estos la voz de alto, y procedieron a una persecución, tratando el imputado de introducirse en una casa por la parte de atrás pudiendo los funcionarios policiales agarrarlo por la camisa, solicitando a una señora la cual le notificaron sirviera de testigo para realizarle una revisión corporal al sujeto, le encontraron en su poder específicamente en el interior del bolsillo lateral derecho del pantalón que vestía un envase transparente con tapa blanca contentivo de un envoltorio, compacto de regular tamaño confeccionado en papel sintético transparente, contentivo de residuos vegetales, supuestamente droga de la denominada marihuana, y diecinueve mini envoltorio confeccionado en papel de aluminio contentivo de un polvo de color blanco de la presunta droga denominada cocaína y una cantidad de diecisiete bolívares elaborados de papel moneda venezolana, y que dicho sujeto quedo identificado como JOSE FRANCISCO SUAREZ. Acta de entrevista rendida por la ciudadana ARACELIS DEL VALLE GONZALEZ CEDEÑO, de fecha 17-10-2011, quien narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, en el cual es testigo presencial del procedimiento realizado y donde resulta detenido el imputado de autos, cursante al folio 04. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICA, de fecha 17-10-2011. Donde se deja constancia de la denominación y peso de las sustancias incautadas en el procedimiento. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, cursante al folio 10 de fecha 17-10-2011, suscrita por los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (Sic) Subdelegación Estadal Carúpano, donde dejan constancia de que recibieron al detenido, conjuntamente con las evidencias incautadas a los fines de realizar sus respectivas experticias. MEMORANDUM Nº 9700-226-7272, cursante en el folio 11, de fecha 17-10-2011, donde se deja constancia de la solicitud de experticia química y botánica. MEMORANDUM 9700-22-1050, cursante al folio 12 de fecha 17-102-011, donde se deja constancia que el imputado presenta entrada policial por el delito de ROBO. Ahora bien en el presente caso, por las circunstancia señaladas por el imputado y por su defensa, los cuales anexan una copia simple de una denuncia contra dos funcionarios policiales de nombre de MIGUEL TOVAR Y ASUNCIÓN TOVAR, como también es de observar que el acta del procedimiento curiosamente aparece un oficial de nombre ANDRES TOVAR, y en aras de garantizar el debido proceso, la presunción de inocencia, la afirmación de la libertad y salvaguardar los derechos del imputado y por cuanto consta en autos la copia de la denuncia y que de acuerdo a lo expuesto por el imputado, la presunta sustancia ilícita le fue sembrada y no es de gran cantidad ya que de acuerdo a su peso bruto alcanza a sólo 19 gramos con 400 MG de marihuana y 5 gramos con 400 miligramos de cocaína, como también alega que la testigo es pariente del funcionario denunciado, aunado a que el imputado de autos tiene su domicilio en ésta jurisdicción, que por su oficio no tiene suficientes medios económicos para fugarse del país o permanecer oculto por mucho tiempo; es por lo que considera esta Juzgadora que no suficientemente lleno el numeral 3ero del articulo 250 del Código Adjetivo Penal, en cuanto al peligro de fuga, por lo tanto quien aquí decide considera que lo procedente en el presente caso es acordarle al imputado medida Sustitutiva de libertad de la contenida en el numeral 8 del 256 del Código Orgánico procesal Penal debiendo presentar el mismo, dos fiadores de reconocida solvencia económica que ganen o justifiquen un salario de 50 unidades tributarias certificadas por un contador publico colegiado, con residencia en el país y constancia de buena conducta que pudieran garantizar la finalidad del proceso con la comparecencia del imputado a los actos procesales subsiguientes, por cuanto el imputado de autos además de la denuncia en contra de los referidos funcionarios, del arraigo en esta Jurisdicción, hace procedente decretar Medida Cautelar sustitutiva de libertad de Fianza. Declarándose de este modo sin lugar la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado, una vez materializada la fianza el imputado deberá presentarse cada ocho 8 días ante la unidad del Alguacilazgo de este Circuito Policial. Se insta al Ministerio Público a que apertura una investigación policial a los funcionarios que practicaron el procedimiento, en virtud de las denuncias y de los consignado por el imputado y la defensa. En lo relativo a la aprehensión del imputado, estima quien decide, que de las actas se infiere, que la misma se produjo en supuesto de flagrante delito y así se declara; se ordena que el proceso se ventile conforme a los trámites del procedimiento ordinario, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 248 y 373, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de lo solicitado por la representante del Ministerio Público. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Primero de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley DECRETA: MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD CON FIADORES, en contra del ciudadano: JOSE FRANCISCO SUAREZ, quien dijo ser venezolano, Natural Carúpano Estado Sucre, de 19 años de edad, soltero, profesión u oficio estudiante, nacido el 20-09-1992, hijo de José Francisco Suárez y Carmen Elena de Suárez, titular de la cédula de identidad N° 21.539.183, Domiciliado Calle Principal la Guerrilla Casa N° S/N al lado de la escuela, Río Caribe Municipio Arismendi Estado Sucre, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte, de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Se decreta la flagrancia y la aplicación del procedimiento ordinario del presente asunto penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal (…)” (Culmina la cita).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leído y analizado el contenido de las actas procesales que conforman el presente Asunto; y con ellas la Sentencia Recurrida, el escrito contentivo del Recurso de Apelación interpuesto en esta causa, y la contestación al mismo, esta Alzada para resolver establece previamente las siguientes consideraciones:

