TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Corte de Apelaciones
SALA ÚNICA

Cumaná, 14 de Noviembre de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-R-2012-000244
ASUNTO : RP01-R-2012-000244

JUEZ PONENTE: ABG. MARITZA ESPINOZA BAPTISTA

Admitido como fue en su oportunidad, el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado SERGIO CAMACHO, actuando en este acto con el carácter de Defensor Privado, del ciudadano JESÚS MARÍA MARTÍNEZ ZORRILLA; en contra de la decisión dictada en fecha 11 de Agosto de 2012, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano; mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano antes mencionado por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 43, Tercer Aparte del de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de una adolescente, procede esta Corte de Apelaciones a resolver sobre su procedencia, estableciendo previamente las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

De la revisión del contenido del Recurso de Apelación interpuesto por el abogado SERGIO CAMACHO, se puede observar, que el mismo está fundamentado en los numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando lo siguiente:

“OMISSIS”

(…) “ En relación a la forma como ocurrió la aprehensión, considera la defensa, que en el presente caso no puede calificarse como flagrante la detención del ciudadano ampliamente señalado en el auto interlocutorio, donde se priva al imputado de su libertad ya que las circunstancias de modo, tiempo y lugar cuando es detenido en el sector de Guayacán invasión la esperanza primera calle, de Guiria, (sic) por lo que la representación Fiscal pidió la aprehensión en flagrancia de acuerdo al artículo 248, (sic) a lo cual la defensa técnica se opuso en la presentación de imputados, por no ser ajustada a derecho, y la misma fue declarada con lugar por el Juez, y pidió la aplicación del procedimiento Ordinario para concluir su investigación, por cuanto requiere practicar actuaciones para presentar acto conclusivo y siendo que el pedimento de procedimiento ordinario es incongruente con la detención en flagrancia, por cuanto la flagrancia implica que estén dados todos los elementos del delito, que exista un imputado y elementos de la responsabilidad de aquel (…) “

(…) “En consecuencia aún cuando la detención pareciese que se produjo bajo supuestos previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el imputado fue aprehendido en la dirección, ya antes identificada, no hubo testigos presénciales, o los investigadores no quisieron hacer el procedimiento ajustado a derecho por lo cual tuvo que haber sido declarada la nulidad solicitada por la defensa, por lo tanto el Ministerio Público debe determinar los elementos necesarios para presentar su acto conclusivo, y así presentar los elementos de convicción que harán la configuración del tipo penal invocado y los elementos que determinen la culpabilidad del imputado en los hechos expuestos (…)”

(…) “se puede afirmar ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que la detención de los imputados, no se ajusta a los parámetros de la aprehensión en flagrancia estatuida en la normativa del artículo 248 y 93 de la Ley Especial. En el sitio de los hechos existían suficientes testigos que pudiesen corroborar lo afirmado por los funcionarios policiales, y es bien sabido por los operadores de justicia que los dichos de los funcionarios policiales no representan prueba alguna y no pueden ser tomados en consideración para dictar una sentencia condenatoria (…)”

(…) “En el presente caso la impugnación objetiva va dirigida en este caso concreto a la manera tan alejada del derecho como el Juez Cuarto de Control le dio el tratamiento a la solicitud formulada por la Fiscal del Ministerio Público, ya que del análisis del caso, no se desprende ningún elemento de convicción que configuren el delitos (sic) señalado up – supra (sic) y peticionado por la Fiscalía y por otra parte la forma tan desproporcionada como el juez de Control actuó al momento de manejar los supuestos, cuando lo procedente era decretar la nulidad de las actuaciones por violación al debido proceso y decretar la libertad inmediata u otorgar una medida cautelar sustitutiva de libertad (…)”
(…) “El ciudadano Juez en su decisión de fecha 11 de AGOSTO se concreta a realizar una narrativa del acta suscrita por los funcionarios policiales al momento de la detención de mi defendido, pero no fundamenta la resolución, lo que crea una inmotivación de la Sentencia en dicha sentencia interlocutoria (sic) el elemento primordial es la narrativa faltando como parte esencial la MOTIVA, para finalizar con la disposición del fallo, pero no relaciona los elementos de convicción, para relacionarlos y adminicularlos y extraer de estos elementos en base al principio y las máximas de experiencias elementos que puedan culpar e inculpar a mi defendido

