REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal - Cumaná SALA ÚNICA Cumaná, 14 de Mayo de 2012 202º y 153º ASUNTO: RP01-R-2012-000023 JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado ENRIQUE ALBERTO TREMONT RIVAS, Defensor Privado del imputado JESÚS DANIEL BRITO MATA, contra decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 27 de Enero de 2012, mediante la cual declaró SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA planteada por la Defensa Privada en la causa seguida a los ciudadanos JESÚS DANIEL BRITO MATA, JOSÉ MANUEL MUDARRA SALAZAR y EDUARDO LUIS RODRÍGUEZ antes mencionados, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR y AGAVILLAMIENTO, en perjuicio de XIE RUIMEI, ZHENG XINGHUI, EDUARDO LUIS RODRÍGUEZ y EL ESTADO VENEZOLANO, esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo, de la manera siguiente: ALEGATOS DEL RECURRENTE El abogado ENRIQUE ALBERTO TREMONT RIVAS, Defensor Privado del imputado JESÚS DANIEL BRITO MATA, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente: “OMISSIS”: …Ciudadano Juez en la Audiencia Preliminar se planteo como punto previo la Nulidad absoluta de la Acusación, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 190, 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal y por la flagrante violación de garantías procesales y constitucionales establecidas en el Artículo 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal y el Artículo 26 y 49 ordinal 1ero de la Constitución Bolivariana de Venezuela, por considerar que en el folio 65 del Expediente; se había declarado al menor de edad Danny José Salazar Mudarra, bajo las previsiones de ley establecidas en el Artículo 49 ordinal 5to del Código orgánico Procesal Penal, que es la de imputado, sin las presencia de su representante legal, defensor privado, fiscal del ministerio público y Juez de Control, que en este caso sería de adolescente, Declarando usted sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta o en su defecto la Nulidad Relativa planteada por la defensa privada en la sala de audiencia, por considerar el Juez Aquo que este adolescente declaro en calidad de testigo y no como presunto autor de delito alguno estimando quien decide que no se encuentra ajustada a la realidad el señalamiento planteado por el defensor, ya que la pretensión de quién tomaba la entrevista en ese momento era entrevistarlo en calidad de testigo, por lo que a criterio de este despacho la actuación policial estuvo ajustado a derecho, no acarreando nulidad alguna, ni del acto ni de la acusación fiscal. Finalmente en cuanto al señalamiento del ciudadano defensor de la negativa del Ministerio Público a practicar las pruebas promovidas por este en ampliación de la declaración del referido ciudadano, así como la de su madre, observa este juzgador que efectivamente el Fiscal del Ministerio Público se pronuncia en cuanto a la negativa de la práctica de la prueba por estimarla innecesaria, siendo el Fiscal del Ministerio Público, según lo establecido en el Artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, quién conduce la investigación y ejerce el Monopolio de la Acción penal. Es por lo que estima este juzgador que el Fiscal del Ministerio Público, fue diligente al pronunciarse en cuanto a lo solicitado, situación esta que no acarrea en consecuencia Nulidad absoluta de la Acusación Fiscal. A groso modo esta es la fundamentación jurídica del juez de Control para declarar sin lugar la Nulidad planteada por la defensa privada. Considerando la defensa privada que esta Declaratoria sin lugar de esta solicitud de nulidad causa un gravamen irreparable a mi defendido; ya que vulnera principios y garantías constitucionales a favor de mi defendido, ya que las actas del expediente, en el folio 65 de la 1era pieza, riela la Declaración del menor de edad Danny José Salazar Mudarra, donde se le toma declaración en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, bajo la figura jurídica establecida en el Artículo 49 ordinal 5to de la Constitución Bolivariana de Venezuela que reza lo siguiente: El Debido Proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 5.- Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad. Que persona es la que no puede ser obligada a confesare culpable o declarar contra sí misma, el testigo o una persona que se ha visto envuelto en la comisión de un hecho punible, por supuesto que es el que ha participado en la comisión de un delito, que es la figura jurídica del imputado, porque las otras personas que declararon no se le estableció este articulado en su deposición, porque los ciudadanos identificados como Jhon y Julio como presuntos participes del delito, por varios testigos y sin embargo depusieron sin este precepto constitucional, como puede ser testigo y declara sobre su participación activa en el delito, describiendo las condiciones de modo, tiempo y lugar en que sucedieron, como puede saber el Juez de que la pretensión de quien tomaba la entrevista en ese momento era entrevistarlo en calidad de testigo, si estas son investigadores con años en la Institución y que saben cuales son las reglas jurídicas para entrevistar un testigo y para entrevistar un imputado, que en dicha declaración se establece este precepto, aunado a esto yo fui fiscal del ministerio público y todas las declaraciones que se hacen bajo ese articulado son de las personas que se han visto envueltas en la comisión de un hecho punible y al declarar a este Adolescente bajo este precepto constitucional, figura jurídica de imputado, debe estar presente su representante legal, su defensor privado, el fiscal del ministerio público y e Juez de Control, que en este caso sería de Adolescentes, teniéndose que hacer la Advertencia preliminar establecida en el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal. Estando en la fase de investigación evacuándose en la fiscalía los testigos promovidos por la defensa, se presentó de forma voluntaria este adolescente y su madre a la fiscalía tercera queriendo declarar de nuevo, ya que manifestaban que la declaración del menor de edad fue realizada bajo tortura, negando estas ampliaciones de declaración el Ministerio Público, al ver esta situación la defensa promueve las dos declaraciones que fueron negados por el Fiscal, posteriormente se promovieron ante el Juez y el mismo insto al Ministerio Público a que tomara las declaraciones, a lo cual se volvieron a negar, se pregunta la defensa si el fiscal tomo declaraciones de testigos y víctimas y las amplio las veces que quiso, porque no puede declarar a estas personas, es decir que