REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal - Cumaná SALA ÚNICA Cumaná, 20 de Marzo de 2012 201º y 153º ASUNTO: RP01-R-2012-000010 JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo Admitido el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado CRUZ MARCEL CARABALLO ESPAÑOL, Defensor Público Segundo Suplente, en representación del ciudadano MARIO VELÁSQUEZ, contra decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 12 de Enero de 2012, mediante la cual decretó LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, en perjuicio de UN NIÑO, esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo, de la manera siguiente: ALEGATOS DEL RECURRENTE El abogado CRUZ MARCEL CARABALLO ESPAÑOL, Defensor Público Segundo Suplente, en representación del ciudadano MARIO VELÁSQUEZ, como ha quedado dicho, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente: “OMISSIS”: …Con relación al supuesto establecido en el numeral primero (1) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera la defensa que no esta en esta etapa del proceso acreditado la existencia del hecho punible por el que se le acusa a mi representado en razón de que la prueba reina o fundamental en los delitos de violación es el Reconocimiento Medico Legal hecho a la victima que en este caso cursa en el folio 15 del expediente original de la causa, señalando tal informe que la victima presentaba: a) ESFÍNTER ANAL TÓNICO, b) PLIEGUES ANALES CONSERVADOS y c) ERITEMA DE GLUCOSA RECTAL . El Ministerio Público señala que se configuro el tipo penal en razón de que mi representado, una persona de 69 años, penetro a la victima por vía ano rectal con el dedo, es decir el paso del dedo dentro del ano, un eritema de glucosa rectal es el enrojecimiento de la parte interior del ano, lo cual evidentemente puede ocurrir por la intromisión de un cuerpo extraño en la cavidad ano rectal, sin embargo el reconocimiento medico también señala esfínter anal tónico y los pliegues conservados, y para un algo que entra al ano, pueda causar en eritema de glucosa rectar, debería causar por lo menos enrojecimiento del esfínter o rotura de los pliegues, por cuanto ese objeto que se introduce en el ano, tiene contacto primero con los esfínter y los pliegues ano rectales, si el eritema causado o ese enrojecimiento interno es a causa de un objeto se le introdujo al niño, entonces debería haber también irregularidad tanto en los esfínter como en los pliegues, siendo que los mismo están en estado regular, la forma de que haya una eritema de glucosa ano rectal, sin que haya alguna lesión o novedad en los esfínter o en los pliegues, es que algo haya salido del ano con dificultad, en este caso puedo (sic) haber sido una defecación dificultosa que tuvo la víctima, con la salida de unas heces muy rígidas que le causaron el enrojecimiento, sin haber generado anomalía en la parte de la entrada del ano, por cuanto tal objetivo no entró, sino que salio. Es por el motivo antes señalado que considera la defensa, que no debió haberse dado por existencia el hecho punible imputado a mi representado, por cuanto en el peor de los casos estaríamos en presencia del delito de ACTOS LASCIVOS previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal. …en relación al numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible, es necesario hacer los siguientes señalamientos: No puede considerarse a una persona autor de un hecho punible sin que exista la plena seguridad de que ese delito se configuro, es decir que en este caso la no existencia de elementos de convicción que señalen a mi defendido como autor del hecho por el que se le imputa, viene dada en parte por la no configuración del numeral primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal o lo que es igual por no estar seguros de que tal delito existió. Los elementos de convicción que si incorporaron a la presente causa no son suficientes para presumir la participación o autoría de mi representado en los hechos que se le imputan, en virtud de que además de que el reconocimiento legal que se le practico a la victima no da evidencia clara que fue penetrado por vía ano rectal, tampoco se incorpora prueba que testigos presencial que corrobore el dicho de la victima y en ese sentido no esta configurado el numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, porque los elementos que el tribunal señala como suficientes para generar que se haya decretado la medida privativa de libertad que en efecto se decreto. Motivos por los cuales solicito que se anule la decisión tomada por el Tribunal en donde decreta la Medida Privativa de libertad en contra de mi representado MARIO VELÁSQUEZ y decrete a su favor una de las medidas cautelares contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo someta al proceso y al mismo tiempo le permita