TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Corte de Apelaciones
SALA ÚNICA

Cumaná, 17 de Mayo de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2010-000916
ASUNTO : RP01-R-2011-000134

JUEZ PONENTE: ABG. MARITZA ESPINOZA BAPTISTA

Admitido como fue en su debida oportunidad, el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados ALFREDO LEONARDO PÉREZ RAMÍREZ y ONEGLIS ZAPATA RODRÍGUEZ, actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Séptimos a Nivel Nacional, con Competencia Plena; y el abogado CÉSAR GUZMAN, Fiscal Undécimo del Ministerio Público Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, contra la decisión dictada en fecha 18 de Mayo de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre; mediante la cual declaró Sin Lugar la Nulidad interpuesta por la Representación Fiscal, contra la audiencia de continuación de juicio realizada en fecha 04 de Mayo de 2011, así como del acta levantada con ocasión a dicha audiencia, en la causa penal que se le sigue a los acusados JOSÉ GREGORIO QUINTERO ROJAS, ALVARO ENRIQUE BONILLA, ANTONIO JOSÉ MEZA PÉREZ, ELVIS ALEXANDER SERRANO REYES, LUÍS JOSÉ MARTÍNEZ SALAZAR, JESÚS MANUEL MOREY LEZAMA, CARLOS JOSÉ CARMONA, LUÍS RAÚL MUÑOZ FRONTADO y ELIO MICHELL ZACARÍAS IDROGO, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE COAUTORES y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación al artículo 83 del Código Penal y artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; esta Corte de Apelaciones, para resolver sobre su procedencia, establece previamente las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LOS RECURRENTES

De la revisión del contenido del Recurso de Apelación interpuesto por los Representante del Ministerio Público, se puede observar que los mismos lo fundamentan en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que en fecha 25 de Abril de 2011, el ciudadano ANTONIO JOSÉ MEZA PÉREZ, introduce escrito por ante el Juzgado Cuarto de Juicio, mediante el cual revoca la defensa Privada y solicita le sea nombrada un Defensor Público, y en fecha 04 de mayo de 2011, se recibe ante ese Juzgado, la aceptación de la Abg. YELIXZI GALANTÓN ZERPA, Defensora Pública Sexta, dándose continuación al Juicio Oral y Público, siendo incorporadas las declaraciones del experto de vehículo adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, de un funcionario Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

Con motivo a lo antes explanado, señalan los representantes del Ministerio Público, que con la omisión por parte de la Jueza Cuarta de Juicio, de depurar el Tribunal Mixto, violentó el principio de imparcialidad del Juez, previsto en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al juicio previo y debido proceso, así como lo previsto en el artículo 26 Constitucional.

De igual forma, arguyen violación de normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como consecuencia de no haber depurado el Tribunal en relación a la Defensa Pública, a los fines de determinar sí existía una causal de recusación entre ésta y los miembros del Tribunal, Juez Profesional y Jueces legos, de conformidad con lo establecido en los artículos 85 y 86 ejusdem, considerando quien recurre, que se omitió formalidades esenciales que afectan gravemente garantías constitucionales y del debido proceso, consagradas en el artículo 26 Constitucional, por lo cual la Juzgadora debió declarar la nulidad absoluta de la audiencia y el acta de continuación de juicio de fecha 04 de Mayo de 2011, así como los actos subsiguientes de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con base en lo establecido en el numeral 5°, del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público pide la nulidad del acta de audiencia mediante el cual se dio continuación al juicio oral y público, en virtud, que se continuó el mismo sin realizarse la debida depuración de los miembros del Tribunal Mixto cuarto de Juicio, en relación a la actuación como defensora de la Abg. YELIXZI GALANTÓN ZERPA, quien en fecha 04 de Mayo de 2011, aceptó la defensa del acusado ANTONIO JOSÉ MEZA, considerando quien recurre, que con tal actuación se violentó los requisitos mínimos exigidos para corroborar la competencia subjetiva de la mencionada defensora, con los integrantes del Tribunal Mixto.