el Ministerio Público toma o que le favorece y desecha lo que considera contraproducente para probar su pretensión jurídica, es decir que el fiscal toma solo los elementos culpatorios y los exculpatorios los desecha, revirtiendo el proceso y la igualdad de las partes ante ley, porque el fiscal es el titular de la acción penal y puede hacer según el Juez lo que le venga en gana con el proceso, esto no es violar la constitución y la ley, no es trasgredir el debido proceso, la igualdad de las partes y el derecho a la defensa que esta prueba es nula de nulidad absoluta, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 49 ordinal 1ero, en concordancia con el Artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, convirtiendose esa prueba ilegal y de poca validez jurídica de acuerdo a lo establecido en el Artículo 197 del mismo Código, no en balde el legislador patrio sentenció la prohibición de la valoración de pruebas obtenidas o incorporadas al proceso al borde o con desobediencia de las garantías fundamentales. Toda contravención que atente contra la dignidad y los derechos fundamentales del hombre, no sólo es inaceptable, sino que se convierte en ilícito, y por lo tanto su valoración es inicua, ineficaz, inútil por los órganos jurisdiccionales. En tal sentido las pruebas obtenidas o practicadas con infracción de los derechos fundamentales de las personas, no podrán ser valorados por el juzgador, porque el proceso judicial se imperfecciona cuando se rompe el contrapeso que debe existir frente al acatamiento de los derechos humanos, por tanto, carece de validez, debiendo ser considerada inexistente y nula al momento de sentenciar. En otras palabras, aquellas fuentes de prueba o medios de prueba, alcanzados mediante un procedimiento anómalo, irregular, arbitrario; o en todo caso logradas a través de la trasgresión de derechos fundamentales, sus actuaciones serán nulas, al igual que todas las pruebas derivadas de esa anormalidad procesal o constitucional, cuya consecuencia inmediata, iuris at de lure, es su Inadmisión del proceso penal, lo cual equivale a decir, que deben ser excluidas, y en ningún momento apreciadas por el juzgador o administrador de justicia. La nulidad se fundamenta en el debido proceso, la garantía constitucional de un proceso justo y racional, la Igualdad ante la ley procesal, la prohibición de indefensión, proteger el ordenamiento jurídico que rige el proceso para lograr el respeto de las normas procesales y constitucionales. La Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido el criterio, uniforme y reiterado de aplicar de oficio la Nulidad, ora en beneficio del imputado, ora en interés de la ley, cuando se vulnera el debido proceso, esto es, algún derecho o garantía constitucional del justiciable; o bien, cuando el acto procesal se produjo en discordancia con lo exigido por el COP, o en tal caso, por desobediencia o trasgresión de derechos o garantías fundamentales constituidas tanto en la Ley Adjetiva Penal, como en la propia carta magna, así como en las demás leyes venezolanas, y, por supuesto, por infracciones a las garantías y derechos elementales previstos en los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela. Es por esto que considera la defensa que el Juez a Aquo causo un gravamen irreparable al declarar sin lugar la Nulidad de la Declaración del Adolescente Danny José Salazar Mudarra. Como segundo Punto Jurídico de la Apelación es la Declaratoria con lugar de la Prueba Complementaria PROMOVIDA ANTES DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR por parte del Fiscal Tercero del Ministerio Público, que riela al folio 183, pieza Nro. 2, que consta de una ampliación de declaración de un testigo de nacionalidad China XIe Weindong, cuya decisión fue admitir por considerar que la misma fue promovida de forma oportuna, como complemento de una primera declaración. Considera la defensa que el Derecho Procesal Penal Venezolano se fundamenta, entre otros principios, en el de la preclusividad de los actos procesales, según el cual, el legislador prevé la oportunidad en que cada potestad o carga de las partes deberá ser ejercido y fuera de esa oportunidad legal no puede ejercerse dicha potestad o carga. La oportunidad establecida en el Código Orgánico Procesal Penal para promover u ofrecer las pruebas que deberán practicarse en el Juicio Oral y Público está determinada en el Artículo 328, según el cual el fiscal, la víctima que se haya querellado y el imputado podrán, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, promover las pruebas que producirán en el juicio Oral con indicación de su pertinencia y necesidad. Este lapso de cinco días no constituye una arbitrariedad del legislador para interponer trabas a las partes en el ejercicio de sus derechos. Por el contrario, es un lapso diseñado con la finalidad de que la parte contraria pueda contar con el tiempo y los medios necesarios par conocer dichas pruebas y para preparar su estrategia de contradicción de dicha prueba, val decir, para darle vida al principio garantizado en el numeral 1° del Artículo 49 de la constitución, según el cual “La Defensa y la Asistencia Jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa”. Por eso se trata de un lapso preclusivo, ya que si se ofrecen pruebas fuera de ese lapso, la parte contraria NO PODRIA CONTAR CON EL TIEMPO Y LOS MEDIOS NECESARIOS PARA DEFENDERSE DE ESA PRUEBA. Sin embargo, este principio de la preclusividad tiene dos excepciones en el Código Orgánico Procesal Penal. La Primera de ellas está prevista en el Artículo 343, que hace referencia a la llamada PRUEBA COMPLEMENTARIA, que puede ofrecerse en la fase de preparación del Debate, antes de que este se inicie, siempre y cuando se trate de PRUEBAS NUEVAS DE LAS CUALES LA PARTE NO TENIA CONOCIMIENTO EN LAS FASES ANTERIORES. La otra oportunidad es la prevista en el Artículo 359, oportunidad que surge cuando ya está el debate en desarrollo, y permite a las partes o al tribunal de oficio, ofrecer una Nueva Prueba siempre que EN LA AUDIENCIA SURJAN HECHOS NUEVOS QUE REQUIERAN SU ESCLARECIMIENTO. Pero, además de estos extremos, el promoverte de la prueba debe persuadir al Juez con base en la verdad de que en efecto, tuvo conocimiento de la existencia de la prueba cuando ya se había superado la fase intermedia y precluido la oportunidad legal para promover pruebas. Conforme a lo anterior se determina que uno de los requisitos de validez de la Prueba por Testimonio, debe indefectiblemente producirse en su proposición, es decir, en forma legal, vale decir, en los lapsos legales, cumpliendo