TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de Cumaná- Estado Sucre
Cumaná, catorce de noviembre de dos mil doce
202º y 153º

ASUNTO : RP31-R-2012-000103

PARTE ACTORA: ARGELIS MARIA CRESPO RIVERA, titular de la cedula de identidad Nº 16.255.199
APODERADO DE LA PARTE ACTORA: Abogados MARY CARMEN MALAVE MOYA y EDUARDO JOSE GARCIA, inscritos en el inpreabogado bajo los Nº 68.939 y 95.945 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: FUNDACIÓN ORQUESTA JUVENILES E INFANTILES DE TUNAPUY y FUNDACIÓN ORQUESTA JUVENILES E INFANTILES ANTONIO JOSE DE SUCRE
APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados ALÍ RÍOS y ERASMO JOSÉ PERDOMO, inscritos en el inpreabogado bajo los N° 80.604 y 95.339 respectivamente.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES ).

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en la causa seguida por la ciudadana ARGELIS MARIA CRESPO RIVERA, titular de la cedula de identidad Nº 16.255.199, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de Abril de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo De La Circunscripción Judicial Del Estado, extensión Carúpano, en contra de la la FUNDACIÓN ORQUESTA JUVENILES E INFANTILES DE TUNAPUY y FUNDACIÓN ORQUESTA JUVENILES E INFANTILES ANTONIO JOSE DE SUCRE., por motivo de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Recibidas las actuaciones ante esta Alzada en fecha 08 de octubre de 2012, y en fecha 17 de octubre de 2012, se procedió a fijar la oportunidad de la audiencia, para el día 05 de Noviembre de 2012, anunciándose la misma en la fecha prevista para la cual no asistió la parte demandada recurrente por lo que se levanto el acta declarando CONTRADICHA LA DEMANDA dados los privilegios y prerrogativas procesales de las cuales goza el ente demandado.
Ahora bien, estando esta Alzada en la oportunidad legal para la publicación del cuerpo completo de la sentencia en soporte al dispositivo dictado en fecha 05-11-2012, pasa a hacerlo previo los siguientes términos y consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública de apelación la parte demandada recurrente no compareció al anuncio de la misma por lo que se procedió a levantar acta mediante la cual se declaro contradicha la demanda dados los privilegios y prerrogativas que asisten al ente demandado.

ANTECEDENTES DEL CASO
En fecha 11 de febrero del 2009, la ciudadana ARGELIS MARIA CRESPO RIVERA debidamente representada por los Abogados MARY CARMEN MALAVE MOYA y EDUARDO JOSE GARCIA, ya identificados, presenta demanda en contra de la FUNDACIÓN ORQUESTA JUVENILES E INFANTILES DE TUNAPUY y FUNDACIÓN ORQUESTA JUVENILES E INFANTILES ANTONIO JOSE DE SUCRE., por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Estado Sucre extensión Carúpano, siendo recibida por este Tribunal en fecha 12 de febrero de 2009, y subsanado el escrito en fecha 07 de abril de 2009, la cual riela del folio 78 al 82.
En fecha 20 de abril de 2009, se admite la demanda, ordenándose la notificación de la demandada la FUNDACIÓN ORQUESTA JUVENILES E INFANTILES DE TUNAPUY y FUNDACIÓN ORQUESTA JUVENILES E INFANTILES ANTONIO JOSE DE SUCRE., al PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO SUCRE, al MINISTERIO del PODER POPULAR PARA LA PARTICIPACION Y PROTECCION SOCIAL, y a la FUNDACION DEL ESTADO PARA EL SISTEMA NACIONAL DE LAS ORQUESTA JUVENILES E INFANTILES DE VENEZUELA (FESNOJIV), mediante oficio.
En fecha 28 de mayo de 2009, se avoco al conocimiento de la causa una nueva jueza provisoria, en fecha 04 de octubre de 2010, fueron practicadas las notificaciones correspondientes y certificada como consta al folio 190, de la primera pieza procesal, se celebro la audiencia preliminar, la cual tuvo lugar el día 25/10/2010, como consta en acta inserta al folio 191, de la primera pieza procesal, donde ambas partes consignaron escrito de promoción de pruebas, prolongándose en Cinco (05) oportunidades.
En fecha 27 de mayo de 2011, se avoco al conocimiento de la causa un nuevo juez provisorio, la cual riela al folio 204, de la primera pieza procesal, ordenándose la notificación de la demandada al PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA, al PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO SUCRE, al MINISTERIO del PODER POPULAR PARA LAS COMUNAS, a la FUNDACION DEL ESTADO PARA EL SISTEMA NACIONAL DE LAS ORQUESTA JUVENILES E INFANTILES DE VENEZUELA (FESNOJIV), y a la FUNDACIÓN ORQUESTA JUVENILES E INFANTILES DE TUNAPUY y FUNDACIÓN ORQUESTA JUVENILES E INFANTILES ANTONIO JOSE DE SUCRE.
En fecha 23 de noviembre de 2011, fueron practicadas las notificaciones correspondientes y certificada como consta al folio 39, de la segunda pieza procesal, se celebro la audiencia preliminar prolongada teniendo lugar la última el 12 de enero de 2012, como consta en acta inserta al folio 41, de la segunda pieza procesal, donde se ordenaron incorporar los escrito de promoción de pruebas.
En fecha 19 de enero de 2012, se recibió el escrito de contestación de la demanda, la cual riela del folio 136 al 143.