Finalmente, solicitan a esta Corte de Apelaciones del Estado Sucre, se declaré Con Lugar el presente Recurso de Apelación, por considerar que la declaratoria de nulidad absoluta interpuesta compromete la continuación del juicio.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificados como fueron los Defensores de los acusados en el presente asunto, se observa que los abogados CAROLINA MARTÍNEZ ACOSTA y JESÚS AMARO ALCALÁ, actuando con el carácter de Defensores de los ciudadanos JESÚS MANUEL MOREY, JOSÉ GREGORIO QUINTERO y ALVARO BONILLA GAMARDO, dieron contestación al Recurso de Apelación interpuesto, argumentando que lo siguiente:

Señalan quienes contestan, que de la revisión de las actuaciones que conforman el expediente, se evidencia que corre inserto en las mismas, acta con fecha 18 de Mayo de 2011, en la cual no existe contenida decisión alguna en la cual el Tribunal Cuarto de Juicio, haya negado planteamiento de solicitud fiscal, por lo que consideran que mal puede el Ministerio Público impugnar mediante recurso de apelación, una decisión inexistente en los autos.

Por otra parte, mencionan que el Ministerio Público, carece de legitimación para interponer Recurso de Apelación, y por tanto, no cumple con los requisitos exigidos en los artículos 433, 436, y literal a del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la Ley no le reconoce el derecho de apelar a ninguna de las partes sin que medie una decisión dictada, y en el caso de marras, no existe en las actuaciones decisión de fecha 18 de Mayo de 2011, que haya causado gravamen o le sea desfavorecido al Ministerio Público.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha 18 de Mayo de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio, de este Circuito Judicial Penal del Estado Sucre; mediante la cual declaró Sin Lugar la Nulidad interpuesta por la Representación Fiscal, contra la audiencia de continuación de juicio realizada en fecha 04 de Mayo de 2011, estableció entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”
(…) “se le concede el derecho de palabra al Fiscal Undécimo del Ministerio Público ABG. CESAR GUZMAN FIEGUERA quien expone: Esta representación Fiscal ratifica la solicitud de nulidad presentada por el Fiscal Nacional contra la audiencia celebrada el día 04/05/11 y el acta levantada ese mismo día en la causa seguida a los acusados por considerar que se violentaron las normas establecido en el Art. 1 del Código Orgánico Procesal Penal y 26 de la CRBV específicamente en la obligación que se tiene de verificar la competencia subjetiva en cuanto a los integrantes del Tribunal mixto al momento de incorporar algún sujeto procesal que no había estado al momento de constitución. Fundamenta el Fiscal el escrito en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en la audiencia del 4 del mayo no se verificó la competencia subjetiva en relación a la defensora pública sexta Abg. Yelyxzi Galantón quien en consecuencia de la revocatoria presentada por uno de los defendidos del Dr. Alberto González pasó a formar parte de este juicio. Se crea una incertidumbre sobre la imparcialidad y la misma no puede ser subsanada por cuanto ese día se evacuaron medios de prueba. Para el Ministerio Público tal omisión es insalvable por cuanto los actos procesales no pueden basarse en presunciones, sino en actos de certeza. Al subsanarlo hubo un error y la subsanación corrige a futuro. Como se valorarían esas pruebas. Observa el Ministerio Público que tal circunstancia trae como consecuencia que debe decretarse la nulidad de esa audiencia y del acta levantada ese día y como consecuencia la nulidad de los actos subsiguientes. En la reforma el código señala que los actos de constitución deben hacerse faltando algunas de las partes no se debe hacer el juicio sin verificar la competencia subjetiva. En relación a ello debe dictarse la nulidad de la audiencia celebrada ese día y del acta y que si el Tribunal considera que puede depurar por que evidentemente el derecho