REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal - Cumaná SALA ÚNICA Cumaná, 18 de Mayo de 2012 202º y 153º ASUNTO: RP01-R-2012-000007 JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado CRUZ MARCEL CARABALLO ESPAÑOL, Defensor Público Segundo Suplente en representación del ciudadano GEISER ALEJANDRO FIGUERAS CARDONA, contra decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 11 de Enero de 2012, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la comisión del delito de HURTO, en perjuicio de ARMANDO JOSÉ VELÁSQUEZ PINO, esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo, de la manera siguiente: ALEGATOS DEL RECURRENTE El abogado CRUZ MARCEL CARABALLO ESPAÑOL, Defensor Público Segundo Suplente en representación del ciudadano GEISER ALEJANDRO FIGUERAS CARDONA, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente: “OMISSIS”: …hago constar los particulares siguientes: A tal efecto es necesario señalar los tres (03) supuestos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal, deben ser concurrentes para que proceda la medida privativa de libertad. PRIMERO: El numeral 2 del referido artículo establece: 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible. La referida norma establece que los elementos de convicción deben ser suficientes para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible, en el caso que nos ocupa es necesario señalar que los elementos de convicción estimados por parte del tribunal como suficientes para llenar el requisito establecido en el numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no son suficientes en razón de las siguientes consideraciones: La víctima denuncio a mi representado de beberle (sic) hurtado 400 bolívares, mientras lo ayudo a hacer una operación en un cajero electrónico del Banco de Venezuela, sin embargo, cuando la victima narra los hechos al igual que los testigos que estaban con el allí mientras usaba el cajero electrónico, la única conducta que señalan de mi representado es que el ayudo al ciudadano CRUZ BENICIO RAMOS MARTÍNEZ a sacar dinero por el cajero electrónico y efectivamente saco 100 bolívares y no vio, ni señalo que mi representado lo haya hurtado, luego es que el ciudadano ARMANDO JOSÉ VELÁSQUEZ PINO, va a realizar un retiro por el cajero automático y en el primer intento el cajero, no le dio dinero, por lo que mi representado le ofreció ayuda y tampoco pudo sacar dinero. Luego de que el cajero no le dio dinero la victima se fue a consultar en el banco, porque no le había dado dinero el cajero, y mientras iba es que pasa un motorizado que no se identifico y grito que mi defendido había robado a la victima y son esos motivos por los cuales la victima denuncia a mi representado y lo capturan, pero ante tales hechos ocurridos hay que hacer las siguientes consideraciones: La victima no tiene conocimiento si efectivamente mi representado lo hurto, por cuanto al terminar la operación que intento realizar en el Banco de Venezuela, se retiro sin decir nada, es decir que no vio a mi representado tomando su dinero o intercambiando las tarjetas con las que intentaba sacar dinero, tampoco vio al go irregular por sino lo hubiere dicho de una vez o hubiese actuado con su compañero que también es militar y hubiesen detenido a mi defendido y no lo hicieron. Esa persona supuesta que dijo desde una moto que mi defendido se la pasaba robando a la gente en los cajeros no se presento a poner denuncia o a que se le tomara acta de entrevista a los fines de corroborar los dicho por su persona, es decir que tal declaración no puede ser un elemento de convicción. También es necesario señalar que cuando mi representado fue detenido no se le incauto el dinero que señala de haber hurtado y la tarjeta que se le encontró no es la de la victima por(sic) en las actas consta la numeración de cada tarjeta, y no puede decirse que el dinero lo transfirió a otra cuenta porque la victima estaba haciendo la transacción bancaria en un cajero del banco de Venezuela y tales cajeros no tienen la opción de hacer transferencias bancarias. Motivos estos que demuestran que en el presente caso no esta configurado el supuesto del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: El numeral tercero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece: 3.