Ahora bien, de las actas procesales no se demuestra examen medico alguno que pueda determinar el tipo de lesión presentada por la adolescente y que pudiese presentar lesiones ni aporreos (moretones) externas, en Brazos, cara, Pezones, y áreas genital (sic) que pudieran determinar el tió de lesiones así como el tiempo de Curación de las mismas solamente la Ciudadana Juez se limito a darle Credibilidad a lo dicho por la madre y la adolescente. Y no tomo en cuanta los elementos fundamentales; de derecho por no existir en las actas los EXÁMENES MÉDICOS REALIZADOS POR LOS EXPERTOS FACULTADOS PARA TAL FIN. (…)”

(…) “Por lo que en atención a lo ampliamente expuesto y por todos los razonamientos antes alegado9s y amparados en lo dispuesto en el numerales (sic) 4 y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, estando dentro del lapso de ley establecido en el artículo 448 eiusdem (sic), esta defensa solicita respetuosamente, ciudadanas Jueza de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, ADMITAN el presente Recurso de Apelación y en consecuencia lo declaren CON LUGAR, anulando con ello el auto donde restringen de libertad a mi defendido (…)”

LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificada como fue el Representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano, este no dio contestación al Recurso de Apelación ejercido.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha 11 de Agosto de 2012, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”