con los requisitos de proponibilidad y admisión, acto seguido del cual, el tribunal deberá verificar si la prueba propuesta es legal, pertinente, relevante, conducente o idónea, tempestiva, lícita y si se encuentra regularmente propuesta, caso en el cual, debrá providenciar la misma fijando la oportunidad para la celebración del acto de evacuación de la prueba. Analizadas como han sido los lapsos de preclusividad para interponer u ofrecer pruebas, como las dos excepciones de ley que pueden ser promovidas antes del inicio del debate oral y la otra en el debate mismo, siempre y cuando no se hayan tenido conocimiento sino después de la Audiencia Preliminar, debemos analizar cuando fue que la fiscalía promovió la prueba Complementaria, la cual riela en la 2da pieza, folio 183, de fecha 08 de Diciembre del 2011, celebrándose la Audiencia Preliminar en fecha 27 de Enero del 2012, es decir antes de la AUDIENCIA PRELIMINAR, no después de a misma como prevé la norma procesal y de esa prueba se tenía conocimiento, porque esta persona había declarado en la Fase de Investigación, aunado a esto se había presentado acusación y de promover cualquier AMPLIACIÓN DE DECLARACIÓN y no PRUEBA COMPLEMENTARIA debió realizarse en los últimos días de Diciembre del 2011, cuando estaba corriendo el lapso de Cinco días establecido en el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Por las razones jurídicas antes esgrimidas es que APELO de la Decisión dictada en fecha 27 de Enero del 2012, por el Juez Sexto de Control del Primer Circuito Judicial Penal del estado Sucre, fecha en la cual se Declaro Sin Lugar la Nulidad Absoluta de la Acusación o en su defecto la Nulidad relativa de la declaración del Adolescente Danny José Salazar Mudarra, la cual fue el motivo y el fundamento de dicha proposición jurídica y de la Admisión o Declaratoria con lugar de la mal llamada Prueba Complementaria ofertada por el Ministerio Público, declaratoria realizada en la Audiencia Preliminar, sin fundamentación jurídica alguna por parte del tribunal o falta de motivación sobre ese punto jurídico, afirmando que fue realizada en tiempo oportuno, sin establecer cuando fue esta oportunidad procesal y que era un complemento De dicha declaración, yo quisiera que se explicara donde el legislador permite que al Juez de Control que admita una Ampliación de una declaración de un testigo como un Complemento de una Prueba Complementaria y donde se autoriza que se realice (sic) antes de la Audiencia Preliminar y con un hecho que ya se conocía, aquí se denota una falta de profundidad jurídica, una falta de motivación al decidir. Es por esto que solicito de DECLARE CON LUGAR la APELACIÓN planteada por la defensa privada del imputado Jesús Daniel Brito Mata y se le otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el Artículo 256 Ordinal 3ro del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA CONTESTACIÓN FISCAL Emplazado como fue el Abogado EDGAR RANGEL, Fiscal Tercero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, esta DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto en los términos siguientes: “OMISSIS”: Del contenido del “confuso” Escrito de Apelación presentado por la representación de la defensa, observamos en primer término, que enfila su cuestionamiento a la Declaración como Testigo del ciudadano: DANNY JOSÉ SALAZAR MUDARRA, quien es adolescente, en virtud que según el criterio del Recusante debió ser declarado como presunto autor del delito, por lo tanto debió estar presente en el acto la madre, como representante legal, el defensor, el Fiscal del Ministerio Público y el Juez, siendo que como se ha mantenido desde un principio el Ciudadano: DANNY JOSÉ SALAZAR MUDARRA, declaró en calidad de TESTIGO, por tener conocimiento de los hechos, no en calidad de imputado como lo sostiene la defensa privada, en tal sentido no era necesario la presencia de todas las personalidades arriba descritas. Igualmente, indica el recurrente que efectivamente el TESTIGO DANNY JOSÉ SALAZAR MUDARRA, se presentó ante la Fiscalía Tercera del primer Circuito Judicial del estado Sucre, a los fines de ampliar su declaración; así mismo el Defensor Privado solicitó la declaración del Testigo y de su madre, la cual fue negada en Tres (03) oportunidades, por considerar la representación Fiscal que dicha Declaración, estaba bien fundamentada y no se requería volver a declararlo. Así mismo solicita el defensor Privado del imputado: JESÚS DANIEL BRITO MATA, sea declarada SIN LUGAR la Ampliación de la declaración de la víctima: XIE WEINDONG, por considerar que no estaba ajustado a derecho la fecha de la presentación de dicha prueba pues se presentó en fecha: 08 de Diciembre de 2011 y la Audiencia Preliminar se celebró el 27 de Enero de 2012, y como bien lo señala el mismo recurrente que cualquier ampliación de Acusación según lo estipulado en el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal indica que “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal. La víctima…”, es decir, como el mismo texto lo indica debe hacerse hasta Cinco Días antes del vencimiento del plazo fijado, con esto se demuestra que la Representación Fiscal introdujo ante el Tribunal Sexto de Control la Prueba con bastante tiempo oportuno para tal fin, y como complemento de la declaración cursante a las actas del expediente, la cual no variaba las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos, ya que el testigo sostuvo prácticamente las mismas circunstancias en que ocurrieron los hechos, no siendo procedente la ampliación de la acusación, por no existir hechos nuevos que ameritaran ampliar la acusación ya presentada, Es por ello que esta Representación Fiscal está en total acuerdo con la Decisión tomada por el Tribunal Sexto de Control, en fecha 27 de enero de 2012, donde se ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO, LAS PRUEBAS OFRECIDAS y dicha apertura a Juicio de los imputados: JOSÉ MANUEL MUDARRA SALAZAR; EDUARDO LUIS RODRÍGUEZ y JOSÉ DANIEL BRITO MATA, igualmente se mantiene la decisión de: PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra los mismos. Solicita por último otorgar a su defendido: JOSÉ DANIEL BRITO MATA, una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el Artículo 256 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el hecho que se les atribuye, y que fue debidamente admitido por el Tribunal de Control, como lo es la determinación de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, comporta uno de los hechos cuyo reproche es de mayor entidad en el ordenamiento jurídico sustantivo. Ello le da el merecimiento como delito grave, per se, sobre una presunción legal de fuga, tal como lo prevé el artículo 251 numerales 2, 3 y 4. Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para le proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, pues la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto. Por las razones expuestas, es por lo que solicito respetuosamente a esa honorable Corte de Apelaciones, declare la INADMISIBILIDAD del recurso propuesto, o en todo caso de pasar a conocerlo, lo declare SIN LUGAR, tal como procede en derecho y ratifiquen en todas y cada una de sus partes la decisión del Tribunal Sexto de Control dictada en al Audiencia Preliminar en fecha: 27 de Enero de 2012. Así mismo solicito que se mantenga la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que pesa sobre los imputados, en virtud que no han variado las circunstancias de modo, tiempo y lugar por la cual fue decretada por el tribunal Sexto de Control en fecha: 21 de Octubre de 2011. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 27-01-2012, el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone: “OMISSIS”: “…por cuanto existe un fundamento serio para admitir la acusación fiscal, que en criterio del Tribunal satisface los requisitos exigidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y por tales razones se resuelve lo siguiente: PRIMERO: Se Admite Totalmente la ACUSACIÓN FISCAL, presentada por la Representación Fiscal Tercera del Ministerio Público, en contra de los Imputados JOSÉ MANUEL MUDARRA SALAZAR,…, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO COOPERADOR,…, AGAVILLAMIENTO,…en perjuicio de la ciudadana XIE RUIMEI (Occisa) y EL ESTADO VENEZOLANO, respectivamente, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES FRUSTRADO EN GRADO DE COOPERADOR,…, en perjuicio de ZHENG XINGHUI, EDUARDO LUÍS RODRÍGUEZ,…, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO COOPERADOR,…AGAVILLAMIENTO,…, en perjuicio de la ciudadana XIE RUIMEI (Occisa) y EL ESTADO VENEZOLANO, respectivamente y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES FRUSTRADO EN GRADO DE AUTORÍA,…, en perjuicio de ZHENG XINGHUI y JOSE DANIEL BRITO MATA,…, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO COOPERADOR,…, AGAVILLAMIENTO,…, en perjuicio de la ciudadana XIE RUIMEI (Occisa) y EL ESTADO VENEZOLANO, respectivamente Y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES FRUSTRADO EN GRADO DE COOPERADOR,…, en perjuicio de ZHENG XINGHUI, por desprenderse de las actas procesales fundamentos serios para enjuiciar públicamente a los señalados imputados; Además por cumplirse los requisitos formales y materiales de la acusación, pues se contiene una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible así como las razones de hecho y derecho en que se funda la acusación con disposición de las disposiciones legales aplicables para los imputados, quienes fueron identificados plenamente, así como sus defensores, los tipos legales en que la fiscalia sustenta su acusación y una descripción de cómo acontecieron los hechos de fecha 13/10/2011, declarándose en consecuencia Sin Lugar, la Solicitud interpuesta por la Defensa, referida a no admitir la acusación. Y así se decide. Así las cosas, los defensores privados Enrique Tremont y Franklin Rincones, refieren al tribunal, debe estimarse acordar el cambio de calificación jurídica de Homicidio Calificado a Homicidio Intencional Simple, ya que no se ha adecuado, explicado ni demostrado la calificación fiscal, esto sin que represente admisión alguna de culpabilidad por parte de su representado, por lo que solicitan sea estimado el cambio de calificación jurídica, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre este particular este Tribunal considera que la conducta presuntamente desplegada por los imputados de autos, una vez revisadas las circunstancias de hecho descritas en el escrito acusatorio se subsumen en los tipos penales señalados por el Fiscal del Ministerio Público, siendo estos los delitos tipificados en contra del imputado JOSE DANIEL BRITO MATA, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO COOPERADOR,…AGAVILLAMIENTO,…, en perjuicio de la ciudadana XIE RUIMEI (Occisa) y EL ESTADO VENEZOLANO, respectivamente Y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES FRUSTRADO EN GRADO DE COOPERADOR,…en perjuicio de ZHENG XINGHUI, por lo que se declara sin lugar la solicitud de cambio de calificación de Homicidio Calificado a Homicidio Intencional Simple, solicitado por la defensa. Y así se decide. Así mismo, solicita la defensa el cambio de calificación jurídica de Homicidio Intencional Calificado en Grado de Frustración a Lesiones, de acuerdo al tipo de curación de las mismas, sobre este particular este Tribunal considera que la conducta presuntamente desplegada por los imputados de autos, una vez revisadas las circunstancias de hecho descritas en el escrito acusatorio se subsumen en los tipos penales señalados por el Fiscal del Ministerio Público, por lo que se declara sin lugar la solicitud de cambio de calificación de Homicidio Intencional Calificado en Grado de Frustración a Lesiones, solicitado por la defensa. Igualmente pide la defensa, sea desestimado el delito de Agavillamiento, ya que en virtud del principio de presunción de inocencia no se ha probado la conexión o asociación criminal de su defendido con los otros imputados, sobre este particular este Tribunal considera que a estas alturas del proceso no se ha probado, no solo la comisión del delito de agavillamiento, sino de ninguno de los otros delitos por los que ha acusado el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, ya que en esta Fase del Proceso hablamos solo de presunciones no de hechos probados, por lo que tal argumento seria valedero durantes las conclusiones de un eventual juicio oral y público, fase en la que se prueba o demuestran hechos y en consecuencia la comisión o no de delitos; siendo que en esta fase intermedia no resulta posible probar delito alguno, estima quien decide que no resulta procedente el argumento de la defensa, a los fines de desestimar la comisión del delito de Agavillamiento, declarándose en consecuencia sin lugar tal solicitud. Y así se decide.