- Una Presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Tal como lo señala el referido numeral hay que analizar las circunstancias del caso en particular y en el presente caso tenemos que el delito imputado tiene una pena de dos 02 a seis 06 años de prisión, es decir que el termino medio de la pena a imponer por el delito imputado es de cuatro 04 años y en ese sentido no hay una presunción directa del peligro de fuga, por lo que en este caso a los fines de decidir sobre el peligro de fuga se deberá tener en cuenta especialmente las circunstancias del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal,… Tal como lo dice el encabezado del artículo deberán considerarse todas las circunstancias del artículo 251 ejusdem y no una sola y de forma aislada, es decir el peligro de fuga se determina analizadas todas…como en efecto se hacen a continuación: 1.- Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. De los datos aportados por mi representado y por el hecho de tener como defensa técnica a la Defensa Pública se desprende que es de escasos recursos y no tiene facilidad para salir del país o permanecer oculto. 2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso. La pena que podría llegar a imponerse es de cuatro 4 años en su termino medio es decir es baja en consideración con el común de los delitos y no excede de 10 años en su limite máximo como para presumir peligro de fuga. 3. La magnitud del daño causado. No hay gran magnitud en el daño que se causa o que se pudo haber causado porque la victima señala que le faltaban eran 400 bolívares en su cuenta. 4.-El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. El Ministerio Público no incorporo elemento probatorio que demostrara una mala conducta o falta de sometimiento de mi representado a procesos anteriores y en tal sentido se debe considerar la circunstancia que lo favorezca que es el que en caso de haber tenido algún proceso mostró su voluntad de someterse, porque de lo contrario tendría alguna orden de captura. 5.- La conducta predelictual del imputado o imputada. La juzgadora dio por probado que mi representado tenía una conducta predelictual, sin embargo lo que incorporó el Ministerio Público fueron registros policiales, no antecedentes penales o copias certificadas de algún proceso que se le siga a mi representado, sin embargo aunque fuese cierto que mi representado tiene conducta predelictual, estaríamos en el caso de que solo encuadra dentro de una de las otras 4 circunstancias a valorar y el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal es claro cuando indica tener en cuenta las siguientes circunstancias, es decir habla en plural, señalando que no basta una, sino hay que valorarlas las cinco 5, de las cuales 4, señalan que mi representado no se fugara del proceso. Motivos los antes señalados por los que considera la defensa que no esta acreditado el numeral tercero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Razones estas por las cuales solicito que se anule la decisión tomada por el tribunal en donde decreta la Medida Privativa de Libertad en contra de mi representado GEISER ALEJANDRO FIGUERAS CARDONA y decrete a su favor una de las medidas cautelares contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo someta al proceso y al mismo tiempo le permita ser juzgado en libertad. Por las razones antes expuestas, solicito se admita el presente recurso de Apelación por no ser contrario a derecho y haberse presentado en forma oportuna y debidamente fundamentado y motivado, y consecuentemente sea declarada con lugar revocándose la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control en fecha 11 de enero de 2012 en la cual decretó la privación judicial Preventiva de Libertad al ciudadano GEISER ALEJANDRO FIGUERAS CARDONA, y se decrete su libertad, por no estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA CONTESTACIÓN FISCAL Emplazado como fue el Fiscal Primero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, este NO DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 11-01-2012, el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone: “OMISSIS”: “…Seguidamente el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal de Cumaná del Estado Sucre, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: Presentada como ha sido la solicitud del Fiscal del Ministerio Público y escuchados los alegatos de la defensa, este Tribunal observa que debe esta Juzgadora, verificar si en el presente caso se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida Privativa De Libertad y a tal efecto observa: infiere la norma, que para la procedencia de una medida de esta naturaleza, debe acreditarse en autos de manera concurrente la existencia de los supuestos legales siguientes: 1) La comisión de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita. Primer supuesto, que se encuentra cumplido en el caso de marras, tomando en cuenta, que los hechos que son sometidos a la consideración de este Tribunal, son constitutivos del delito de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Sobre Delitos Informáticos, en perjuicio de ARMANDO JOSE VELASQUEZ PINO como ya quedo establecido; el cual, por haber ocurrido los hechos en fecha 09/01/2012 entra prescrito. 