(…) “Concluido el desarrollo de la audiencia para oír imputado: Oído lo alegado por el Ministerio publico, quien solicita la aplicación de una Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado JESÚS MARÍA MARTÍNEZ ZORRILLA, plenamente identificado en actas, de conformidad con el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, 251, ordinal 2 y 3, articulo 252 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado JESÚS MARÍA MARTÍNEZ ZORRILLA, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 43 segundo aparte de la Ley Orgánica contra la Violencia a la Mujer a una vida libre de Violencia en relación con el articulo 99 del Código Penal, en perjuicio de la victima la niña “OMISSIS”, así mismo oída la declaración del imputado y los alegatos esgrimidos por la defensa. Este Tribunal pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones: En el presente caso se evidencia que ciertamente pudiéramos estar en presencia de un hecho punible que merecen pena Privativa de Libertad como lo es el delito de VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 43 segundo aparte de la Ley Orgánica contra la Violencia a la Mujer a una vida libre de Violencia, en relación con el articulo 99 del Código Penal, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, ya que los hechos que lo configuran ocurrieron en fecha reciente 09-08-12. Así mismo existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano JESÚS MARÍA MARTÍNEZ ZORRILLA, ha podido tener participación en hecho punible antes señalado lo cual se evidencia de las Actas que conforman el presente asunto entre las que tenemos 1- Acta de Denuncia, rendida por la ciudadana Yuannis Maneiro, madre de la niña Fátima de Los Ángeles Maneiro, en fecha 09-08-12, por ante el CICPC subdelegación Guiria, quien narra las circunstancia de tiempo, lugar y modo, señalando que siendo aproximadamente la 09:00 de la mañana, cuando fui a mi casa, ubicada en El sector Guayacán, invasión la esperanza, primera calle, casa S/N, Guiria, Municipio Valdez del estado Sucre, me dirigí a la habitación de mi hija “OMISSIS”, y encontré a mi hija muy nerviosa, con ataques de rabia, luego observo gotas de semen en el piso del cuarto, y es cuando le pregunto a mi hija que está pasando y ella me dice llorando que un sujeto a quien llaman CHUA, entro en la casa y abuso sexualmente de ella, también mi hija me contó que en dos oportunidades este sujeto de nombre CHUA, ha ingresado a la casa en momentos que ella se encuentra sola y la amenaza de muerte y abusara sexualmente de ella, cursante al folio 01 y su vuelto y 2; 2.- Registro de cadena de cadena de custodia, de fecha 09-08-2012, suscrita por funcionarios del CICPC subdelegación Guiria, en la cual dejan constancia que colectaron una prenda de vestir para niña, de la denominada Blusa, color azul, sin talla ni marca aparente, cursante al folio 03; 3- Acta de entrevista, de la victima Fátima de Los Ángeles Maneiro, en fecha 09-08-12, por ante el CICPC subdelegación Guiria, quien narra circunstancia relativas a tiempo, lugar y modo, “resulta ser que el día de hoy 09/08/12, momentos que me encontraba sola en mi casa, donde entro un señor a quien conozco por el apodo de CHUA, quien al verme me pego contra la pared y me metió para mi cuarto, luego me dijo que no gritará, me quito la camisa y comenzó a chuparme los senos, después empezó a masturbarse delante de mi, cursante al folio 07 y su vuelto y 08. 04- Acta de Investigación, de fecha 09-08-12, suscrita por funcionarios del CICPC subdelegación Guiria, donde consta las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo se practico la detención del imputado, y una vez detenido fue identificaron plenamente practicando la inspección corporal de conformidad con el articulo 205 asimismo, lo trasladan al comando policial, dejando constancia de la realización de inspección técnica en el lugar del hecho donde no se encontró ningún elemento de interés criminalistico, solicitando los posibles registros del imputado de autos el cual fue informado que el mismo no presenta registro ni solicitudes por ante el sistema integrado de información policial (SIIPOL) folios 9 y su vuelto. 05- Inspección Técnica Nº 377, de fecha 09-08-2012, suscrita por funcionarios del CICPC subdelegación Guiria, en la cual dejan constancia que tratase de un sitio del suceso CERRADO, de temperatura ambiental fresca, iluminación natural , piso de cemento, paredes de bloques sin brisar, techo de laminas de zinc, todos estos aspectos correspondiente de dicho lugar a una vivienda del tipo casa, cursante al folio 10 y vuelto; 06- Experticia de Reconocimiento Técnico, de fecha 09-08-2012, suscrita por funcionarios del CICPC subdelegación Guiria, en la cual dejan constancia que lo incautado arrojo ser 1- A la prenda de vestir para niña, de la denominada (blusa) y 2- Una prenda de vestir para niña de la denominada (SHORT). Las mismas son remitida de departamento de Criminalística a fin de pedir experticia de barrido, hematica y seminal, cursante al folio 14 y su vuelto; 07- Memorando, de fecha 09-08-2012, suscrita por funcionarios del CICPC subdelegación Guiria, donde consta el que imputado no posee antecedentes penales, folio 16; 08- Memorandum Nº 9700-184-1940, de fecha 09/08/12, suscrita por funcionarios del CICPC subdelegación Guiria, donde se solicita experticia barrido HEMATICO Y SEMINAL, tanto donde se anexa una (01) prenda de vestir para niña, de la denominada (blusa) y Una (01) prenda de vestir para niña de la denominada (SHORT), cursante al folio 20. Ahora bien, considera quien aquí decide, que ciertamente nos encontramos ante la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 43 segundo aparte de la Ley Orgánica contra la Violencia a la Mujer a una vida libre de Violencia en relación con el articulo 99 del Código Penal, en perjuicio de la victima la niña “OMISSIS” y considerando que el mismo prevé una pena entre 15 a 20 anos de prisión y la victima es una niña de 13 años de edad, se considera que se encuentra configurado por las actas procesales, el ordinal 1, 2 y 3 del referido articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer, por la magnitud de hecho se encuentra configurado. Así mismo configurado el peligro de obstaculización, por cuanto el mismo pudiere influir en la victima y poner en peligro la investigación y la justicia, por lo que por lo que considera procedente este Tribunal en el presente caso ajustada la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público y en consecuencia se decreta Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en el articulo 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, 251, ordinal 2 y 3, por la pena que podría llegarse a imponer y por la magnitud del daño causado, ya que nos encontramos con una victima de 13 anos de edad, 252 ordinal 2, lo que podría poner en peligro la verdad y en virtud de que la victima vive cerca del imputado. Se Califica la flagrancia de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. se ordena se ventile la investigación de conformidad con el articulo 93 de la Ley especial. En consecuencia se desestima la solicitud de la defensa por los argumentos esgrimidos, y en consecuencia se acuerda como sitio de reclusión la Comandancia de Policía, por cuanto se debe proteger su integridad física por cuanto estamos en presencia de delitos. Y Así se decide. DISPOSITIVA: Por todos los razonamientos de Hecho y de Derecho anteriormente expuesto, Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre Extensión Carúpano, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA: MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano: JESÚS MARÍA MARTÍNEZ ZORRILLA, Venezolano, natural Carúpano, Municipio Bermúdez del Estado Sucre, soltero, mayor de edad, de 34 años, titular de la Cédula de Identidad número V.- 14.579.516, albañiles, nacido en fecha 22-08-1.977, hijo de: Luís Felipe Zorrilla y Vestalia Martínez, domiciliado en Sector Guayacán, Cuarta Calle, casa 176, Guiria, Municipio Valdez, del Estado Sucre; por estar incurso presuntamente en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 43 segundo aparte de la Ley Orgánica contra la Violencia a la Mujer a una vida libre de Violencia en relación con el articulo 99 del Código Penal, en perjuicio de la victima la niña “OMISSIS”, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 250, numerales 1, 2 y 3, 251, ordinal 2 y 3, y 252 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Se Califica la flagrancia de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena se ventile la investigación de conformidad con el articulo 93 de la Ley especial (…)”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leído y analizado el escrito contentivo del Recurso de Apelación interpuesto, la Sentencia Recurrida y las actas de investigación, para decidir este Tribunal de Alzada, observa:

El Recurso de Apelación lo fundamenta, básicamente el Apelante en que la Juez A Quo, dictó medida privativa de libertad al ciudadano JESÚS MARIA ZORRRILLA MARTINEZ, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 43 segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las mujeres a Una Vida libre de Violencia, en relación con el articulo 99 del Código Penal, en perjuicio de la victima una adolescente cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por considerar el recurrente que esta Decisión judicial es contraria a derecho y le causa un gravamen irreparable al imputado bajo el fundamento legal establecido en el artículo 447, numerales 4 y 5; sin embargo no señala el por qué? tal decisión le causa un gravamen irreparable.

En cuanto a lo alegado por el recurrente, en lo que se refiere a que no hubo flagrancia en el presente caso, ya que según la forma como ocurrió la aprehensión de su patrocinado no puede calificarse como flagrante; alegando además que la solicitud del Fiscal del Ministerio Público de la aplicación del procedimiento ordinarios es incongruente con la detención en flagrancia, ya que según su criterio se debe aplicar el procedimiento abreviado, precisa esta Corte de Apelaciones en primer lugar; que la flagrancia se encuentra perfectamente definida y reglamentada en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por tratarse el delito imputado, al de Violencia Sexual Continuada, tipificado en el artículo 43, Tercer Aparte ejusdem, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal; en segundo lugar, respecto a la aplicación del procedimiento abreviado u ordinario los artículos 372, 373 y 375 regulan la aplicación de uno u otro procedimiento.

En este orden de ideas considera esta Instancia Superior citar el contenido de la normativa la normativa antes señaladas las cuales preceptúan lo siguiente:

Articulo 248. “Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquél por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. (Resaltado Nuestro)

En este caso, cualquiera autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión…”

Artículo 93. Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acabe de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor….

…Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior.