ser juzgado en libertad y mas aun por el peligro que representa el estar mi defendido privado de libertad por el delito que se le imputo y por ser una persona de 69 años, que estará recluida en un lugar que no tiene la infraestructura adecuada para el cuidado que una persona de la tercera edad necesita. Por las razones antes expuestas, solicito se admita el presente Recurso de Apelación por no ser contrario a derecho y haberse presentado en forma oportuna y debidamente fundamentado y motivado, y consecuentemente sea declarada con lugar revocándose la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control en fecha 12 de enero de 2012 en la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano MARIO VELÁSQUEZ, y se decrete su libertad, por no estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA CONTESTACIÓN FISCAL Emplazado como fue la Abogada CARMEN ESPERANZA HERNÁNDEZ, Fiscal Quinta del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, esta NO DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 12-01-2012, el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone: “OMISSIS”: “…Debatida en Audiencia Oral celebrada en esta misma fecha, la solicitud de Privación preventiva de la Libertad, planteada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, representada en la Audiencia por la ABG. CARMEN ESPERANZA HERNÁNDEZ; en contra del imputado MARIO VELÁSQUEZ, quien se encuentra asistido por el Defensor Publico ABG. CRUZ CARABALLO, en investigación iniciada por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en perjuicio de NIÑO; este Juzgado Sexto de Control para decidir, observa que revisadas como han sido las actuaciones que sustentan la solicitud fiscal se desprende la comisión de hechos punibles cuya acción no se encuentra evidentemente prescrito por cuanto los hechos ocurrieron en fecha reciente como lo es el 10 de enero del año 2012, cuando funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, Cumaná, en horas de la noche, se les presentan en la sede de su comando, ubicado en Mariguitar, Municipio Bolívar, Estado Sucre, en un vehiculo tipo camioneta, los ciudadanos Andrés Esteven, Claudinis Esteven y Henry José Guevara, manifestando que el ciudadano de nombre Mario, a quien tenían en la parte trasera de la camioneta, había violado a un niño, hijo de los ciudadanos Claudinis Esteven y Henry José Guevara, en el caserío la soledad de Mariguitar, por lo que la comisión se traslada a la parte trasera del vehiculo y procede a imponer al ciudadano imputado de su detención, por la presunta comisión del delito de violación, colocándolo a la orden de las autoridades respectivas; Igualmente surgen elementos de convicción que acreditan la participación y responsabilidad del imputado de autos, los cuales se desprenden de los siguientes elementos de convicción: Al folio 02, cursa acta policial, suscrita en fecha 10 de enero del año en curso, por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, en la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produce la aprehensión del imputado de autos; al folio 04, cursa acta de denuncia, planteada por el niño victima del presente asunto, quien hace una narración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se producen los hechos; al folio 05, cursa acta de entrevista rendida por la ciudadana Claudinis Esteven, quien describe las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se producen los hechos; al folio 06, cursa acta de entrevista rendida por el ciudadano Andrés Esteven, quien describe las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se producen los hechos; al folio 07, cursa acta de entrevista rendida por el ciudadano Henry José Guevara, quien describe las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se producen los hechos; al folio 11, cursa acta de investigación penal, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dan cuenta de la recepción del procedimiento, así como de la realización de diligencias tendientes al esclarecimiento del presente asunto; al folio 13, cursa auto de inicio de investigación, suscrita por el representante del Ministerio Público; al folio 15, cursa examen de reconocimiento, realizado a la victima del presente asunto, por la Experto Profesional II Dra. Francys Mora; al folio 16, cursa memorando N° 9700-174-SDC-0073, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el cual dan cuenta de que el imputado de autos, no presenta registros policiales; quedando en consecuencia llenos los requisitos exigidos en los ordinales 1° y 2° del articulo 250 del C.O.P.P, es decir estamos en presencia de la existencia de hechos punibles que merecen penas corporales cuyas acciones no están prescritas por ser de fecha reciente y existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado es autor del delito investigado. En