son criterios u opiniones no es menos cierto que al depurar el día de hoy significaría que esa formalidad no se cumplió en la audiencia del 4 del mayo. Al quedar la audiencia comprometida esa audiencia no existió y si no existe la última audiencia efectiva que ha tenido este juicio fue el 14/04/2011 en donde se incorporo por su lectura una documental. Si contabilizamos desde la ultima audiencia efectiva es decir la audiencia del 14/04/2011 han transcurrido 19 días hábiles por lo cual operaria una interrupción como consecuencia de la nulidad de la audiencia a del 4 de mayo interrupción que no seria atribuible el Ministerio Público ni el Tribunal. Por todo lo dicho considera el Ministerio Público en primer lugar debe decretarse la nulidad absoluta de la audiencia celebrada el 04/05/2011 por no haberse verificado la competencia subjetiva a fin de tener la certeza que no este comprometida la actuación de alguna de las partes y dicha formalidad en ningún momento puede considerarse como formalidad no esencial. En segunda instancia en materia de competencia subjetiva no cabe la posibilidad de presumir que no se innovaría una causal. Por lo que ratifico que para el Ministerio Público debe decretarse la nulidad de la audiencia de fecha 04/05/2011 y del acta que se levantara ese día así como de los actos subsiguientes y como consecuencia accesoria vista la no continuada efectiva des del el 14/04/2011 se decrete la interrupción del presente juicio y se subsane los errores cometidos. Es todo. Se le cede la palabra a la Defensora Pública ABG. YURAIMA BENITEZ, quien señala: No tengo nada que decir. Es todo. Se le cede la palabra a la Defensora Pública ABG. YELYXZI GALANTÓN, quien manifiesta: En primer lugar como la exposición del Fiscal ha sido en forma oral quisiera de ser posible precisar al Fiscal la motivación de la nulidad para con respecto a mi. Oido al Fiscal esta Defensa quiere precisar ante este Tribunal de qué nulidad estamos hablando absoluta o relativa. Conforme al Art. 191 del Código Orgánico Procesal Penal considera la Defensa que este Art. no puede ser sustento de la nulidad que presente habría que preguntarse si pudo haber sido subsanado por que entonces vamos a lo que señala este mismo código a partir de los Art. 164 al 166 sobre la depuración de los escabinos, lo que quiere decir que se refiere a los escabinos. Se pregunta esta Defensa estamos hoy a 18 de mayo y han transcurrido otras audiencias. Realmente no se convalido este acto? Los fiscales pudieron de alguna forma plantear esta situaciones en su oportunidad? Que se debería aplicar? No es clara la nulidad planteada por el Ministerio Público y no estamos en presencia de la nulidad absoluta. Ciertamente no hay ninguna razón por la cual no pueda ser subsanado. Es todo. Se le cede la palabra a la Defensora Privada ABG. CAROLINA MARTINEZ y esta señala: No voy a intervenir. Es todo. Se le cede la palabra al Defensor Privado ABG. JESUS AMARO quien señala: Los defensores que tenemos la responsabilidad que ha planteado el Ministerio Público debemos comenzar solicitándole al Tribunal que nos facilite el acta de la audiencia del día 4 de mayo para constatar el hecho que el Ministerio Público esta alegando como hecho fáctico y que haya ocurrido en la forma en el que el Ministerio Público dice ocurrió. Lo segundo tiene que ver con un problema defensivo ya que el Ministerio Público ha hecho ratificación de un escrito presentado por el Fiscal nacional y no sabemos que ha puesto demás el Fiscal del Ministerio Público en su exposición. Basándome en el Art. 49 de la CRBV solicito al Tribunal se me muestre el escrito que acaba de ratificar el Ministerio Público. Cumplida con la necesidad de imponerme de las actuaciones para el ejercicio de la Defensa ciertamente el Tribunal inicio el acto con la incorporación de la defensora pública defendiendo a un determinado acusado que previamente había hecho revocatoria de defensor privado. Como estamos en el orden fáctico, antes de dar razones de tipo