-. SEGUNDO: En cuanto a las pruebas ofrecidas por la Representación Fiscal, las mismas se admiten por ser útiles, necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de este hecho tal y como aparecen descritas a los folios 125 al 152 (2° Pieza) ambos inclusive, del presente asunto; … Igualmente este Tribunal, en cuanto a las pruebas ofrecidas por la Defensa, se evidencia de las actuaciones que conforman el presente asunto, que efectivamente el defensor privado enrique Tremont, consigna ante este despacho en fecha 13/12/2011, Recurso de Revocación, planteando entre otras cosas lo siguiente: …en la presente causa se ha fijado la audiencia preliminar para el día 10 de enero del 2012, la ley estipula que deben presentarse las pruebas para el juicio oral y público cinco (5) días antes de la Audiencia, de acuerdo al artículo 328 ord 7mo del Código Orgánico Procesal Penal; se pregunta la defensa cuando terminan los días de audiencia en este mes, ni siquiera usted lo sabe, cuando empieza el año judicial, usted no sabe y yo tampoco, entonces como se cuenta el computo de días, de ninguna forma, es por esto que consideramos que se viola el derecho de la defensa y el principio de igualdad entre las partes. En virtud de esto ejercemos Recurso de revocación, de acuerdo al Artículo 444 del COPP, en contra de la fecha pactada para la Audiencia Preliminar…”(omissis); en razón de esto este despacho indico lo siguiente: …fijando la convocatoria del acto con motivo de Audiencia Preliminar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal y en atención a circular numero 038-2010, mediante la que se ratifican las circulares numero 027-2008, 037-2008 y 118-2009, las que responden a este particular y dando cumplimiento a instrucciones emanadas de la Sala de Casación Penal, en virtud que este Circuito Judicial Penal no cuenta con los espacios físicos y personal suficiente para la adaptación de la agenda única de actos, a la reforma del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 4 de Septiembre del 2009, toda vez que el auto dictado esta ajustado a derecho… …Por otra parte la Defensa señala en su escrito presentado por ante este Tribunal de Interposición de Recurso de Revocación, que desconoce cuando terminan los días de audiencia en este mes, indicando que este Juzgador tampoco, y desconoce cuando empieza el año judicial, por lo que a criterio de la defensa, se viola el derecho de la misma y el principio de igualdad entre las partes. Sobre este particular, es de observar que tal señalamiento de la defensa no se ajusta a la realizad, por cuanto en base a los señalado en el calendario judicial 2011, emanado de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, para este año se estima que las actividades judiciales o lo que es igual los días de despacho, se realizarían con normalidad hasta el día viernes 23 de Diciembre del año 2011; y si bien es cierto no cuesta este despacho con el calendario judicial, correspondiente al año 2012, es bien sabido que para el mes de enero por costumbre judicial, inician las actividades tribunalicias, el día hábil siguiente al 06 de Enero, es decir, que para el año 2012, seria el día 09 de Enero del año 2012. Despejada la incertidumbre que aqueja a la Defensa Privada, se estima que no le asiste la razón en cuanto a estos particulares, y es por lo que debe ser declarado sin lugar el Recurso interpuesto en fecha 13 de Diciembre del año 2011, ratificándose así el auto objeto de dicho recurso o acción de revocación…; siendo que por resolución emitida por el TSJ no se laboro el día 23 de Diciembre del año 2011, tal y como refería en calendario judicial; razón por la cual considera este despacho admitir las pruebas de la defensa por ser útiles, necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de este hecho, siendo promovidas como establece la ley oportunamente, tal y como aparecen descritas a los folios 205 al 211 de la Segunda Pieza del presente asunto; como lo son: declaración de los testigos: Odulvis Márquez, Eva de la Rosa, Elannyz Gutiérrez, Jessica Indriago, Maria Carvajal, Luís Salazar, Danny José Mudarra, Denny Catherine Salazar, de conformidad con lo establecido en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de suscitarse un hecho no imputable a la misma.- TERCERO: Una vez admitida la acusación, el juez advierte nuevamente a los acusados de autos y los impone de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, teniendo cabida en el presente asunto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto al procedimiento especial por admisión de los hechos para la imposición inmediata de la pena, y reiterándolo el contenido del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a lo cual el Imputado JOSÉ MANUEL MUDARRA SALAZAR, manifestó no acogerse al mismo y otorgado el derecho de palabra a su defensor, quien manifestó la voluntad de su defendido de ir al debate oral y público. A lo cual el Imputado EDUARDO LUÍS RODRÍGUEZ, manifestó no acogerse al mismo y otorgado el derecho de palabra a su defensor, quien manifestó la voluntad de su defendido de ir al debate oral y público. A lo cual el Imputado JESÚS DANIEL BRITO MATA, manifestó no acogerse al mismo y otorgado el derecho de palabra a su defensor, quien manifestó la voluntad de su defendido de ir al debate oral y público. CUARTO: Por ultimo, refiere la defensa privada que en el caso de negarse el petitorio de desestimar la admisión de la acusación fiscal y no sea decretado el sobreseimiento de la misma, solicita la Revisión de la Medida Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y como efecto de la misma se le otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad de las establecidas en el artículo 256 esjudem, en cualquiera de sus ordinales, en virtud de no encontrarse en los supuestos establecidos en los artículos 251 y 252 ibidem, sobre este particular este Tribunal considera que constituye uno de los principios del proceso penal, que la persona a quien se le imputa la comisión de un hecho punible, debe permanecer en libertad durante el mismo, ello se corresponde con el dispositivo contenido en el ordinal primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, a este principio general, se han dispuesto excepciones exclusivamente con fines procesales y que autorizan la imposición de medidas de coerción personal, como ha sucedido en el presente caso, en el cual este Tribunal de Control, por considerar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, optó por imponer medida privativa de libertad en fecha 21 de Octubre del año 2011, cuya sustitución se solicita por una medida menos gravosa por parte de la Defensa y que motiva este pronunciamiento judicial. En virtud de ello este Tribunal, obrando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a examinar la necesidad o no del mantenimiento de la privación de libertad acordada en la presente causa. Haciendo un estudio de las actas procesales, a los efectos de la revisión