cuanto al ordinal 3° del articulo 250 ejusdem, se encuentra acreditado el peligro de fuga ciertamente se ponen de manifiesto el parágrafo primero del articulo 251, por la entidad de la pena superior a diez años que pudiera llegar a imponerse por el delito atribuidos, la cual puede influir para que el imputado tome la determinación de evadir la persecución penal poniendo en peligro la investigación de los hechos, la realización de la justicia y los resultados de proceso; vistos todos estos elementos en conjunto lo procedente es DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, considerándose que cualquier otra medida resulta insuficiente para garantizar las finalidades de este proceso; por lo que queda desestimado la solicitud de la defensa. Y así se decide. En consecuencia, este TRIBUNAL SEXTO DE CONTROL del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano MARIO VELÁSQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.964.701, natural de Irapa, de 69 años de edad, nacido en fecha 22/12/1.943, soltero, vigilante, y residenciado en el Caserío la Soledad de Mariguitar, Casa S/N, Frente a la Cancha Deportiva, Municipio Bolívar, Mariguitar, estado Sucre, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en perjuicio de NIÑO; quien quedará recluido en la Comandancia General de Policía esta ciudad de Cumaná. Se acuerda la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario y se califica la aprehensión como flagrante, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia Líbrese boleta de PRIVACIÓN PREVENTIVA y oficio al Comandante de la Policía del Estado Sucre, indicándole además el deber constitucional de resguardar la integridad física del imputado y ubicarlo en un área donde se vean garantizados y respetados sus derechos y garantías constitucionales. Remítase las presentes actuaciones a la Fiscalía Quinta (5°) del Ministerio Público, trascurrido como sea el lapso de apelación correspondiente. Se imprimen dos ejemplares de la presente acta que contiene de manera sucinta el pronunciamiento judicial y que en extenso estará contenida en auto de esta misma fecha que se anexará. Quedan notificadas las partes conforme a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Leído y analizado el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, así como las atas procesales remitidas a esta Alzada, para decidir, se hacen previamente las consideraciones siguientes: En su escrito recursivo, el Defensor Público Penal, realiza el análisis de los requisitos que el legislador señala han de configurarse a los fines de la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de quien es señalado como presunto imputado en una causa penal. A tales efectos del análisis de esta decisión, la misma hará una comparación entre lo alegado y lo plasmado en autos explanando al mismo tiempo el criterio de este Tribunal Colegiado al respecto, así tenemos: En primer lugar, señala el recurrente en cuanto al numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de un hecho punible, considera en su criterio, la existencia de la denominada por él la reina de la prueba en los caos de estos delitos como el de Violación, como lo es el Examen Médico Legal realizado a la Víctima, el cual arrojó como resultado : a) Esfínter Anal tónico, b) Pliegues Anales Conservados, y c) Eritema de glucosa Rectal. Ante este resultado el recurrente, establece una hipótesis, como pudiéramos llamar, en cuanto a que el eritema de la glucosa anal, es el enrojecimiento de la parte interior del ano, y considera que de entrar algo al ano ello debería causar por lo menos enrojecimiento del esfínter o rotura de los pliegues, siendo que los mismos están en estado regular ; de manera que considera que esa eritema pudo haber sido causada por una defecación dificultosa que tuvo la víctima, con la salida de unas heces muy rígidas que le causaron el enrojecimiento interno, por cuanto el objeto no entró sino que salió. Es esta una personal apreciación del recurrente, más ha de adecuarse la misma a el resultado plasmado en las actas procesales, a los fines de poder ser compartido, lo cual hasta el presente considera esta Alzada no sucede. No obstante esta hipótesis del recurrente, pretende desvirtuar y sostener lo que al menos la víctima aduce que el imputado de autos metió su dedo en su parte anal. En términos de la Medicina, el ERITEMA, es el enrojecimiento de la piel. El resultado del examen Médico Legal, que riela a al folio 15, practicado al menos, la víctima, nada dice si el enrojecimiento que ciertamente presentó en el área anal, fue interno o externo, como pretende el recurrente afirmar y que así se tenga en el presente caso. Lo que si obviamente establece este resultado médico legal, es que algo produjo este enrojecimiento, que bien pudiere ser lo dicho por la víctima. En