2) Que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, haya sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. Segundo supuesto que a criterio de esta Juzgadora se encuentra cumplido, tal como se evidencia de los elementos de convicción que cursan en autos y que a continuación se describen: Al folio 2 y su vuelto cursa acta policial de fecha 09/01/2012 suscrita por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre donde deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo detención del imputado de autos. Al folio 3 y su vuelto, riela acta de denuncia interpuesta por el ciudadano ARMANDO JOSE VASQUEZ PINO víctima en la presente causa. Al folio 4 y su vuelto cursa acta de entrevista rendida por la ciudadana IRAIMA JOSEFINA PINO testigo presencial del procedimiento. Al folio 5 y su vuelto cursa acta de entrevista rendida por el ciudadano CRUZ BENICIO RAMOS MARTINEZ testigo presencial del procedimiento. Al folio 8 y su vuelto, riela registro de cadena de custodia de evidencias físicas. Al folio 11, cursa acta de investigación penal de fecha 10/01/2012 suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas donde dejan constancia de la recepción de las actuaciones así como del imputado de autos. Al folio 12 cursa oficio N° 9700-174-SDC-0059 de fecha 10/01/2012 suscrito por funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas donde deja constancia que el imputado de auto presenta varios registro policiales por delitos contra la propiedad y contemplados en la ley de drogas. Al folio 13 y su vuelto, riela experticia de reconocimiento legal N° 0012 de fecha 10/01/2012 suscrita por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas practicada al objeto incautado en el procedimiento. En cuanto al último de los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se verifica con el memorando cursante al folio 12 en el cual se señala que el imputado de autos tiene cuatro registros policiales por delitos contra la propiedad tales como hurto y robo, y uno previsto en la ley de drogas, la circunstancia prevista en el numeral 5 del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por que lo pese a que el delito imputado tiene una pena menor a los 10 años considera esta juzgadora que se encuentra acreditado lo señalado en este numeral. Es por todo lo antes expuesto, que este Tribunal desestima lo solicitado por la defensa pública y en consecuencia se declara sin lugar la petición de otorgar la imposición de una medida menos gravosa. En razón de lo antes expuesto, este Tribunal considera que se encuentra ajustada a derecho la solicitud fiscal de imponer en contra del imputado de autos, la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide. Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Quinto de Control, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara con lugar la solicitud fiscal y DECRETA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano GEISER ALEJANDRO FIGUERAS CARDONA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-17.213.621, nacido en fecha 05/06/1984, de 28 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, hijo de Grimaldo Alejandro Figuera y Maria Elena Cardona, residenciado en Urbanización La Trinidad, Calle Principal, Casa N° 41, Cumana, Estado Sucre, por la presunta comisión del delito de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Sobre Delitos Informáticos, en perjuicio de ARMANDO JOSE VELASQUEZ PINO. Se ordena la reclusión del imputado de autos en la Comandancia de Policía del Estado Sucre… CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Leído y analizado el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, y con él el contenido de las actas procesales; para decidir, esta Alzada hace previamente las consideraciones siguientes: Nos encontramos con una precalificación jurídica un tanto novedosa, (el hurto a través de la Informática), aún cuando la ley que recoge los delitos de informática se remonta al año 2001; por cuanto se han venido abriendo de manera paulatina las puertas de cada día intentar ponerse en práctica una serie de actos o artimañas que pudieren llegar a subsumirse en las conductas desplegadas para poder considerarse bajo las premisas de este tipo de acción, (Delitos Informáticos) sin que ello obste para considerarse