En fecha 27/02/2012, el Tribunal Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución remite la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución De Documentos a los fines que sea distribuido entre los Juzgados de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo con sede en Carúpano, se distribuyo la presente causa, tocándole conocer al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio Del Trabajo, de la circunscripción del estado sucre con extensión en Carúpano, el cual le da entrada mediante auto, que corre inserto al folio 146, de la segunda pieza procesal, admitiéndose las pruebas en fecha 14/02/2012 y fijando la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y publica de juicio para el vigésimo octavo día, mediante auto de fecha 22/02/2012 que riela al folio 149. En la fecha fijada se celebro la audiencia, y el Tribunal Aquo declaro primero: Sin Lugar el Alegato de prescripción, Parcialmente Con Lugar la demanda que por motivo de Cobro De Prestaciones Sociales interpuso la ciudadana ARGELIS MARIA CRESPO RIVERA en contra de la FUNDACIÓN ORQUESTA JUVENILES E INFANTILES DE TUNAPUY y FUNDACIÓN ORQUESTA JUVENILES E INFANTILES ANTONIO JOSE DE SUCRE.
DE LOS MEDIOS PROBATORIOS.

DE LA PARTE DEMANDANTE:

DOCUMENTALES:

1. Marcado con la letra “A, B y C”, SOLICITUDES DE PERMISO. las cuales rielan del folio 44 al 46 de la segunda pieza procesal. Marcado con la letra “D”, MEMORANDO dirigidos al Coordinador Regional: Rodolfo Ruiz, la cual riela al folio 47 y 48 de la segunda pieza procesal respectivamente. Sobre estas documentales la parte actora las considero innecesarias y la parte demandada solicitó su desestimación por lo que por lo que no hay materia que valorar. Así se establece.
2. Marcado con la letra “C”, EXPEDIENTE sustanciado por La Inspectoría Del Trabajo Del Estado Sucre con sede en Carúpano, la cual riela del folio 11 y 56 de la primera pieza procesal. Documento público administrativo al cual esta alzada le otorga valor probatorio quedando demostrado que la actora intento solicitud de reenganche y pago de salarios caídos por ante la Inspectoría del Trabajo de la Ciudad de Carúpano y la misma fue declarada con lugar. Así se establece.
3. Marcado con la letra “D”, Escrito dirigido al inspector del trabajo de la ciudad de Carúpano, la cual riela del folio 57 y 62 de la primera pieza procesal De conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta alzada le otorga valor probatorio y del mismo se evidencia que en fecha 23-10-2008 la parte actora consignó escrito por ante la Inspectoría del trabajo insistiendo en la ejecución para el pago de los salarios caídos dejados de percibir por la actora. Así se establece.

DE LA PARTE DEMANDADA:

DOCUMENTALES:

1. Marcado con la letra “B”, Acta FUNDACIÓN ORQUESTA JUVENILES E INFANTILES DE TUNAPUY y FUNDACIÓN ORQUESTA JUVENILES E INFANTILES ANTONIO JOSE DE SUCRE., las cuales rielan del folio 51 al 60. Se trata de instrumento público que se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Así se establece.
2. Marcado con la letra “C”, Contrato a tiempo determinado la cual riela al folio 61. Al respecto, esta alzada no tiene materia sobre la cual valorar pues la misma fue impugnada por la parte contraria. Así se establece