segundo lugar en cuanto al numeral 2° del prenombrado artículo 250 ejusdem, manifiesta el recurrente, la no existencia de elementos de convicción, por cuanto se requiere que exista plena seguridad de que ese delito se configuró, y que no existen testigos presenciales del hecho, por lo que en fundamento a ello considera el solicitar la imposición de medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, aún cuando vemos que nada dice del numeral 3° del antes referido artículo 250, en cuanto al peligro de fuga y/o el de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Es importante esta observación que antecede, por cuanto para solicitar o para decretar una medida cautelar sustitutiva, como su nombre lo indica, ha de ser procedente primeramente la medida de privación preventiva de libertad, pues de lo contrario, qué se va a sustituir?. Nos encontramos, como sabemos en la etapa inicial o de investigación de nuestro proceso penal, en el la cual se fijarán los indicios del delito, y los indicios de la participación o autoría. Es decir, se requiere la existencia de presunciones, sospechas, que hagan inducir o dirigir las diligencias de investigación hacía una persona en particular, como se presenta en el caso que nos ocupa. No se requiere la certeza de las pruebas, no se requiere el establecimiento en esta primera etapa de la culpabilidad del presunto imputado. El resultado del examen médico legal, hasta el presente, guarda relación con los hechos denunciados, narrados por la propia víctima (folio 4), del momento y las razones de la detención del presunto imputado de autos ( folio 1), de lo declarado por el abuelo, la mamá y el papá del menor ( folios 5, 6 y 7 ), circunstancias éstas tomadas en cuenta y consideración por el Juez A quo para decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad de su representado, aunado a ello el considerar la presencia de la presunción de fuga, por la pena que pudiere llegar a imponer al imputado de autos de ser encontrado culpable, de conformidad a lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a ello, el Tribunal a Quo calificó la aprehensión del imputado de autos, como flagrante, de conformidad a lo establecido en los artículos 248 y 373, del Código Orgánico Procesal Penal. Hemos de tener presente ante el criterio expuesto por el recurrente de la ausencia de testigos presenciales en el hecho cuyo proceso penal se ha iniciado, en perjuicio presunto de un menor de edad, que este tipo de delitos de orden sexual se realizan en su generalidad de manera clandestina, de allí que su demostración procesal se debatirá entre el valorar, que en su debida oportunidad procesal, se dé al dicho de la presunta víctima y su victimario, elementos éstos que se enfrentan en la mayoría de las veces al llamado “ interés superior del niño”; siendo ello un principio de origen constitucional (artículo 78), pero que ha de manejarse e interpretarse en forma adecuada o razonable a los fines de evitar fraudes a la ley, pero si la consecución de la justicia . En el caso que nos ocupa, se observa que ante el contenido de las actas procesales, considera este Tribunal Colegiado que no le asiste la razón al recurrente, por lo que lo procedente en derecho es el declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto, y el confirmar el contenido de la decisión impugnada, pues la misma se encuentra ajustada a derecho. YASI SE DECIDE. De manera que, considera este Tribunal Colegiado, los argumentos y razones analizados y esgrimidos por el Juzgador A QUO se adecúan a la realidad de los hechos, y se configuran los requisitos necesarios establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que sea procedente la medida de coerción o privativa de libertad. De allí que, considera esta Alzada, no le asiste la razón al recurrente, por lo cual ha de declararse SIN LUGAR el presente recurso, y en consecuencia CONFIRMARSE la decisión recurrida por haber sido dictada de acuerdo al derecho. Y ASÍ SE DECIDE. D E C I S I Ó N Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado CRUZ MARCEL CARABALLO ESPAÑOL, Defensor Público Segundo Suplente, en representación del ciudadano MARIO VELÁSQUEZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 12 de Enero de 2012, mediante la cual decretó LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la comisión del delito de VIOLACIÓN, en perjuicio de UN NIÑO. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida. Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes. La Jueza Presidenta, Ponente Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO. La Jueza Superior, Abg. MARITZA ESPINOZA BAPTISTA El Juez Superior, Abg. JESÚS MEZA DÍAZ El Secretario, Abg. LUIS A. BELLORIN MATA Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede. El Secretario, Abg. LUIS A. BELLORIN MATA CYF/lem.