que estamos en presencia de la comisión efectiva de uno de estos delitos; más cuando nos encontramos en la etapa inicial de la investigación penal, en la cual se trabaja la figura de la presunción, de la sospecha. A manera ilustrativa, hemos de iniciar nuestra decisión tomando en cuenta, y explanando, algunas consideraciones sencillas respecto al delito de informática. Así tenemos: Existen unas notas nuevas dentro del derecho penal actual que no pueden dejar de tratarse, si se quiere realizar un estudio sistemático y global del problema del delito informático, situado en el actual contexto de la dogmática penal y también de la política criminal. Es así como se considera que a la dogmática penal le corresponde la tarea de conocer el sentido de los preceptos jurídico-penales positivos y desenvolver su contenido sistemático; mientras que a la política criminal le corresponde trazar a grandes rasgos las orientaciones que deberá tomar el sistema penal, tanto en abstracto como en su aplicación práctica; dirigiéndose a los diversos operadores del mismo. Vemos entonces cómo, la informática, ha venido tomando un papel preponderante e importante porque ofrece la posibilidad de chequear y analizar los cientos de miles de operaciones diarias que se realizan a través de los mercados financieros por medio de patrones determinados. Al respecto, considera esta Alzada, de suma importancia, el examen de la precalificación jurídica dada a la presunta acción desplegada por quien en autos se señala como imputado, y que el recurrente argumenta en su escrito defensivo no existen elementos de convicción que lo señalen como autor de la comisión del delito que se le pretende imputar. Así tenemos que, el artículo 13 de la Ley Especial contra los Delitos de Informática, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 13. Hurto. Quien a través del uso de tecnología de información, acceda, intercepte, interfiera, manipule o use de cualquier forma un sistema o medio de comunicación para apoderarse de bienes o valores tangibles o intangibles de carácter patrimonial sustrayéndolos a su tenedor, con el fín de procurarse un provecho económico para sí o para otro, será sancionado con prisión de dos a seis años y multa de doscientas a seiscientas unidades tributarias.” Debemos iniciar su análisis señalando, que nuestro derecho penal actual há de realizar un estudio sistemático y global del problema de la delincuencia informática, la cual cada día ha ido e irá adquiriendo mayor auge, y para ella la dogmática penal y a la política criminal le han de corresponder trazar las orientaciones a seguir por el sistema para su aplicación práctica; y ello há de alcanzarse, por supuesto, con una reforma de la Ley. Existen diversas clasificaciones de modalidades delictivas relacionadas con la informática; desde delitos contra el patrimonio, la intimidad, la seguridad pública y las comunicaciones; hasta las falsificaciones informáticas y los contenidos ilegales en Internet; para mencionar solo algunas. En el presente caso en particular, se nos presenta esta causa que, consideramos nos trae dificultades para su investigación; dada su naturaleza novedosa, aunque no por ello obstaculiza su análisis en cuanto al apoderamiento ardidoso, por parte del sujeto activo, de la tarjeta y clave bancaria y la posterior extracción de dinero del cajero automático. Esta maniobra está dividida en dos etapas: la primera consiste en colocar un cuerpo extraño ( denominado pescador o anzuelo) en la ranura de los cajeros automáticos de los bancos donde se introduce la tarjeta personal, para que la misma no ingrese para su lectura magnética. Posteriormente; como segundo paso, el usuario es abordado por el imputado, quien mediante el ardid de haber colocado otro cartel con determinada información, real o falsa, toma conocimiento de la clave personal. Cuando el usuario se retira con la creencia de que su tarjeta ha sido retenida o no ha suministrado dinero, el imputado la usa para extraer los fondos. Es así como el ardid utilizado, (distractivo) es el medio comisivo del hurto, en el cual el despojo del dinero se hace sin el consentimiento de la víctima. Ha de tenerse presente, que en este tipo de delitos, la clave y llave son sinónimos; de allí que, materia de informática, la tarjeta magnética, que es ya una “llave” la tecnología bancaria, no la consideró suficiente para proteger los bienes de sus clientes, tuvo que acompañarla de una clave para que en conjunto accedieran a funciones más delicadas; y aún hoy día ha sido sustituida por tarjetas con “chip”; como en el presente caso, se observa