3. Baucher del Banco Provincial la cual riela al folio 62 de la primera pieza procesal y Orden de pago la cual riela al folio 63 de la segunda pieza procesal. Documentales que se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo contenidos concuerda y se adminicula unas con otras, pues coincide el Nº de cheque 72188717 y el monto de Bs. 512,00, depositado en la cuenta a nombre de la actora. Así se establece.
4. Orden de pago la cual riela al folio 64 y 65. Documentales que se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo contenidos concuerda y se adminicula unas con otras, pues coincide el Nº de cheque 72191119 y 4.01.01.06.00 de la partida presupuestaria y el monto de Bs. 512,00, depositado en la cuenta a nombre de la actora. Así se establece.
5. Orden de pago la cual riela al folio 66 y 67. Documentales que se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo contenidos concuerda y se adminicula con la orden de pago del folio 62 y el cual se le otorga valor probatorio. Así se establece.
6. Orden de pago la cual riela al folio 69. a la misma esta alzada le otorga valor probatoria. Asi se establece.

7. Orden de pago 70. La misma fue impugnada por la contraparte por lo tanto no hay nada que valorar. Así se decide.
8. Marcada “G”, Autorización, la cual riela al folio 68. de la misma se evidencia que se autorizo a la actora para depositar a la cuenta 01080159170200298549 del banco provincial los cheques emitidos por la institución. A la misma se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
9. Marcada “I”, Comunicación dirigida al inspector del trabajo de Carúpano, la cual riela al folio 72. la misma ya fue valorada ut supra. Así se establece.
10. Marcado con la letra “J”, EXPEDIENTE sustanciado por La Inspectoría Del Trabajo Del Estado Sucre con sede en Carúpano, la cual riela del folio 73 y 124, de la segunda pieza procesal. Al respecto, el mismo fue valorado ut supra. Asi se establece.
11. Promueve la exhibición de la documental Constancia Médica que anexa Marcada con la letra “K” en copia Simple. La misma no fue exhibida por lo que de conformidad con le articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se tienen como ciertos los datos contenidos en la misma, y se le otorga valor probatorio a la misma de la cual se evidencia que la actora asistió a consulta ginecológica. Y Así Se Establece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Revisadas las actas procesales que conforman el presente asunto, procede esta Alzada a analizar la sentencia recurrida, a los fines de verificar si la Juez del Juzgado A quo actuó ajustado a derecho al momento de proferir el fallo hoy objeto de apelación al declarar PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA.

En tal sentido, alega la parte demandante que comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos en condición de Secretaria, para la FUNDACION ORQUESTAS JUVENILES E INFANTILES DE TUNAPUY.
Que tenía un horario de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 06:00 p.m. devengando un salario mensual de Bs. 650,00.
Que decide retirarse, por las constantes presiones que ejercía sobre ella el Director de la Fundación.
Que acude a la Inspectoría del Trabajo de esta ciudad y solicita Procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos en contra de la demandada, para que efectuarán los cálculos correspondientes de la relación laboral, que no hubo conciliación y que en fecha 15 de febrero de 2008 se llevó a cabo la ejecución forzosa de la Providencia Administrativa en la que ordenó el Reenganche y Pago de Salarios Caídos, sin que hasta la fecha de presentación de la demanda se haya materializado de modo efectivo, en virtud de la imposibilidad en que se encuentran las Inspectorías del Trabajo para ejecutar los actos administrativos dictados por ellas mismas, incluso en fecha 23-10-2008 solicitó a la Inspectoría fijara fecha para la práctica para la ejecución forzosa sin obtener respuesta alguna al respecto.
Que tuvo un tiempo de servicio de 2 años y 18 meses.
Que demanda a la FUNDACION ORQUESTAS JUVENILES E INFANTILES DE TUNAPUY adscrita a la FUNDACION ORQUESTA JUVENILES E INFANTILES ANTONIO JOSE DE SUCRE para que le pague los siguientes conceptos y montos:
Antigüedad, 64 días para un total de Bs. 1.594,67
Inamovilidad Maternal, desde mayo a mayo 2009, 12 meses de salario, total Bs. 7.800,00
Fideicomiso Bs. 715,71
Salarios Caídos, desde abril 2007 a abril 2008 Bs. 13.368,33
Indemnización del Preaviso, 60 días * Bs. 24,92 Total Bs. 1.495,00
Indemnización por despido Injustificado, 90 días * Bs. 24,92 Total Bs. 2.242,50
Bono Vacacional Vencido, 24 días * Bs. 21,67 total Bs. 520,08
Aguinaldo, 90 días * Bs. 21,67 Total Bs. 1.950,30
Cesta Ticket, Bs. 975,00
Total Bs. 39.482,50
Así mismo alega la actora, que demanda a la FUNDACION ORQUESTAS JUVENILES E INFANTILES DE TUNAPUY adscrita a la FUNDACION ORQUESTA JUVENILES E INFANTILES ANTONIO JOSE DE SUCRE y dependientes ambas de la FUNDACION DEL ESTADO PARA EL SISTEMA NACIONAL DE LAS ORQUESTAS JUVENILES E INFANTILES DE VENEZUELA (FESNOJIV) conjunta y solidariamente para que paguen o convengan en el pago de los derechos laborales y prestaciones sociales y beneficios laborales que le corresponden.