solicitada, estima este Tribunal que los motivos por los cuales se dictó la medida que privó de libertad al ciudadano Jesús Daniel Brito Mata, aun subsisten, pues se desprende de autos la existencia de hechos punibles; encontrándose aun en vigor los fundados elementos de convicción que sustentaron la medida, persistiendo la existencia del peligro de fuga, en razón de la pena que pudiera llegarse a imponer dado los tipos penales imputados, así como la magnitud del daño causado por esa misma razón, ya que es bien conocido lo altamente lesivo que resulta para las personas con esos tipos penales, aspectos éstos dos últimos planteados que tienen asidero jurídico en los artículos 250, 251, ordinales 2 y 3 y parágrafo primero 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal efectuada la revisión correspondiente conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, estima pertinente en la presente causa, ratificar la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al imputado JESÚS DANIEL BRITO MATA, por considerar que sigue siendo la medida idónea para garantizar las finalidades del presente proceso.- En razón de lo antes expuesto, se mantiene la Medida de Coerción Personal (Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad), recaída en la persona de los Acusados de autos JOSÉ MANUEL MUDARRA SALAZAR, EDUARDO LUÍS RODRÍGUEZ y JESÚS DANIEL BRITO MATA, acordada por este despacho en la audiencia de presentación de detenidos, por considerar que las circunstancias que dieron origen a la misma no han variado. QUINTO: Se ordena abrir el Juicio Oral y Público en contra de los acusados JOSÉ MANUEL MUDARRA SALAZAR,…por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO COOPERADOR,…, AGAVILLAMIENTO,…en perjuicio de la ciudadana XIE RUIMEI (Occisa) y EL ESTADO VENEZOLANO, respectivamente, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES FRUSTRADO EN GRADO DE COOPERADOR,…, en perjuicio de ZHENG XINGHUI, EDUARDO LUÍS RODRÍGUEZ,…, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO COOPERADOR,…AGAVILLAMIENTO,…, en perjuicio de la ciudadana XIE RUIMEI (Occisa) y EL ESTADO VENEZOLANO, respectivamente y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES FRUSTRADO EN GRADO DE AUTORÍA,…, en perjuicio de ZHENG XINGHUI y JOSE DANIEL BRITO MATA,.., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO COOPERADOR,…AGAVILLAMIENTO,…, en perjuicio de la ciudadana XIE RUIMEI (Occisa) y EL ESTADO VENEZOLANO, respectivamente Y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES FRUSTRADO EN GRADO DE COOPERADOR,…, en perjuicio de ZHENG XINGHUI. SEXTA: Se emplaza a las partes para que un plazo común de cinco (05) días concurran ante el Tribunal de Juicio, se instruye a la secretaria a remitir las presentes actuaciones en la oportunidad legal. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Leído y analizado el contenido de las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, para decidir, hace previamente las consideraciones siguientes: El recurrente alega en la primera parte de su recurso, la procedencia de la Nulidad, en cuanto a la declaración que el adolescente DANNY JOSÉ SALAZAR MUDARRA rindiera por ante los órganos de investigación auxiliares del Ministerio Público. Para ello fundamenta su pretensión alegando que tal declaración le fue tomada bajo la figura jurídica establecida en el artículo 49.5 Constitucional, refiriendo en su criterio que dicho artículo está dirigido a la persona jurídica del imputado, por lo que considera que no puede ser considerando como testigo, aunado a considerar que en dicha declaración debió estar presente su representante, su defensor privado, el fiscal del Ministerio Público y el Juez de Control que en este caso, según su criterio debía ser de adolescente. Observa esta Alzada del contenido de las actas procesales, que en la oportunidad procesal de celebrarse la Audiencia Preliminar en la presente causa, el recurrente hizo este mismo alegato y solicitó también la nulidad de estas actuaciones, más sin embargo de igual manera se lee que el Juez A Quo dejó establecido que la declaración del adolescente fue como testigo, más no como imputado, negándo así la nulidad solicitada. Es así como este Tribunal Colegiado considera necesario hacer las consideraciones siguientes al respecto: Debemos de establecer como punto de partida para el presente análisis que, en la fase de investigación la actividad probatoria está básicamente dirigida a la comprobación del hecho punible y de la identificación de sus autores. Recordando de igual manera que esta etapa procesal, está bajo la dirección del Ministerio Público, pudiendo ordenar la practica de determinadas diligencias de investigación a los cuerpos policiales, y sus resultados serán o no coadyuvantes para la presentación de actos conclusivos, querella, sobreseimiento, entre otros. De allí que en esta primera fase pueden ciertamente surgir nulidades, tanto de las actas que registren las actuaciones, como de los actos realizados en función probatoria. Ahora bien al examinar esta Alzada el contenido del acta que recoge lo depuesto por el adolescente Danny José Mudarra Salazar, se puede leer como claramente que su comparecencia fue consecuencia de una citación librada por el órgano de investigación, y la misma según su propio dicho le fue entregada por su mamá quien también lo acompaño ante el Despacho investigador a que rindiera declaración, más nunca es nombrado como imputado, sino como entrevistado, es decir declarante, entrevistado, testigo. Tal afirmación adquiere mayor firmeza para esta Alzada cuando revisadas el resto de las actuaciones remitidas a este Tribunal Colegiado se observa que en el escrito contentivo del Acto Conclusivo que presenta el Ministerio Público, no aparece ofertada o promovida como medio de prueba la entrevista rendida por este adolescente. Más aún esta Alzada previa revisión del Sistema Iuris 2000, en cuanto a obtener la información de si dicho adolescente se encuentra en una causa por la competencia de Tribunales de Adolescente como imputado en relación al delito que nos ocupa mediante este recurso estudiar, encontramos que tampoco ha sido señalado por el Ministerio Público como imputado. De allí que toma fuerza cierta la apreciación dada por el Juzgador a Quo cuando determina que su posición al ser entrevistado era de testigo, y más aún se puede observar el contenido de las actas procesales y de la misma deposición de este adolescente su parentesco con algunos de quienes han sido si imputados en la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado que se procesa, por lo