El Ministerio Público, en un término que no excederá de las cuarenta y ocho horas contadas a partir de la aprehensión del presunto agresor, lo deberá presentar ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, el cual, en audiencia con las partes y la víctima, si ésta estuviere presente, resolverá si mantiene la privación de libertad o la sustituye por otra menos gravosa…

Artículo 372. El Ministerio Público podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado previsto en este Título, en los casos siguientes:

1. Cuando se trate de delitos flagrantes, cualquiera que sea la pena asignada al delito.

2. Cuando se trate de delitos con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años en su límite máximo;

3. Cuando se trate de delitos que no ameriten pena privativa de libertad. (Resaltado Nuestro).

Artículo 373. “El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida…

…El juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

Si el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.

En este caso, el fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.

En caso contrario, el juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto. (Resaltado Nuestro).

Artículo 375. En el caso previsto en los ordinales 2 y 3 del artículo 372, dentro de los quince días siguientes al primer acto de procedimiento, el Ministerio Público podrá solicitar ante el juez o Jueza de control la aplicación del procedimiento abreviado.

Si el juez o Jueza decreta la aplicación del procedimiento abreviado, procederá conforme a lo previsto en el artículo anterior. El juicio seguirá ante el Tribunal Unipersonal.

Si el juez o Jueza no admite la aplicación del procedimiento abreviado, se seguirán las disposiciones del procedimiento ordinario. (Resaltado Nuestro).

Como complemento de lo anterior, considera esta alzada citar el criterio sostenido, por la Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Gladis María Gutiérrez Alvarado, N° 150, de fecha 25-02-2011, que en torno a flagrancia refiere:
“OMISSIS”
El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia…

Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).

En tal virtud, en atención al criterio antes expuesto, queda perfectamente delimitado lo que debe entenderse por delito flagrante y por aprehensión en flagrancia, quedando evidenciado de las actuaciones que conforman el presente Asunto y de manera específica del Acta de Denuncia de la progenitora de la víctima, (Folio 3), cuya identidad se omite por ser adolescente, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; así como del Acta de Entrevista rendida por la víctima (Folio 10); que se dio cumplimiento a la exigencias que contiene el precitado artículo 93 de la Ley Especial en comento, ya que la denuncia fu presentada y la entrevista fue rendida dentro del lapso de 24 horas siguientes a la ocurrencia del último hecho; y del Acta de Investigación Penal donde constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar donde fue aprehendido el imputado, se evidencia que la detención del imputado se produjo dentro del lapso de 12 horas, una vez ocurrido el último de los hechos; lo que significa que la detención se produjo en flagrancia, a la luz del precitado artículo 93, al ser detenido el imputado a poco de cometer el hecho cerca del lugar donde ocurrió el mismo, lo que además constituye de acuerdo al criterio de la Sala Constitucional supra citado, “la ejemplificación más clásica de la flagrancia, cuando la aprehensión del sospechoso se produce a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió”.

En este sentido se resalta que dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos y la aprehensión del imputado, se configuran entonces los supuesto de la flagrancia definidos en el artículo 93, en su encabezamiento y Segundo Aparte, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, al establecer:

“Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse…

Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público…”

En este orden de ideas, también se debe acotar que si bien, el artículo 372, le concede facultad al Ministerio Público para proponer la aplicación del procedimiento abreviado cuando se esté en presencia de delitos flagrantes, cualquiera que sea la pena asignada al delito; también de los artículos 373 Y 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se infiere que tiene la representación Fiscal, la posibilidad de solicitar además, la aplicación del procedimiento ordinario. Igualmente, vale acotar que una vez solicitado por el Ministerio Público, la aplicación del procedimiento abreviado, le corresponderá al Juez de Control decretarlo; o en caso contrario ordenará la aplicación del procedimiento ordinario.