Por su parte, la demandada, en su contestación alega lo siguiente: Que la FUNDACION ORQUESTA JUVENILES E INFANTILES ANTONIO JOSE DE SUCRE (FOJIAJS), es una Fundación que posee personalidad jurídica propia y cuyo patrimonio y bienes pertenecen al Estado, por lo que goza de manera análoga de los privilegios y prerrogativas procesales conferidas a la Nación, Estados y Municipios.
Que con anterioridad al presente procedimiento las intenciones han sido de solventar dentro de los parámetros legales cualquier divergencia, pero que ha sido imposible en virtud de la posición de la parte demandante de desconocer la personalidad jurídica de la demandada, toda vez, que la Fundación para proceder a cancelar alguna cantidad de dinero la misma debe estar previamente presupuestada.

Alega además la prescripción de la acción de conformidad con el artículo 61 de la L.O.T. ya que en el presente caso el computo se realizaría no desde el 08-05-2008 como lo establece la demandante en su libelo, sino desde el 04-05-2007, cuando fue realmente que se materializó la ruptura de la relación laboral. Que sin embargo el demandante uso del derecho que le confiere el ordenamiento jurídico, procedió a solicitar por ante la Inspectoría del trabajo el Reenganche y Pago de Salarios Caídos y que es contado a partir de la fecha en que se dicta la providencia administrativa que se realiza el computo del lapso de prescripción.

Que la acción para reclamar cualquier derecho derivado de la relación laboral, prescribe al 03-09-2008, y que se evidencia al folio 6 del libelo de demanda que la demanda fue interpuesta el 11-02-2009.
Que la actora celebró un contrato a tiempo determinado con la demandada, en fecha 15-09-2006.
Que rechaza, niega y contradice, la fecha de ingreso, el cargo, la fecha de terminación de la relación de trabajo, el tiempo de servicio alegado por la actora. Que desconocen el motivo por el cual la demandante señala como fecha de su salida el 08-05-2008.
Que las prestaciones sociales correspondientes al año 2006 le fueron canceladas según consta ven orden de pago Nº 0251 por la cantidad de Bs. 853.333,00
Que rechaza, niega y contradice, todos y cada uno de los conceptos y montos demandados.

PUNTO PREVIO
DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

Como se dijo, la representación judicial de la demandada opuso en la contestación de la demanda que se declarara la Prescripción de la acción ejercida, por lo que debe este juzgador decidir primeramente la defensa previa alegada, ateniéndose a lo que dispone nuestro ordenamiento jurídico vigente:
Dispone el artículo 1.952 del Código Civil que la prescripción es un medio de adquirir un derecho (prescripción adquisitiva o usucapión) o de libertarse de una obligación (prescripción extintiva), por transcurso del tiempo y bajo las demás condiciones que fije la Ley.
Del contenido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, a tenor del cual, todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (01) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios. Así, el artículo 64 de la Ley orgánica de trabajo establece: La Prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpen:
a) Por la introducción de una demanda Judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de Prescripción o dentro de los dos meses siguientes;
b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público ;
c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de Prescripción o dentro de los dos meses siguientes ; y
d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil.