fue el instrumento empleado por la persona imputada de autos. En estos casos que se presentan, como el que nos ocupa, obviamente el ardid consistió en la alteración de los registros informáticos; tal como se desprende de la declaración rendida por la víctima, así como de las entrevistas rendidas por los ciudadanos Irama Josefina Pino y Cruz Benicio Ramos Martínez, en relación a cómo se sucedieron los hechos. De allí que, al analizar los delitos informáticos, la clasificación del hurto, como lo señala el artículo 13 arriba trascrito, conlleva la utilización de otra tarjeta en el cajero automático, para poder así apoderarse del dinero sin el consentimiento de su dueño. De allí la importancia del análisis del iter criminis , cual es la falsificación de una orden interna modificada del número de cuenta y con ello la alteración de los registros de la red de computadoras del banco; lo cual ha de ser realizado de manera acuciosa, en detalle y con pleno conocimiento de la materia por los órganos de investigación encargados de ella. De allí que, se puede leer del contenido del Acta Policial de fecha 09 de enero de 2012, que al momento de ser detenido el presunto imputado de autos, GEISER ALEJANDRO FIGUERAS CARDONA, le es encontrada, como consecuencia de la revisión corporal a la que se le sometió por los funcionarios policiales actuantes, bajo el amparo de los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, en el bolsillo delantero de su pantalón, una tarjeta de color azul con inscripción MERCANTIL . Aún cuando, ciertamente, la Jueza A Quo actuante para el momento de dictarse la decisión recurrida, no entró a analizar en detalle las circunstancias relacionadas con la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público; no es menos cierto que sí procedió a analizar la existencia o no de los requisitos exigidos por el legislador penal para hacer procedente el decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos; estableciéndose su procedencia; ello, por cuanto no se puede olvidar y desconocer que en esta primera etapa del proceso penal, cuál es la fase de investigación, donde se requiere la presunción de que determinada persona pueda ser el autor o participe de un hecho delictual, bastan determinadas circunstancias que hagan presumir su participación, sea como autor, o cómplice. Es decir; no se requiere ni exige la certeza de su participación, como lo afirma le recurrente de autos en su escrito recursivo; pero sí que esa sospecha, concomitante con otros indicios o presunciones, se dirija hacia un determinado hecho que lo involucre de alguna manera. En lo que respecta al peligro de fuga, podemos leer claramente cómo el legislador señala unas determinadas circunstancias que se tendrán en cuenta para presumir la existencia del peligro de fuga. Así, leemos que para ello, la Jueza A Quo tomó en cuenta y consideración la conducta predelictual del imputado de autos de acuerdo al folio 53 de las actuaciones del asunto Principal N° RP01-R-2012-000045, presentó cuatro Registros Policiales (ver folios 44 y 45); es decir, la contenida en el numeral 5 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para de esa manera, considerando la existencia de los requisitos 1 y 2 del prenombrado artículo, decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad. Es así como, con fundamento en las consideraciones que han quedado plasmadas en el contenido de la presente decisión, este Tribunal Colegiado considera que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho; por lo tanto, el recurso interpuesto por el Defensor Público Penal del imputado, y há de ser declarado SIN LUGAR, y en consecuencia el resultado no es otro que el CONFIRMAR la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE. D E C I S I Ó N Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado CRUZ MARCEL CARABALLO ESPAÑOL, Defensor Público Segundo Suplente en representación del ciudadano GEISER ALEJANDRO FIGUERAS CARDONA, contra decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 11 de Enero de 2012, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la comisión del delito de HURTO, en perjuicio de ARMANDO JOSÉ VELÁSQUEZ PINO. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida. Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes. La Jueza Presidenta, Ponente Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO. La Jueza Superior, Abg. MARITZA ESPINOZA BAPTISTA El Juez Superior, Abg. JESÚS MEZA DÍAZ El Secretario, Abg. LUIS A. BELLORIN MATA Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede. El Secretario, Abg. LUIS A. BELLORIN MATA CYF/lem.