En este sentido, resalta este Tribunal de Alzada que el hecho de que el imputado haya sido aprehendido en flagrancia y no se haya optado por continuar el proceso por el procedimiento abreviado, sino por el ordinario, no debe entenderse que éste sea éste incongruente con la aprehensión en flagrancia, como así lo señala el recurrente, en le caso de marras; pues como bien quedó Claramente establecido con el análisis de los artículos 372, 373 y 375 del Código Orgánico Procesal Penal, aún cuando la aprehensión ocurra en flagrancia, puede perfectamente continuar el proceso por cualquiera de los procedimientos antes señalados; es decir, por el abreviado o por el ordinario.

Así también, reitera este Tribunal Colegiado, el criterio que ha venido sosteniendo respecto a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en cuanto a que debe el Juez apreciar los hechos a través de los elementos de convicción presentados en autos, para decretar tal medida en contra de los imputados, tomando en consideración los supuestos contenidos en los tres numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, analizando a la vez, la presunción del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, conforme a lo establecido en los artículos 251, numerales 2 y 3 y 252, numeral 2.

En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal exige de acuerdo al contenido de la norma precitada contenida en el artículo 250, que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Aunado a esto, reitera esta Corte de Apelaciones que se debe acudir a los criterios orientadores vinculados al numeral 3 de la citada disposición (Artículo 250), contenidos en los artículos 251 y 252 ejusdem; es decir, que a los efectos de considerar los elementos de convicción para el decreto judicial de la medida Privativa de Libertad, se tomarán en cuenta, las presunciones de peligro de fuga y de obstaculización para la averiguación de la verdad; y en lo que concierne al peligro de fuga, principalmente se debe valorar la cuantía de la pena que podría llegar a imponerse, de resultar una sentencia condenatoria y la gravedad del hecho punible en cuestión, conforme a las previsiones del artículo 251, numerales 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal; y en cuanto al peligro de obstaculización, se debe tomar en cuenta la conducta del imputado, cuando éste pudiere influir negativamente, en el proceso, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 252, numeral 2, ejusdem.

Como sustento de lo anterior, cita este Tribunal de Alzada, la Sentencia de la Sala Constitucional N° 136, de fecha 06/02/07que prevé:

“…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…”

Igualmente, es oportuno aclarar, que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija PLENA PRUEBA, pues lo que se persigue, es establecer el convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

También, debe acotar este Tribunal de Alzada, que si bien, la Constitución, como el Código Orgánico Procesal penal, son garantistas del juzgamiento en libertad y de la presunción de inocencia, la medida judicial de privación de libertad, impuesta al imputado no implica violación al principio de presunción de inocencia, ello por cuanto, dicha detención no puede verse como una pena, ya que el mismo estado de inocencia así lo prohíbe, antes de llegarse a cualquier fallo o sentencia condenatoria. Es así como sabemos que en nuestro actual proceso penal, la privación judicial preventiva de libertad es utilizado, ciertamente como un remedio extremo, tendiente a asegurar los fines estrictamente de orden procesal, sin que ello implique de modo alguno que la persona ha de ser vista como culpable.

En refuerzo de lo anterior, cabe citar lo expresado por César Becaría, en su obra “DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS”:

OMISSIS:
“El rigor de la cárcel es pues, la simple custodia de un ciudadano, hasta que se le juzgue culpable; y esa custodia, siendo esencialmente penosa debe durar el menor tiempo posible, y ser lo menos dura posible…el rigor de la cárcel (prisión preventiva) no puede ser más que el necesario o para impedir la fuga o para que no se oculten las pruebas de los delitos”.

De allí que obviamente la prisión preventiva lejos de conculcar el principio de inocencia, trata de asegurar la presencia del inculpado en el proceso penal, así como el garantizar la averiguación debida de los hechos, ajustado por supuesto al principio de la proporcionalidad.

Este Tribunal Colegiado advierte que debe el Juez en la imposición de la Medida Privativa de Libertad apreciar la confirmación de los hechos a través de los elementos de convicción presentados en autos, en virtud de que cuando se expresa que el Juez a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado, cuando concurran todos los supuestos expresados en los tres numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, le está dando ese carácter apreciativo; por consiguiente, procederá a la imposición de la privación de libertad porque así mismo, ha corroborado que existe peligro de fuga o de obstaculización del proceso, como bien ya se señaló anteriormente.