Así las cosas, la doctrina civilista ha señalado que el tiempo necesario para que la prescripción extintiva destruya la eficacia de un derecho, no siempre se tiene en cuenta o se aplica de un modo automático para dar por terminado el plazo, y de esta manera conseguir los efectos propios de la institución; es decir, que no siempre el transcurso del tiempo señalado por la ley en cada caso concreto produce fatalmente la pérdida del derecho, como ocurre en la caducidad. Puede ocurrir que diversas legislaciones, suspendan en ciertas hipótesis el curso de la prescripción extintiva, no volviendo ésta a correr hasta que desaparece el estado de hecho o de derecho que le impedía surtir sus efectos. Puede ocurrir también que se realicen ciertos actos, bien por parte del acreedor, bien por parte del deudor, que tenga por efecto dejar sin valor alguno el tiempo transcurrido anteriormente. En el primer caso hay suspensión, en el segundo interrupción.
Ahora bien cuales son las causa señaladas en el Código civil para interrumpir la Prescripción , en este sentido establece el articulo 1.969 del código civil, que la prescripción se interrumpe mediante a) Una demanda judicial , aunque se haga ante un juez incompetente , siempre que se protocolice por ante la Oficina de registro correspondiente y antes de expirar el lapso de prescripción , la copia certificada del libelo de demanda con la orden de comparecencia del demandado , a menos de que se le haya citado dentro de dicho lapso ; b) Con la notificación al deudor, respecto del cual se quiere interrumpir la prescripción de un decreto o de un acto de embargo y c) Con cualquier acto capaz de constituir al deudor en mora, bastando el simple cobro extrajudicial para interrumpir la prescripción del crédito .
En este sentido, la Prescripción en materia laboral, puede ser interrumpida civilmente en tres casos:
El primero de ellos se presenta cuando el patrono ha realizado cualquier actuación en reconocimiento de los derechos del trabajador, llámese pagos, promesas de pagos o cualquier otra actividad que denote el reconocimiento de la acreencia laboral. Otra forma de interrupción se presenta cuando el libelo de la demanda es protocolizado por ante la oficina subalterna de registro público, junto al auto de admisión y la orden de comparecencia. La otra modalidad de interrupción civil de la prescripción ocurre cuando la demanda administrativa o judicial, aunque sea ante el juez incompetente, es presentada dentro del año establecido para la prescripción, siempre que la citación del demandado se verifique en dicho lapso o dentro de los dos (02) meses siguientes al vencimiento de aquel,