El presente Recurso de Apelación se interpone contra la decisión dictada en fecha 19 de Octubre de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual se decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad en la modalidad de fianza, a favor del imputado JOSÉ FRANCISCO SUÁREZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. Explana el recurrente, que no debió otorgarse Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad al imputado de autos, por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 en sus tres numerales y el artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Observan quienes aquí deciden, que el argumento fundamental del recurrente, está basado en el decreto por parte del A Quo, de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, argumentando que se cumplen los tres requisitos contenidos en los numerales 1, 2 y 3 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que era lógico decretar en contra del imputado JOSÉ FRANCISCO SUÁREZ, la medida de Privación Judicial de Libertad.

Señala también el recurrente, que el Juzgado A Quo, decretó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, con Fiadores, utilizando como único argumento que la cantidad de sustancias presuntamente ilícitas no eran de gran cuantía, ya que, de acuerdo a su peso bruto, alcanza a solo 19 g con 400 mg de marihuana y 5 g con 400 mg de cocaína; y por considerar además que no se encontraba lleno el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere el peligro de fuga.

Igualmente, esgrime que en el caso que nos ocupa se encuentran acreditados los extremos previstos tanto en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el ordinal 3 del mencionado artículo, debido a que existe una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de que el delito imputado establece una pena superior a los diez (10) años de prisión, y tanto el imputado, como el representante de la víctima, residen en la misma localidad.

Ahora bien, ciertamente se evidencia que el A Quo en su decisión señaló que declaraba improcedente la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado de auto, por no estar suficientemente lleno el numeral 3 del artículo 250 del Código Adjetivo Penal, en cuanto al peligro de fuga, bajo el argumento de que la presunta droga incautada no es de gran cantidad ya que de acuerdo a su peso bruto alcanza a sólo 19 gramos con 400 MG de marihuana y 5 gramos con 400 miligramos de cocaína. Aunado a esto alega la Juzgadora de Instancia que la testigo es pariente del funcionario que actuó en el procedimiento y fue denunciado por el acusado, y que además el imputado de autos tiene su domicilio en ésta jurisdicción y que por su oficio no tiene suficientes medios económicos para fugarse del país o permanecer oculto por mucho tiempo. Motivo por el cual consideró procedente acordar a su favor la medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, contenida en el numeral 8 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo presentar dos fiadores de reconocida solvencia económica que ganen o justifiquen un salario de 50 unidades tributarias certificadas por un Contador Público colegiado, con residencia en el país y constancia de buena conducta que pudieran garantizar la finalidad del proceso con la comparecencia del imputado a los actos procesales subsiguientes; y una vez materializada la fianza el imputado deberá presentarse cada ocho 8 días ante la unidad del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano.