Esto significa, que el Juez de la fase de investigación tiene la discrecionalidad para presumir si existe el peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos.

De tal manera pues, que en el caso de marras, el A Quo, consideró en su decisión que de acuerdo a los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previsto en el artículo 43; Segundo Aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 99 del Código Penal, cuya acción no está evidentemente prescrita, ya que los hechos que lo configuran ocurrieron en fecha reciente; así como también que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano JESÚS MARÍA MARTÍNEZ ZORRILLA, es el autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le imputa, fundamentando el decreto de la medida aplicada, en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, dentro de los que se destacan: 1.) el Acta de Denuncia de fecha 09 de 4 Agosto del año 2012, suscrita por Funcionario de Cuerpo de investigación Policiales y Criminalísticas de la Ciudad de Guiria, presentada por la progenitora de la víctima; 2.) Acta de Entrevista de fecha 09 de 4 Agosto del año 2012, Realizada a la victima, cuya identidad se omite por ser adolescente, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; 3.) Registro de Cadena de Custodia, de una prenda de vestir para niña colectada; 4.) Acta de Investigación Penal, suscrita por Funcionario de Cuerpo de investigación Policiales y Criminalísticas de la Ciudad de Guiria de fecha 09 de 4 Agosto del año 2012, donde constan las circunstancias de modo tiempo y lugar de la aprehensión del imputado apodado “CHUA”, referida ut supra; y 5.) Inspección Técnica N° 377 de fecha 09-08-2012, practicada al sitio del suceso; 6.) Experticia de Reconocimiento Técnico de fecha 09-08-2012, suscrita por Funcionario de Cuerpo de investigación Policiales y Criminalísticas, Delegación Guirira, en la cual se deja constancia que se incautó un aprenda de vestir para niña de la denominada Short; entre otros.

De todo lo antes expuesto, se deduce la existencia de suficientes elementos de convicción en los cuales el Tribunal del Control, basó su análisis para considerar que el imputado de autos es presuntamente autor o partícipe del hecho investigado, quedando plasmado en el fallo recurrido, que está comprometida la responsabilidad penal de los mismos, así como el peligro de fuga, por la pena que pudiera llegar a imponérsele, la cual oscila entre 15 y 20 años de edad, y por la magnitud del daño causado, por tener la víctima 13 años de edad; así como el peligro de obstaculización por cuanto pudiera influir en la víctima y poner en peligro la investigación y la justicia, en base a las actas y a todos los elementos que fueron apreciados por el Juzgador, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesa hoy sobre el procesado de autos, por la presunta comisión de el delito de VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, en consecuencia desestimó la solicitud de la defensa de otorgar una Medida Cautelar a favor de su patrocinado.

En atención a todo lo antes argumentado, Concluye esta Corte de Apelaciones que no le asiste la razón al Recurrente; en consecuencia, se debe declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado y CONFIRMAR el Fallo recurrido; Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado SERGIO CAMACHO, Defensor Privado, del ciudadano JESÚS MARÍA MARTÍNEZ ZORRILLA; en contra de la decisión dictada en fecha 11 de Agosto de 2012, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano; mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano antes mencionado por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 43, Tercer Aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de una adolescente de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de una niña. SEGUNDO: SE CONFIRMA Decisión Recurrida.

Publíquese, Regístrese y Remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de Origen, a quien se le instruye notificar a las partes.

La Jueza Presidenta (Ponente)

ABG. MARITZA ESPINOZA BAPTISTA

La Jueza Superior

ABG. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
La Jueza Superior

ABG. CARMEN SUSANA ALCALÁ

La Secretaria

ABG. MILAGROS DEL VALLE RAMIREZ MOLINA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

La Secretaria

ABG. MILAGROS DEL VALLE RAMIREZ MOLINA