Ahora bien, en el caso bajo examen, el computo se realizaría no desde el 08-05-2008 como erradamente establece la demandante en su libelo, sino desde el 04-05-2007, cuando fue realmente que se materializó la ruptura de la relación laboral. Que sin embargo el demandante uso del derecho que le confiere el ordenamiento jurídico, procedió a solicitar por ante la Inspectoría del trabajo el Reenganche y Pago de Salarios Caídos y que es contado a partir de la fecha en que se dicta la providencia administrativa que se realiza el computo del lapso de prescripción. A tales efectos trae a ocasión lo establecido en el artículo 110 del R.L.O.T. Así mismo alega, que la actora inicio un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, que culminó con la Providencia Administrativa Nº 070 07 de fecha 03-09-2007 y en consecuencia es a partir de esa fecha que se debe iniciar el cómputo del lapso de prescripción de las acciones derivadas de la relación laboral. Que la acción para reclamar cualquier derecho derivado de la relación laboral, prescribe al 03-09-2008, y que se evidencia al folio 6 del libelo de demanda que la demanda fue interpuesta el 11-02-2009, es decir más allá del 03-09-2009
Consta en las actas procesales, expediente administrativo promovido por la parte actora y por la accionada, debidamente sustanciado por ante la Inspectoría del Trabajo de Carúpano, Nº 014-25007-01-00108 marcado con la letra “C”, cursante a los folios del 11 al 56 de la 1º pieza, en el que se evidencia, que en fecha 03-09-2007 la Inspectoría del Trabajo dictó Providencia Administrativa Nº 070-07 en el que, declaró con lugar el procedimiento y pago de salarios caídos a favor de la actora; así mismo en fecha 12-11-2007 fue notificada la accionante de la decisión y en fecha 12-11-2007 fue notificada la accionada. El 15-02-2008 se levanta acta, por la Unidad de Supervisión de la Inspectoría, firmada por las partes, en el que consta la notificación de la Ejecución Forzosa.
Ahora bien, si bien es cierto que la actora alega como fecha de terminación el 08-05-2008, no menos cierto es que, consta en escrito dirigido al Inspector del Trabajo de esta ciudad, por el apoderado actor y recibido por esa inspectoría en fecha 23-10-2008 (como se evidencia en la parte superior derecha sello húmedo de la Inspectoría, firma y fecha), marcado “D”, cursante a los folios 57 al 62 de la 1º pieza y 119 al 124 de la 2º pieza, el cual fue valorado por este Tribunal, que el apoderado judicial de la actora, solicita al ente administrativo, se calculen los salarios caídos y demás derechos laborales y se sirva decretar las medidas pertinentes para garantizar la efectiva ejecución de la decisión dictada por ese Órgano administrativo, debe este Tribunal considerar que, se ha sostenido que el interés individual protegido por la estabilidad absoluta es la permanencia de la respectiva relación de empleo. La prestación debida, la sustancia de la obligación de estabilidad destinada a satisfacer al trabajador como titular del derecho respectivo, es la intangibilidad del correspondiente contrato individual. Una vez constituida dicha obligación, deriva de ella el deber de cumplimiento exacto y la responsabilidad de los daños y perjuicios en caso de contravención. El trabajador, al igual que cualquier otro acreedor tiene derecho a no ser constreñido a recibir una cosa diversa de la que se debe, aunque el valor de la cosa ofrecida sea igual o superior al de aquélla.
La providencia administrativa a la que se ha hecho referencia ut supra tenía un efecto, que consagraba a la trabajadora un derecho subjetivo al declarar su reenganche y pago de los salarios caídos, le concedía estabilidad absoluta en virtud de la inamovilidad, razón por la cual mientras no pudiera materializarse mantenía su vigencia hasta que ella, tácita o expresamente renunciare a su ejecución, lo cual puede ocurrir de dos formas, la primera cuando se agotan todos los mecanismos necesarios tendientes a lograr su ejecución, o en su defecto, cuando sin agotar tales recursos, decide interponer demanda por prestaciones sociales, momento a partir del cual renuncia al reenganche y puede considerarse terminada la relación de trabajo, por lo que al evidenciar este Tribunal que, la Trabajadora interpone demandada en fecha 11-02-2009 debe entenderse esta como la fecha de terminación de la relación laboral, así mismo tenemos, que se desprende de actas del expediente que desde el momento en que la providencia administrativa fue dictada, la actora realizó gestiones tendentes al logro de la ejecución de la misma, específicamente las notificaciones a la demandada por parte de la Inspectoría (folio 45), acta de ejecución de fecha 15-02-2008 (folio 49) y escrito dirigido a la Inspectoría en fecha 23-10-2008, como se analizó supra, en el que solicita al ente administrativo, se calculen los salarios caídos y demás derechos laborales y se sirva decretar las medidas pertinentes para garantizar la efectiva ejecución de la decisión dictada por ese Órgano administrativo; pues bien, debe considerarse que la conducta rebelde del patrono cuando no acató la providencia administrativa de reenganche de la trabajadora accionante, no puede derivarse un acto lícito, como pudiera ser la declaratoria con lugar de la prescripción laboral alegada sin cumplimiento de las condiciones para tal fin procesal en contra de la trabajadora, por cuanto no es posible que quien se coloque al margen de la legalidad pueda a su vez beneficiarse con el alegato de la prescripción y su procedencia. Estarían el derecho y la legislación premiando una conducta ilícita con un acto lícito. Esto es inaceptable en toda la teoría del derecho, y muy especialmente, en el Derecho y la legislación del trabajo de raigambre proteccionista de los derechos de los trabajadores. No puede el patrono lucrarse de su propia conducta ilícita cuando desacató la providencia administrativa de reenganche a favor de la trabajadora accionante, alegando la procedencia de la prescripción en contra de ésta, porque el derecho, como se dijo, ampara el acto lícito, no el ilícito, sino para regular las consecuencias que tal conducta apareja.
Como corolario de lo anterior, se concluye que la acción por cobro de prestaciones sociales no se encuentra prescrita, ya que es a partir del 23 de Octubre de 2008 cuando se hace nugatorio para la trabajadora ejecutar la providencia que ordenaba su reenganche y nace entonces la imperiosa necesidad de dar por terminada la relación laboral y con ella el legítimo derecho a reclamar el pago de las prestaciones sociales generadas durante la vigencia de la misma, lo cual efectuó mediante demanda interpuesta dentro del lapso de un año siguiente a dicha fecha, específicamente el 11 de febrero de 2009, verificándose que además la notificación de la demandada se practicó dentro del lapso legal correspondiente, folios 130, por lo que atendiendo a lo preceptuado en los artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta forzoso declarar que no operó la prescripción en el caso bajo estudio. ASÍ SE DECIDE.