jurídico me permito agregar otra situación sobrevenida para evitarle al Ministerio Público que en la audiencia que viene este en lo mismo y para demostrar lo intrascendente desde el punto de jurídico de la situación planteada. El sr Martínez acaba de nombrar como defensora a la dra Carolina Martínez y el Tribunal no depuro y según criterio del Ministerio Público lo cuestionará en la audiencia que viene. La dra carolina Martínez tiene rato sentada como defensor allí si mi memoria no me es infiel la defensora pública cuestionada por el Ministerio Público inicio el debate y en que cambia eso las circunstancias. Si el Ministerio Público esta planteando la competencia subjetiva. En el caso de la Dra. Carolina Martínez funcionaba para los tres acusados que representa y para Martínez no. No se esta trayendo al debate un elemento extraño, que no haya estado desde el inicio de debate. Se le esta dando continuidad a una Defensa que esta ejerciendo su rol pero dirigida a otro. Eso compromete la subjetivad con la personas del juez y con los escabinos y creo que no. Ello sin entrar a considerar las razones que emitió quien elaboró el escrito y quien lo ratifica. Dice el escrito que el Tribunal desaplico el Art. 164 del Código Orgánico Procesal Penal expresión dura desde el punto de vista jurídico por que implica que cuando un juez desaplica una orden de tipo legal es por que aplica una de orden constitucional y ese no es el supuesto allí no hay una desaplicación y por otro lado la situación sobrevenida a la que hace referencia el Ministerio Público en su escrito no esta regulada en el Código Orgánico Procesal Penal por eso me extrañaba que el Ministerio Público velara el cumplimiento de las normas. El supuesto especifico particular que nos ocupa no esta regulado en el Código Orgánico Procesal Penal y cuando eso pasa los jueces tienen la norma y pueden aplicar principios generales del derecho o como punto de vista analógico por mandato del Art. 4 del Código Civil, el Art. 7 del Código Procesal Civil. Me extraña que el Ministerio Público haya hecho mucho hincapié en el Art. 26 de la CRBV y lo que está haciendo el Ministerio Público es desacelerando. El Ministerio Público teniendo a la mano una decisión de la sala constitucional no ha hecho alusión a la sentencia del 04/03/2011 que en materia de nulidad tiene carácter vinculante. El Ministerio Público hablo de formalidades esenciales que ciertamente creo que su preocupación estaba basada en la necesidad de convencer al Tribunal de la importancia de la competencia subjetiva que buscar en la ley la formalidades que este Tribunal violo en este caso en particular entendiendo que quien entro al juicio ya había pasado por el filtro de la depuración. Entonces que formalidad esencial el Tribunal incumplió? Digamos que ninguna, no ha violado ninguna si podría violar principios y derechos de declarar con lugar la nulidad que el Ministerio Público plantea. Como el derecho a ser juzgados en los términos del Art. 26 de la CRBV. La interpretación de los Art. 190 191 194 195 196 el Código Orgánico Procesal Penal que son los Art. en los cuales el Ministerio Público ha fundamentado su solicitud de nulidad absoluta han sido interpretados por la decisión que acabo de mencionar y han sido interpretados a la luz del Art. 49 y 26 de la CRBV. Y un análisis a trasluz de la decisión permite señalar que la sala cuidó que se hagan nulidades innecesarias reposiciones inútiles cuando no haya afectación de derechos verdaderos y claros desde el punto de vista del debido proceso de los derechos humanos. Generalmente quienes hacemos eso somos los defensores. Solicito al Tribunal que haga uso de las facultades de creación de las formas judiciales que tiene el juez basado en el Art. 7 CPC por aplicación analógica tomando en cuenta que la situación planteada por el Ministerio Público no está prevista en la norma. Los actos realizados el día 04/05/2011 no afectan para nada derechos humanos fundamentales que no debe subsanarse que los