cual resulta acorde con su situación el hecho de que le fuere advertido en fundamento al artículo 49.5 Constitucional el hecho cierto de que no estaría obligado a declarar en contra algún pariente.. No se puede desconocer por las partes procesales que el testimonio es el medio de prueba por excelencia en el proceso penal, más sin embargo en el actual sistema acusatorio donde impera la exclusión del sistema tarifado para su valoración, la relación de la persona del testigo con el acusado o con la víctima no es óbice, por si sola para la desestimación de ese testimonio. Es por ello que ciertamente si han de tenerse en cuenta el cumplimiento de determinadas formalidades que le impriman la válidez o no a estas declaraciones; pero también es cierto que por la razón antes dicha no existe en el actual sistema acusatorio la figura de la tacha de testigos por razones de parentesco. De allí que considera esta Alzada que no se dan las circunstancias que pretende hacer valer el recurrente para que se declare la nulidad absoluta de la declaración rendida en su oportunidad por el adolescente Danny Mudarra Salazar, pues como ha quedado sea todo dicho, su dicho no fue utilizado por el Ministerio Público para presentar Acusación en contra de los imputados de autos, considerando que en su oportunidad el señalamiento del artículo 49.5 constitucional no acarrea en este caso violación alguna al debido proceso o a la tutela judicial efectiva, que conlleve la declaratoria de nulidad alguna como se solicita. Y ASÍ SE DECIDE. Continúa el recurrente alegando que posteriormente tanto el adolescente Danny Mudarra como su señora madre se presentaron ante la Fiscalía del Ministerio Público queriendo declarar, alegando para ello que la declaración del adolescente fue realizada bajo tortura, lo cual fue negado por el Ministerio Público alegándo ser innecesaria. Al respecto considera esta Alzada que, se lee del escrito recursivo mismo, como del contenido de las actas procesales remitidas a esta Alzada, y así lo expone el recurrente, que el testigo, léase adolescente quiso se le tomara nuevamente declaración y también a su mamá y el funcionario actuante consideró que no era necesario ello. Si hemos de establecer algún parangón que relacione esta solicitud con lo que pretende esgrimir el recurrente de autos, hemos de citar el contenido del artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, pero al mismo tiempo podemos leer que el mismo está referido a la solicitud y derecho que asiste al respecto al imputado , así como las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la practica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. Al respecto hemos de establecer que ello implica al imputado y las partes procesales. En el caso que nos ocupa se lee que inicialmente no fue el imputado o su abogado defensor quien hiciera la solicitud de tomarse nuevas declaraciones a las que se refiere el recurrente, y por otra parte el legislador penal estableció tan sólo que en caso de que el Ministerio Público sea de la opinión que las diligencias solicitadas no sean útiles y pertinentes deberá tan solo dejar constancia de esa opinión en contrario. Igual criterio tuvo el Ministerio Público, cuando según lo dicho por el recurrente, el haberlo solicitado al propio juzgador de instancia éste instará al Ministerio Público y volver a recibir una negativa. Vemos entones como del contenido del mismo artículado, así como el antes referido artículo 305 está obligado a realizar todas aquellas diligencias que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos, así como la recolección de los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, sin embargo dicha norma solo impone al fiscal el tener que contestar el por qué de la negativa de la practica de la prueba solicitada, como en el presente caso se pretendía una nueva declaración aduciendo para ello el uso de la tortura . De allí que ante tal consideración del legislador mismo en cuanto a la respuesta a dar por el Ministerio Público, como lo ha establecido en el antes referido artículo 305 del COPP, no puede por ello sustentarse que conlleva la violación al debido proceso, más cuando no puede desconocerse , mucho menos por el recurrente mismo quien afirma haber sido Fiscal del Ministerio Público; que siendo el titular de la acción penal, más aún en esta primera etapa del proceso, utilice tal potestad para hacer lo que le venga en gana como lo afirma en su escrito de apelación y así establecer según su criterio una desigualdad procesal. No ha actuado por ende el Ministerio Público al margen de sus obligaciones y facultades. Es así como se observa que cuando el recurrente solicitó ante el Tribunal de Control el instar al Ministerio Público para que nuevamente se oyera al adolescente, es el mismo solicitante quien le imprime el calificativo de “Testigo-Imputado”, como lo hizo en escrito presentado en fecha 16/11/2011, y podemos leer como mediante Actas de fecha 11 y 28 del mes de noviembre de 2011, el Fiscal Tercero Provisorio del Ministerio Público, niega por considerarla innecesaria, y al mismo tiempo leemos que este despacho lo califica y así lo tiene como “testigo”, nunca como imputado. De allí vemos que en la oportunidad de celebrarse la Audiencia Preliminar el Juzgador A Quo, admite las pruebas testimoniales presentadas por el Ministerio Público, así como por la defensa, pudiéndo observarse por esta Alzada que fue el mismo recurrente quien promovió la testimonial del adolescente Danny Mudarra Salazar, por ser útiles, necesarias y pertinentes, así se lee al folio 267 del Anexo 1 remitido a esta Alzada para el conocimiento del recurso de apelación interpuesto. Resulta contradictoria la posición asumida por el recurrente de autos, cuando alega en el recurso la carencia de validez de este medio probatorio, de no poder ser valorada por el juzgador A Quo, de ser objeto de nulidad absoluta, que ha de ser excluida, por cuanto fue obtenida según su apreciación, trasgrediendo derechos fundamentales, sin embargo la someterá al contradictorio propiamente dicho, como lo es la oportunidad de llevarse a cabo el juicio oral y público en una causa. Como corolario recordemos que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector que ha de aplicarse es el debido proceso; es decir, la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia. De allí que en nuestro proceso penal, la nulidad se considera como una verdadera sanción procesal. De allí que resulta para este Tribunal Colegiado, que dicha prueba no es objeto de nulidad alguna, así se declara por esta Alzada, con fundamento