Así por cuanto esta sentenciadora declaro sin lugar la prescripción opuesta , y por cuanto de las pruebas aportadas a los autos verifica esta sentenciadora revisadas todas las actas procesales (medios probatorios y alegatos de las partes) que conforman el presente asunto y atendiendo a los principios constitucionales que rigen nuestro proceso laboral, a fin de dictar el fallo correspondiente con arreglo a la pretensión deducida y a las defensas opuestas en la contestación de la demanda que la Juez Aquo actuó ajustado a derecho al momento de proferir su fallo hoy objeto a apelación en virtud que la parte demandada no logro desvirtuar los hechos alegados por la actora en su escrito libelar de conformidad con las reglas establecidas en la ley en relación a la distribución de la carga de la prueba; por lo que esta alzada, verificado como ha sido que no hubo violación al orden publico confirma la decisión dictada por el juzgado Primero de Primera instancia de juicio del trabajo, extensión Carúpano y en atención al principio de unidad del fallo pasa a reproducir los conceptos condenados, los cuales se calcularan por un experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación, y Ejecución así como los intereses de Prestaciones Sociales, intereses de mora e indexación cuyos honorarios estarán a cargo de ambas partes . Y ASI SE ESTABLECE

.
CONCEPTOS CONDENADOS
ARGELIS MARIA CRESPO
Tiempo de servicio: 20/04/2006 al 11/02/2009: 2 años, 09 meses y 21 días.
Motivo: Retiro Justificado.
Salario: Deberá el experto designado considerar como salario, el mínimo decreto por el Ejecutivo Nacional durante la vigencia de la relación laboral.

Prestación de antigüedad, antigüedad adicional e intereses (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo).

PRESTACION DE DE ANTIGUEDAD: La Antigüedad prevista en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se deberá calcular por el experto en base al salario integral el cual lo determinará adicionándole la incidencia de utilidades y bono vacacional teniendo en cuenta los salarios mínimos decretados por el ejecutivo nacional , así debe aclararse que la forma o método de cálculo utilizados en la presente de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo “..la prestación de Antigüedad, como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa , de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de esta Ley y de la reglamentación que deberá dictarse al efecto…(Cursivas de este Tribunal ) En consecuencia la operación matemática se realizará de la siguiente manera tomara en cuenta el salario normal diario, lo dividirá entre 30 días, se le sumó la incidencia de utilidades que es el resultado de dividir 15 días del salario normal devengado en el mes entre 360, se le adicionó la incidencia del bono vacacional que el primer año es el resultado de dividir 7 días de salario normal devengado en el mes entre 360, aumentándosele un día en los años siguientes .Para mejor ilustración cuadro demostrativo del cálculo de la antigüedad. En consecuencia se condena a la demandada a cancelar al actor ciento setenta y un (171) días por concepto de antigüedad los cuales se discriminan de la siguiente manera 45 días el primer año , 60 días el segundo año mas dos días adicionales y por los nueves meses de servicio laboraos en el ultimo año de la relación laboral dado a que laboro mas de seis mese en el ultimo año se calculan los 60 días mas cuatro días adicionales para mejor ilustración cuadro demostrativo :

Periodo Días adicionales
1 20-04-2006-al 20-04-2007 45
2 20-04-2007-al 20-04-2008 60 2
3 20-04-2008 al -11-02-2009 60 4

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La Antigüedad se calculó en base al salario integral devengado mes a mes , y en cuanto a los días adicionales establecidos en el segundo párrafo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, estos se calculan en base al salario promedio devengado en el año respectivo, por lo que se condena a la demandada a cancelar la cantidad que por este concepto arroje la experticia complementaria del fallo. Y ASI QUEDA ESTABLECIDO

Salarios Caídos, desde el 25 de Mayo de 2007 fecha en la cual fue notificada la demandada del procedimiento administrativo (folio 16 de la 1º pieza) hasta el 11 de febrero de 2009, fecha en la cual la trabajadora decide renunciar. Deberá ser calculado por el experto en base a los distintos salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional durante ese Período. Y ASI SE DECIDE.

De la Indemnización por despido, al tratarse de una Renuncia justificada, es procedente en derecho tal concepto, previsto en numeral 2 del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que le corresponde noventa (90) días, calculados con el salario mínimo Integral.

En relación al Indemnización Sustitutiva del Preaviso, al tratarse de una Renuncia justificado, es procedente el derecho de tal concepto, por lo que de conformidad con lo previsto en el literal d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que le corresponde sesenta (60) días, calculados con el salario Integral.

En cuanto a las vacaciones no disfrutadas y Bono Vacacional y días feriados, En tal sentido siendo los conceptos reclamados acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras, vacaciones no disfrutadas y feriados trabajados, la carga de la prueba corresponde al actor, y por cuanto el no logro demostrar que ciertamente trabajó todas las vacaciones reclamadas; en consecuencia no se condenan los mismos. Así se establece.