Asevera además la recurrida, que se estaba en presencia de la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, en su Segundo Aparte, de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, y que ello se debe a los hechos ocurridos en fecha 17-10-2011, cuando funcionarios adscritos a la Comandancia de Policía de la ciudad de Carúpano, Estado Sucre se encontraban realizando labores de patrullaje, en la comunidad del Río Caribe Municipio Arismendi del Estado Sucre, aprehendieron en presencia de una testigo, al ciudadano JOSÉ FRANCISCO SUÁREZ y al realizarle una revisión corporal, le encontraron en el interior del bolsillo lateral derecho del pantalón que vestía un envase transparente con tapa blanca contentivo de un envoltorio, compacto de regular tamaño confeccionado en papel sintético transparente, contentivo de residuos vegetales, supuestamente droga de la denominada marihuana, y diecinueve mini envoltorios confeccionados en papel de aluminio contentivo de un polvo de color blanco de la presunta droga denominada cocaína; y la cantidad de diecisiete Bolívares elaborados en papel moneda venezolana.

Asimismo, señaló el A Quo que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe del hecho imputado, señalando entre las evidencias que tomó para arribar a esa conclusión las siguientes:1) ACTA DE INVESTIGACIÓN; de fecha 17-10-2011, suscrita por funcionarios adscritos al IAPES, donde dejan constancia de la aprehensión del imputado ciudadano JOSÉ FRANCISCO SUÁREZ y de la incautación de la presunta droga, en poder del mismo, y la cantidad de diecisiete Bolívares. 2) ACTA DE ENTREVISTA rendida por la ciudadana ARACELIS DEL VALLE GONZALEZ CEDEÑO, testigo presencial del procedimiento realizado y donde resultó detenido el imputado de autos, de fecha 17-10-2011, quien narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos. 3) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICA, de fecha 17-10-2011, donde se deja constancia de la denominación y peso de las sustancias incautadas en el procedimiento. 4) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 17-10-2011, suscrita por los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Estadal Carúpano, donde dejan constancia de que recibieron al detenido, conjuntamente con las evidencias incautadas a los fines de realizar sus respectivas experticias. 5) MEMORANDUM Nº 9700-226-7272, de fecha 17-10-2011, donde se deja constancia de la solicitud de experticia química y botánica. 6) MEMORANDUM 9700-22-1050, de fecha 17-102-011, donde se deja constancia que el imputado presenta entrada policial por el delito de ROBO.

Ahora bien, considera esta Corte de Apelaciones que el A Quo erró al otorgar la medida cautelar ut supra referida, bajo el argumento de que no estaba acreditado el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de acuerdo a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, para otorgar una medida cautelar sustitutiva de las allí establecidas, deben concurrir los mismos requisitos para la procedencia de la privación de libertad, que exige el artículo 250 ejusdem.

De tal manera, que tomando en consideración que la razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según lo establecido en el artículo 243 ibidem, es lograr la finalidad del proceso, trátese de la privación de libertad o la sustitutiva de ésta, deben entonces, estar plenamente satisfechos los extremos del precitado artículo 250, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al prever: “(…) Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponer en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes (…)”

Como sustento de lo anterior, es necesario acotar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1383, de fecha 12 de Julio de 2006, que estableció:
“(…)Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal.
Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida (…)” (Resaltado de esta Alzada)

Del criterio de la Sala Constitucional antes citado, ha quedado claro que para la procedencia de una medida de coerción personal, ya sea que se trate de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, o de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, deben estar acreditados de manera concurrente los tres numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; es por esto, que concluye este Tribunal de Alzada, que los mismos requisitos que se exigen para legitimar la privación de libertad y que están contenidos en el artículo 250 ejusdem, son los mismos requisitos que deben concurrir para proceder a dictar una medida cautelar sustitutiva porque el fin que se persigue es el mismo; es decir, garantizar y proteger el proceso y lo único que las distingue es que unas son menos gravosas que las otras.