en la apreciación que ha quedado expuesta. Y sí se decide. El segundo punto alegado en el escrito recursivo está referido a la presentación de una prueba complementaria por el Ministerio Público, promovida según lo expuesto por el recurrente antes de la Audiencia Preliminar, y admitida por el Tribunal A Quo; considerando según su criterio que de esa prueba se tenia conocimiento, porque esa persona había declarado en la fase de investigación, ya se había presentado acusación fiscal y que de haberse presentado ampliación de declaración y no prueba complementaria debió realizarse en los últimos días del mes de diciembre de 2011 cuando estaba corriendo el lapso de los cinco días establecidos en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Es así como revisadas el contenido de las actas procesales remitidas a este Tribunal Colegiado, podemos observar lo siguiente: Al folio 125 del Anexo 01, podemos leer que riela el escrito de Acusación Fiscal o Acto Conclusivo presentado en fecha 02/12/2011 por el Fiscal Tercero del Ministerio Público, de igual manera en fecha 05/12/2011 el Tribunal de la causa procedió a fijar la oportunidad procesal para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia Preliminar, el día 10/01/2012 a las 11:30 de la mañana. En esa misma fecha el recurrente de autos solicitaba mediante escrito al Tribunal A Quo, se fijara oportunidad procesal para la realización de dicha Audiencia Preliminar. En fecha 08/12/2011 el Fiscal Tercero del Ministerio Público presenta escrito contentivo de “PRUEBAS COMPLEMENTARIAS AL ESCRITO DE ACUSACIÓN”, correspondiente a la Víctima XIE WIEINDONG. Prueba ésta admitida en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar por haber sido presentada dentro del lapso procesal para ello, circunstancia ésta de la cual apela el defensor privado ante esta Alzada. Al respecto, quienes aquí decidimos consideramos lo siguiente: El legislador penal en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente: OMISSIS: “ARTÍCULO 328: Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:” ( resaltado de esta Corte). En su numeral 7° establece el legislador penal “ promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”. Es decir que, desde el día siguiente a aquel en el cual se fija la oportunidad procesal para la celebración de la Audiencia Preliminar, podrán las partes procesales hacer la presentación de los medios de pruebas que los que harán uso en el juicio oral y público que se ha de llevar a cabo, siendo un lapso Preclusivo e Irrepetible, es decir vence dicho lapso hasta el QUINTO DÍA antes de la fecha establecida para la realización de la Audiencia Preliminar. Este criterio que sostenemos se respalda con el contenido de la Sentencia N° 895 de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de la República, de fecha 08/06/2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, en la cal ente otras cosas se expuso lo siguiente: OMISSIS:” En cuanto a la compresión de la normativa trascrita “ut supra”, esta Sala estima preciso reiterar que todo el proceso está sujeto a términos preclusivos, en principio, no solo por razones de certeza y seguridad jurídica, sino también, para establecer una necesaria ordenación del proceso, capáz de asegurar en, beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido: (…) de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa” ( vid. Sentencia N° 2532 de fecha 15 de octubre de 2002, caso: Jairo Alonzo Ramírez Contreras). Continúa exponiendo dicha sentencia: “Por tal motivo, la oportunidad procesal que confiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en inicio, a la defensa y a las otras partes del proceso, referida a las cargas procesales o actos que puedan realizar, entre los que se destaca la posibilidad de promover las pruebas, lo cual constituye una de las fases de la actividad probatoria que está sujeta a un lapso preclusivo, esto es : “ hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar”, lo cual no constituye una mera formalidad, sino, entre otras razones, resulta ser un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba que, en definitiva, será el sustento del juicio oral. Al respecto, una vez más reitera esta Sala, que la referencia temporal del señalado artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “ hasta cinco días antes”, debe entenderse en el sentido de que el lapso vence el quinto día de despacho anterior a la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar. ( Vid.sentencia N° 706, de fecha 12 de mayo de 2011, caso: Henry Eduardo Bastidas). En su numeral 7° establece el legislador penal “ promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”. Resulta obvio para esta Alzada que habiéndose establecido el día 05/12/2011 fecha de celebración para la Audiencia Preliminar el día 10/ 01/2012, ese lapso contenido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, comenzaba desde el día 06/12/2011, con vencimiento para el día 16/12/2011, siendo que dicha prueba complementaria a la Acusación Fiscal se presentó el día 8/12/2011 resulta evidente que se hizo dentro del lapso preclusivo establecido en el Código Adjetivo Penal vigente. De allí que, en consideración a la argumentación y razones que han quedado expuestas en el contenido de la presente sentencia, considera esta Alzada, que no le asiste la razón al recurrente, por lo cual ha de declararse SIN LUGAR el presente recurso, y en consecuencia CONFIRMARSE la decisión recurrida por haber sido dictada de acuerdo al derecho. Y ASÍ SE DECIDE. D E C I S I Ó N Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado ENRIQUE ALBERTO TREMONT RIVAS, Defensor Privado del imputado JESÚS DANIEL BRITO MATA, contra decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 27 de Enero de 2012, mediante la cual declaró SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA planteada por la Defensa Privada en la causa seguida a los ciudadanos JESÚS DANIEL BRITO MATA, JOSÉ MANUEL MUDARRA SALAZAR y EDUARDO LUIS RODRÍGUEZ antes mencionados, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR y AGAVILLAMIENTO, en perjuicio de XIE RUIMEI, ZHENG XINGHUI, EDUARDO LUIS RODRÍGUEZ y EL ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida. Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes. La Jueza Presidenta, Ponente Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO. La Jueza Superior, Abg. MARITZA ESPINOZA BAPTISTA El Juez Superior, Abg. JESÚS MEZA DÍAZ El Secretario, Abg. LUIS A. BELLORIN MATA Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede. El Secretario, Abg. LUIS A. BELLORIN MATA CYF/lem.