Vacaciones fraccionadas: Conforme a las pautas establecidas en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 12,75 días hábiles de vacaciones Fraccionadas, cuyo monto se determina con base en el último salario normal minimo devengado por el actor, siguiendo la reiterada jurisprudencia de esta Sala de Casación Social (vgr. Sentencia Nº 522 del 22 de abril de 2008, caso: Manuel Da Silva contra Autolavado El Diamante I, S.R.L.).
Bono vacacional fraccionado: Según lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal bonificación especial equivale a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año, hasta un máximo de 21 días, por lo que le corresponde a la actora por la fracción de 9 meses, 6,75 días. Y ASI SE ESTABLECE

Utilidades y Utilidades fraccionadas: De conformidad con lo establecido en el artículo 174, parágrafo primero, de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden quince (15) días por cada año, sobre el último salario normal correspondiente a cada período, desde 2006. Total 43,75 días. Y ASI SE ESTABLECE

Se condena a la demandada a pagar la cantidad que resulte por concepto de Fideicomiso cuyo cálculo será realizado por el experto que al efecto se nombre. Y ASI SE DECIDE

En cuanto a la reclamación por cesta ticket, se acuerda su pago en base al valor de la unidad tributaria al momento en que se verifique el cumplimiento, la media entre 0,25 y 0,50 del valor de la unidad tributaria, es decir 0,37 UT, por días laborables desde el 20-04-2006 hasta la fecha de terminación de la relación laboral 11-02-2009. Y ASI SE DECIDE.

ANTICIPO RECIBIDO: el experto designada descontar y tomar en consideración la cantidad de Bs. 853,33 recibido por la actora, como adelanto de prestaciones. Y ASI SE DECIDE.

DECISIÓN
Este Tribunal Primero Superior del Trabajo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: CONTRADICHO EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA PARTE DEMANDADA dados los privilegios y prerrogativas procesales de las cuales goza el ente demandado. SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el Aquo. TERCERO: se declara PARCIALMENTE LA DEMANDA, la demanda intentada por la ciudadana ARGELIS MARÍA CRESPO RIVERA, Venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 16.255.199 en contra de la FUNDACION ORQUESTA JUVENILES E INFANTILES ANTONIO JOSE DE SUCRE (FUNDESOES), creada por el ejecutivo del estado Sucre, mediante decreto Nº 1557 de fecha 23/12/96 y debidamente inscrita por ante el Registro Subalterno del Distrito Sucre del estado Sucre, en fecha 14/01/97, bajo el Nº 10, protocolo 1º, Tomo 3º, folios 124 al 126. CUARTO: Se condena a la demandada la FUNDACION ORQUESTA JUVENILES E INFANTILES ANTONIO JOSE DE SUCRE (FUNDESOES), a cancelar la demandante los siguientes conceptos: Antigüedad, Indemnización por despido, Indemnización Sustitutiva del Preaviso, Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionadas, utilidades y Cesta Ticket, tomando como salario base el establecido en la motiva del presente fallo. QUINTO: Fideicomiso o intereses sobre la antigüedad, de conformidad a lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, realizada por el experto, el cual deberá al efectuar el cálculo de dichos intereses, desde la fecha en que nace el derecho a la antigüedad en la relación laboral, hasta la fecha de terminación de la misma, el cual deberá considerar para ello, las tasas de interés publicadas por el Banco Central de Venezuela, a fin de que estas tasas se apliquen sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador por cada mes laborado.
SEXTO: Se ordena el pago de intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República y jurisprudencia de la Sala de Casación Social de nuestro máximo tribunal y en cuanto a la corrección monetaria, no se aplica a los entes públicos de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 1869 de fecha 15-10-07 y reiterada en sentencia Nº 2009-09-81 de fecha 10-12-09 SEPTIMO: En atención a lo establecido en el artículo 51 de la Ley de la Procuraduría del estado Sucre, no se condena en costas a la demandada. OCTAVO: Se ordena la notificación de la presente decisión al Procurador General del Estado Sucre. Líbrese oficio y acompáñese copia certificada del presente fallo. ASÍ SE DECIDE. NOVENO: REMITASE la presente causa en la oportunidad legal al Juzgado de origen.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN;

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en Cumaná, a los catorce (14) días del mes de Noviembre del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la federación.
LA JUEZ SUPERIOR

DRA. ANA DUBRASKA GARCÍA

LA SECRETARIA

Abg. YULIANNI SEIJAS

NOTA: En esta misma fecha previas las formalidades de Ley, se dictó y publicó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

Abg. YULIANNI SEIJAS