Ahora bien, precisado lo anterior, debe esta corte de Apelaciones determinar si efectivamente se encuentran acreditados los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez analizadas las actuaciones que conforman el presente Asunto; específicamente las constituidas por los siguientes elementos de convicción: ACTA DE INVESTIGACIÓN; de fecha 17-10-2011, suscrita por funcionarios adscritos al IAPES, del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Sucre; ACTA DE ENTREVISTA rendida por la ciudadana ARACELIS DEL VALLE GONZÁLEZ CEDEÑO, testigo presencial del procedimiento realizado; y REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICA, constan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de ocurrencia de los hechos, los cuales tuvieron lugar el día 17-10-2011; así como también de la aprehensión del imputado ciudadano JOSÉ FRANCISCO SUÁREZ y de la incautación de la presunta droga, en poder del mismo, y la cantidad de diecisiete Bolívares.

En este sentido, considera este Tribunal de Alzada, que se encuentran acreditados los requisitos, establecidos en los tres numerales del artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal; y no como lo afirma la Juez A Quo, de no estar acreditado el numeral 3 del precitado artículo 250; pues es evidente que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, en su Segundo Aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Del mismo modo, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de auto ha sido el autor o partícipe en la comisión del mismo; y existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga, por parte del imputado, en razón de la pena que pudiera llegar a imponérsele, en caso de ser condenado, ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 149, Segundo Aparte, la pena a imponer excede en su límite máximo de diez años.

En armonía con lo anterior es propicia la ocasión para citar la Sentencia de la Sala Constitucional N° 136, de fecha 06/02/07que prevé entre otras cosas lo siguiente:

“…Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para al averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…” Resaltado Nuestro).

Advierte igualmente esta Corte de Apelaciones, que debe el Juez en la imposición de la Medida Privativa de Libertad tomar en consideración los supuestos contenidos en los tres numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera concurrente, analizando a la vez, la presunción del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, conforme a lo establecido en los artículos 251, numerales 2 y 3 y 252, numeral 2, para decretar la privación preventiva de libertad.

En este orden de ideas, destaca este Tribunal de Alzada que al estar llenos los extremos exigidos por el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sería procedente la aplicación de una medida menos gravosa que la Privación de Libertad, bajo los fundamentos antes expuestos; y en el caso de marras se observa que aplicó el A Quo las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad en la modalidad de fianza, a favor del imputado JOSÉ FRANCISCO SUÁREZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, contenida en el artículo 256, numeral 8, del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, precisa esta Corte de Apelaciones, que al momento de dictar una medida tan gravosa para la condición humana, como la Privación de Libertad, bajo la óptica de que ello es una facultad y no un mandato, como así se desprende del encabezamiento del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer que el juez “podrá”, éste, debe sopesar los elementos de contundencia que nos trae la misma norma, pero valorando las actuaciones y su nivel de incriminación con respecto a los procesados, acatando los parámetros legales, tomando en consideración que en todo proceso penal la Libertad es la Regla y la Privación la Excepción, como así lo establecen tanto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como nuestra Ley Penal Adjetiva. Por lo tanto, debe el Juez determinar, en cada caso en particular, la procedencia de una medida Privativa de Libertad o una medida Sustitutiva de ésta, de manera fundada como así lo exigen las normas contenidas en los artículos 173, 246 y 256, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

De tal manera, que corresponde al Juez competente determinar, bien de oficio o a solicitud de las partes, si las circunstancias que dan lugar a la privación de libertad pueden ser contrarrestadas por una cualquiera de las medidas, contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que si bien éstas restringen la libertad de la persona, sin embargo, constituyen una menor limitación a ese derecho.

Al respecto, acota este Tribunal de Alzada que, partiendo del Principio del Juzgamiento en Libertad, consagrado en los artículos: 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 9 y 243, del Código Orgánico Procesal Penal, tiene el Juez la potestad, una vez analizado el caso de manera individual sometido a su consideración, para aplicar una medida menos gravosa que la Privación de Libertad. En este sentido, el artículo 256 ejusdem, contempla una diversidad de ellas; que el Juez, previo un análisis pormenorizado, y tomando en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas que rodearon la comisión del hecho, puede optar por la que sea mas apropiada con el fin de garantizar la prosecución del proceso.