actos tienen plena eficacia y validez y se declare sin lugar la nulidad planteada por el Ministerio Público. Acto seguido se deja constancia que el testigo EFRAIN JIMENEZ informa al alguacil de sala JOSE YEGRES, que se le acaba de presentar una emergencia con su esposa y que la misma se encuentra en el hospital de esta ciudad por lo que debe retirarse de inmediato, por lo que de inmediato son puestas las partes en conocimiento de ello. Se le cede la palabra al Defensor Privado ABG. CARLOS MARCHAN quien señala: No tengo nada que decir. Se cede la palabra al Defensor Privado ABG. ALBERTO GONZÁLEZ, quien señala: Esta Defensa considera que ha sido ampliamente discutida la posición de la Defensa. Es todo. LA JUEZ PRESIDENTE RESUELVE ESTE PUNTO PREVIO EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS: Antes de decidir SI procede o NO la NULIDAD planteada por el Representante Fiscal, es preciso señalar que el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal establece “que los actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”. En este orden de ideas el artículo 195 de la citada norma adjetiva señala en su parte final “que el juez podrá sanear el acto antes de declarar la nulidad. En vista de lo antes señalado ciertamente el tribunal obvio depurar a la ABG. YELIXZI GALANTON, Defensora Pública Sexta con respecto a los jueces legos, en fecha 04 de mayo de los corrientes y habiendo ejercido el titular de la acción penal el recurso de NULIDAD, es preciso verificar en este acto la existencia de algunas de las causales de INHIBICION o RECUSACIÓN previstas de manera taxativas en el artículo 86 de la ley adjetiva penal. “Porque de no ser así, el recurso ejercido resultaría inútil y la situación procesal permanecería siendo la misma, tal como lo estableció el Tribunal Supremo en Sentencia 348 de fecha 10-07-2008 Sala de Casación Penal”. Por lo que se pasa a subsanar el acto en esta audiencia y no existiendo por parte de los jueces legos y mi persona ninguna de las causales de RECUSACION e INHIBICION previstas en el COPP con respecto la defensora Pública Sexta ABG YELITXZI GALANTON, que comprometa la imparcialidad subjetiva de los jueces de este tribunal constituido mixto, quienes manifestaron que no; en consecuencia este Tribunal Cuarto de Juicio constituido mixto por Autoridad de la ley declara SIN LUGAR LA NULIDAD interpuesta por el Fiscal Nacional, toda vez que en el acta de fecha 04 de mayo de 2011 no se le violentó al acusado JOSE MEZA sus derechos legales y constitucionales referente a intervención, asistencia y representación, en tal sentido no existe inobservancia y violación de derechos y garantías que le asisten al mencionado enjuiciado; sino por el contrario estuvo asistido de la defensa pública, garantizando así la tutela judicial efectiva y el debido proceso contenido en el artículo 26 constitucional; por otra parte el representante fiscal no acreditó la existencia de algún elemento que permita demostrar que la Defensa Pública Sexta YELITXZI GALANTON, se encontraba incursa en algunas de las causales de RECUSACION e INHIBICION del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal. Declarada sin lugar la nulidad propuesta por el Fiscal Nacional del Ministerio Público y que ratificara en este acto el Fiscal Undécimo del Ministerio Público de esta Circunscripción, queda vigente el acta levantada en fecha 04/05/2011 y se procede a dar continuación al debate el día de hoy, estando dentro de los días hábiles para la continuación del presente debate, y así se decide. (…)”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizado como ha sido el contenido del Recurso de Apelación interpuesto por los Abg. ALFREDO LEONARDO PÉREZ RAMÍREZ, ONEGLIS ZAPATA RODRÍGUEZ y CÉSAR GUZMÁN, los dos primeros, Fiscales Auxiliares Séptimo a Nivel Nacional con Competencia Plena; y el último Fiscal Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre; así como las Actas Procesales y la Decisión Recurrida, este Tribunal Colegiado observa:

El argumento de los recurrentes, está basado esencialmente en que la ciudadana Jueza Cuarta de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, con sede en Cumaná, Abg. MARTHA CÉSPEDES HERNÁNDEZ declaró Sin Lugar la Nulidad interpuesta por la Representación Fiscal en el Asunto N° RP01-P-2010-00916, nomenclatura del Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, en fecha 18 de Mayo de 2011, motivo por el cual fundamentaron su apelación en la causal contenida en el numeral 5, del artículo 447, del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a “Las que causen un gravamen irreparable, salvo las que sean inimpugnables por este Código”.

Del escrito recursivo se infiere que los apelantes denuncian que en fecha 04 de Mayo de 2011, intervino en el Juicio Oral por primera vez, la Defensora Pública, Abg. YELYTXI GALANTÓN ZERPA, y la ciudadana Juez Cuarta de Juicio, no depuró el Tribunal Mixto, y según su criterio violentó el principio de imparcialidad del Juez, previsto en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al juicio previo y debido proceso y el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé una justicia imparcial.

Refieren los apelantes igualmente, que no cabe dudas sobre la violación de normas previstas en le Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como consecuencia de no haber depurado el Tribunal en relación a la Defensora Pública YELYTXI GALANTÓN ZERPA, a los fines de determinar si existía una causal de recusación entre ésta y los miembros del Tribunal, Juez Profesional y Jueces legos, de conformidad con lo previsto en los artículos 85 y 86 del Código Orgánico Procesal Penal, omitiendo formalidades esenciales que afectan gravemente garantías constitucionales y el debido proceso, consagrados en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por lo cual aducen los recurrentes que debió el A quo declarar la Nulidad Absoluta de la audiencia y el acta de continuación de juicio de fecha 04 de mayo de 2011, así como los actos subsiguientes de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como consecuencia de ello, estiman los recurrentes que el haber aceptado el nombramiento de defensor Público sin previa depuración, se lesionaron derechos y garantías fundamentales, como la asistencia y representación del acusado, por no haber cumplido con las formalidades establecidas en el Código; y que tal actuación violentó los requisitos mínimos para corroborar la competencia subjetiva de la mencionada defensora con los integrantes del Tribunal Mixto.

Ahora bien, antes de analizar el fallo recurrido con el fin de determinar si efectivamente el A Quo incurrió en violaciones de derechos fundamentales de las partes, precisa esta Corte de Apelaciones que la Recusación es una herramienta procesal otorgada por el Legislador a las partes, que las legitima para atacar legalmente a algún funcionario interviniente en el proceso; situación que, por su relevancia y trascendencia respecto de los derechos y principios constitucionales, goza de muy especial regulación en los textos adjetivos. Particularmente, en materia penal, está desarrollada tal figura jurídica, en el Código Orgánico Procesal Penal, Libro I, Titulo III Capítulo VI (“De la Recusación y la Inhibición”); donde, como es lógico, se establece quiénes pueden hacer uso de ella. Se indican también allí las causales en las cuales ha de sustentarse la interposición de la Recusación; aplicables tanto para los casos en que la acción se dirija contra el funcionario para atacar su capacidad subjetiva, como para cuando el mismo considere que dicha capacidad estuviere comprometida; caso éste, en el cual la emplea en sustento de su propia inhibición.

Es así como el Artículo 85 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:
Artículo 85. Pueden recusar:
1. El Ministerio Público
2. El imputado o imputada, o su defensor o defensora.
3. la víctima
Por su parte el artículo 86 ejusdem, establece:

Artículo 86. Los jueces y juezas profesionales, escabinos o escobinas, los o las fiscales del Ministerio Público, secretarios o secretarias, expertos o expertas e intérpretes, y cualesquiera otros funcionarios o funcionarias del Poder Judicial, pueden ser recusados o recusadas por las causales siguientes (…)
(Resaltado Nuestro)

Igualmente el artículo 87 ibidem prevé:

Artículo 87. Los funcionarios o funcionarias a quienes sean aplicables cualesquiera de las causales señaladas en el artículo anterior deberán inhibirse del conocimiento del asunto sin esperar a que se les recuse.
Igualmente lo harán si son recusados o recusadas y estimen procedente la causal invocada. (…) (Resaltado Nuestro)

Como puede observarse, hay aspectos de interés que han de llamar la atención en cuanto a la regulación de la recusación, para su debida comprensión y correcto empleo; de manera de impedir que se desvirtúe como medio idóneo de ataque para sanear a nivel subjetivo el proceso, evitando así desnaturalizar su finalidad. Es así como observamos que, el artículo 85 ut supra señalado, contempla quienes son las personas legitimadas para interponer recusación en contra de cualquiera de los funcionarios que intervienen en el proceso penal. Así también el artículo 86, contempla las causales por las cuales pueden los mismos funcionarios ser recusados; y del artículo 87 del Código Orgánico Procesal Penal, se infiere que el funcionario afectado por alguna de las causales de recusación, debe inhibirse sin esperar que lo recusen; lo que conduce a esta Corte de Apelaciones a concluir, que se otorga a ese funcionario una valoración del sustento en el que se fundamenta el ataque procesal que a su persona le puede ser proferido.