En este sentido, resalta este Tribunal de Alzada, que la norma contenida en el artículo 256 ejusdem, le da al juez un poder discrecional para aplicar cualquiera de las medidas allí establecidas; es decir, deja al prudente arbitrio del Juez la imposición de las mismas; con la exigencia de que el Juez aplique un criterio de razonabilidad, que le indique la conveniencia de la aplicación de la medida sustitutiva de la privación de libertad; situación ésta que ocurrió en el caso de marras, donde la Jueza A Quo, consideró conveniente aplicar la medida cautelar, contenida en el numeral 8, del artículo supra referido.

Ahora bien, observa esta Corte de Apelaciones, que la decisión recurrida está basada en las apreciaciones de las circunstancias en el presente caso, por parte de la Jueza A Quo, donde consideró que los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, atendiendo a la previsión contenida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando para ello que, la presunta droga incautada no es de gran cantidad ya que de acuerdo a su peso bruto alcanza a sólo 19 gramos con 400 MG de marihuana y 5 gramos con 400 miligramos de cocaína. Aunado a esto también consideró la Juzgadora de Instancia que la testigo es pariente del funcionario que actuó en el procedimiento y que fue denunciado por el imputado; y que además éste, tiene su domicilio en esta jurisdicción y que por su oficio no tiene suficientes medios económicos para fugarse del país o permanecer oculto por mucho tiempo.

Ahora bien, a pesar de que el, A Quo incurrió en un error en su decisión al considerar que no estaba presente el requisito contenido en el numeral 3, del artículo 250, del texto legal en referencia, lo que pudiera acarrear la nulidad del fallo, tomando en consideración que el proceso se encuentra en la etapa intermedia, tal como consta en el Sistema Juris 2000, al estar fijada la oportunidad para la celebración de la Audiencia preliminar, para el día 19-11-2012, a las 11:30 de la mañana, en virtud de la acusación presentada por el Ministerio Público, considera esta Corte de Apelaciones que con el fin de evitar reposiciones inútiles, que van en detrimento de los derechos del imputado, y en aras de garantizar la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que contempla entre otras cosas que “…el Estado Garantizará una justicia gratuita, accesible imparcial, idónea, transparente, autónoma independiente, responsable, equitativa y expedita sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”; debe continuar el proceso su curso; ya que no es beneficioso para ninguna de las partes, anular la decisión recurrida, ni retrotraer el proceso a la etapa de investigación, pues de ser así, ello trasgrede el principio de economía y celeridad procesal, y se estaría contraviniendo lo estipulado en el artículo 26 y 49 de la Carta Magna que contemplan, por su parte, el artículo 26 el deber que tiene el Estado de garantizar una justicia sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles y por el otro lado el artículo 49, que contempla la garantía del debido proceso, con la advertencia para el Juez de Control que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en el vicio antes señalado.

En consecuencia, conforme a los argumentos antes expuestos, este Tribunal Colegiado concluye que no le asiste la razón a la recurrente, por lo que ha de declararse SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y Confirmar la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.
D E C I S I Ó N

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. SIMÓN AQUILES MÁRQUEZ VILLEGAS, Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, con competencia en todo el Estado en Materia Contra Las Drogas, contra la decisión dictada en fecha 19 de Octubre de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancias en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual DECRETÓ la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de libertad, bajo la modalidad de Fianza, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado JOSÉ FRANCISCO SUÁREZ, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. SEGUNDO: SE CONFIRMA la Decisión Recurrida.

Publíquese. Regístrese y remítase al Tribunal A quo, en su debida oportunidad a quien se comisiona para notificar a las partes del contenido de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

El Juez Presidente

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
La Jueza Superior (Ponente)

Abg. MARITZA ESPINOZA BAPTISTA
La Jueza Superior,

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ
El Secretario

Abg. LUÍS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. LUÍS BELLORÍN MATA