De manera que, dada la incorporación de la Defensora Pública en el proceso, cuando ya se había iniciado el debate, y dado que no hubo Inhibición por parte de ésta, siendo la inhibición un deber de todo funcionario que considere que su capacidad subjetiva se vea afectada, estima esta Corte de Apelaciones que ella consideró no estar incursa en ninguna causal de recusación, para proceder a inhibirse; por lo que de considerar alguna de las partes que sí media causal de recusación en contra de ella, y siendo la recusación un derecho de las partes para atacar la capacidad subjetiva de cualquier funcionario, que interviene en el proceso, en uso de ese derecho debió el Ministerio Público u otra de las partes, que así lo considerare pertinente interponer en contra de la Defensora Pública, recusación fundada en causal legal.

Del análisis anterior se infiere que ninguna de las partes sin excluir al Ministerio Público, consideró que existiere causal alguna de recusación en contra de la Defensora Pública Abg. YELYTXI GALANTÓN ZERPA, pues de lo contrario lo ajustado a derecho era precisamente que las partes ejercieran su derecho de recusarla y no pretender la declaratoria de nulidad de la Audiencia Oral de Continuación de Juicio, celebrada en fecha 04 de Mayo de 2011, del Acta levantada al efecto y de los subsiguientes actos realizados, en fecha posterior a la celebración de la audiencia en cuestión, donde intervino inicialmente la Defensora antes mencionada; pues esto, sí podría constituir un agravio a los derechos de los acusados a un juicio justo, expedito, sin dilaciones indebidas, y menos aún cuando no se debe sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, conforme a las disposiciones de los artículos 26 y 257, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Aunado a esto, pudo evidenciar esta Alzada que el A Quo, en la Audiencia Oral, también de continuación de Juicio, celebrada en fecha 18 de Mayo de 2011, donde se ratificó la solicitud de Nulidad presentada por el Ministerio Público, subsanó la omisión al depurar con relación a la Defensora Pública; y ninguna de las partes legitimadas propuso recusación en contra de la mencionada funcionaria, como así consta en el Acta que recoge el desarrollo del debate, como la decisión emitida respecto a la solicitud de nulidad planteada por los Representantes del Ministerio Público, levantada en la referida fecha.

En este sentido, Considera esta Corte de Apelaciones que no constituye la omisión denunciada, violación de derecho fundamental alguno; pues la parte que tuviere legitimidad para recusar dentro de los cuales se encontraba el Ministerio Público, podían perfectamente hacerlo si consideraban que existía alguna causal para ello y no esperar hasta la celebración de la Audiencia subsiguiente y dejar pasar esa primera oportunidad en la cual intervino por primera vez la Defensora Pública YELYTXI GALANTÓN ZERPA, para luego pedir, mediante escrito presentado en fecha 13 de Mayo de 2011, la nulidad de aquella Audiencia y luego ratificarla en la Audiencia Oral de continuación de juicio, celebrada en fecha 18 de Mayo de 2011, donde incluso la ciudadana Juez además de Depurar, como ya se señaló ut supra, al determinar que no existía por parte de los jueces legos, ni de su persona ninguna causal de “RECUSACIÓN e INHIBICIÓN, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal con respecto a la defensora Pública Sexta Abg. YELYTXI GALANTÓN ZERPA, que comprometa la imparcialidad subjetiva de los jueces de ese Tribunal constituido Mixto, también declaró Sin Lugar la Nulidad interpuesta por la Representación Fiscal.

Adicional a esto, se observa de la decisión impugnada que la Juzgadora, al emitir su decisión respecto a la Declaratoria Sin Lugar de la Solicitud de Nulidad Interpuesta por el Ministerio Público, la fundamento en los artículos 190 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, reconociendo al mismo tiempo la omisión en la cual incurrió al no depurar el Tribunal respecto a la Defensora Pública antes mencionada, subsanando dicha omisión en esa misma Audiencia Oral de Continuación de Juicio, que tuvo lugar el 18 de Mayo de 2011; previa verificación en ese acto de la existencia de alguna de las causales de Inhibición o Recusación previstas de manera taxativas en el artículo 86 de la ley adjetiva penal y señalar que de no ser así, “el recurso ejercido resultaría inútil y la situación procesal permanecería siendo la misma”, citando para ello la Sentencia N° 348 de fecha 10-07-2008 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

De acuerdo con el contenido del artículo 190, citado, si bien el mismo establece que los actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Ley Penal Adjetiva, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Leyes, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella; también dicha norma hace la salvedad respecto al acto que ha sido subsanado o convalidado; hecho éste de la subsanación que ocurrió en el caso de marras como ya se explicó anteriormente, y de no haber ocurrido ésta, debe entenderse que el acto quedó convalidado, al no interponer las partes legitimadas, recusación en contra del Defensora YELYTXI GALANTÓN ZERPA, en la misma oportunidad cuando se produce el acto írrito y no en fecha posterior a la ocurrencia del mismo, como así lo hizo la Representación Fiscal; ello en virtud del criterio sostenido por Sala Constitucional, y que acoge esta Alzada, plasmado en la Sentencia Vinculante, respecto a la Nulidad en Materia Penal, identificada con el N° 221, de fecha 04 de Marzo de 2011, que refiere:

(OMISSIS)

“…la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal. (Resaltado Nuestro)

En consonancia con lo anterior es propicia la ocasión para citar la parte in fine del artículo 195, en el cual fundamentó el A Quo su decisión que señala: “…El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones”. Y ello fue precisamente, lo que hizo la Juzgadora de la recurrida.

En el mismo orden de ideas, el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal entre otras cosas prevé: “La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor…” (Resaltado Nuestro)

Finalmente comparte este Tribunal de Alzada, el criterio plasmado por el A Quo en la decisión recurrida, respecto a que no se le violentó al acusado ANTONIO JOSÉ MEZA PÉREZ, sus derechos legales y constitucionales referente a la intervención, asistencia y representación; en tal sentido no existe inobservancia, ni violación de derechos y garantías que le asisten al mencionado enjuiciado; sino por el contrario se le garantizó la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso; ya que estuvo debidamente asistido por la Defensora Pública Sexta YELYTXI GALANTÓN ZERPA, y al no acreditar la Representación Fiscal, ni ninguna otra de las partes, la existencia de causal alguna de Recusación en la cual estuviere incursa la defensora Pública en mención, conforme a lo establecido en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, la Declaratoria Sin Lugar de la solicitud de Nulidad planteada por el Ministerio Público, se encuentra ajustada a derecho; en consecuencia, tampoco hubo violación del principio de imparcialidad del Juez previsto en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal referido al juicio previo y al debido proceso; Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados ALFREDO LEONARDO PÉREZ RAMÍREZ y ONEGLIS ZAPATA RODRÍGUEZ, actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Séptimos a Nivel Nacional, con Competencia Plena; y el abogado CÉSAR GUZMAN, Fiscal Undécimo del Ministerio Público Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, contra la decisión dictada en fecha 18 de Mayo de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre; mediante la cual declaró Sin Lugar la Nulidad interpuesta por la Representación Fiscal, contra la Audiencia de Continuación de Juicio realizada en fecha 04 de Mayo de 2011, así como del acta levantada con ocasión a dicha audiencia, en la causa penal que se le sigue a los acusados JOSÉ GREGORIO QUINTERO ROJAS, ÁLVARO ENRÍQUE BONILLA, ANTONIO JOSÉ MEZA PEREZ, ELVIS ALEXANDER SERRANO REYES, LUÍS JOSÉ MARTÍNEZ SALAZAR, JESÚS MANUEL MOREY LEZAMA, CARLOS JOSÉ CARMONA, LUÍS RAÚL MUÑOZ FRONTADO Y ELIO MICHELL ZACARÍAS IDROGO, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE COAUTORES y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación al artículo 83 del Código Penal y artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; SEGUNDO: SE CONFIRMA la Decisión Recurrida.

Publíquese, Regístrese y Remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de Origen, a quien se le instruye notificar a las partes.

La Jueza Superior Presidenta

ABG. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
La Juez Superior (Ponente)

ABG. MARITZA ESPINOZA BAPTISTA
El Juez Superior

ABG. JESÚS MEZA DÍAZ
El Secretario

ABG. LUÍS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

ABG. LUÍS BELLORÍN MATA