REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal - Cumaná SALA ÚNICA Cumaná, 06 de Junio de 2012 202º y 153º ASUNTO: RP01-R-2012-000093 JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo Admitido como ha sido el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada OMAIRA GUZMÁN GUERRA, Defensora Pública Cuarta con competencia Penal, actuando en su carácter de defensor del ciudadano ASYELL RAMÓN PANFIL RODRÍGUEZ, contra decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 28 de Abril de 2012, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo. ALEGATOS DE LA RECURRENTE La abogada OMAIRA GUZMÁN GUERRA, Defensora Pública Cuarta con competencia Penal, actuando en su carácter de defensor del ciudadano ASYELL RAMÓN PANFIL RODRÍGUEZ, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente: “OMISSIS”: El ordinal 2° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que se debe acreditar con “fundados elementos” de convicción, es decir con basamento en elementos serios y plurales “más de uno” por lo menos. El Juez Sexto de Control asume como plurales elementos de autos, el dicho de los funcionarios en el acta policial donde indican: “…lograron avistar a una persona de sexo masculino parado en el frente de una casa que portaba como vestimenta una chemis azul con beige…el cual al notar la presencia policial opto por ponerse nervioso lanzar un pote blanco al suelo, procedieron a darle la voz de alto, acatando este llamado, los funcionarios buscaron a una persona que les sirviera de testigos, quien quedo identificado como LEONARDO JOSÉ ARISMENDI GIL, y procedieron realizarle una revisión corporal, no encontrándole ningún objeto de interés criminalístico en su poder, pero colectaron el pote de material sintético de color blanco que había lanzado el ciudadano…” No se encuentra elemento alguno inserto a las actuaciones que por lo menos hagan presumir que efectivamente mi defendido haya participado en los delitos pre-calificados por la Representación Fiscal como el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte de la Ley Orgánica de drogas. No puede considerarse cada uno de los aspectos reflejados en el acta policial como un elemento independiente de convicción, todos deben guardar relación entre si y estar concatenados unos con los otros, a saber, la declaración de los funcionarios y la del testigo deben ser concordante y los mismos funcionarios alegan su propia torpeza cuando señalan que buscaron a un testigo después que ellos vieron al ciudadano “lanzar un pote blanco al suelo”. Esta versión no fue corroborada por ningún otro testigo, por supuesto porque muy a pesar de ser un sitio público y una hora que normalmente hay personas en las adyacencias, los funcionarios no se preocuparon por cumplir con los requisitos establecidos en la Ley, en estos casos. Lo que se es cierto que al hacerle la revisión a mi representado al mismo no se le encontró en su poder ningún objeto de interés criminalístico. Es sabido, que el acta policial solo constituye un indicio o elemento de culpabilidad en contra de mi defendido, no habiendo otras actuaciones que den certeza a lo dicho en la referida acta, no hay pluralidad de elementos. Considera la defensa que el Juez incurrió en un error material al darle valor de plurales indicios o elementos de una sola acta policial. Por lo que no está acreditado el supuesto previsto en el ordinal 2° del Artículo 250 ejusdem. Cuando el Juez señala “En cuanto al ordinal 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estima este despacho que la presunción del peligro fuga se encuentra presente conforme a los numerales 2 y 3 del artículo 251 del citado Código…” no indica de que manera se pueda dar a la fuga mi representado, cuando ni a la misma Juez, lo pudo indicar, solo se limitó a mencionar el artículo, y menos aun la Fiscal del ministerio Público. Si el Juez considera que el dicho de los funcionarios es cierto para imputarle a mi defendido el referido delito ¿Por qué no presumió que la droga que encontraron era de los mismos funcionarios y que ellos puede ser los que supuestamente están incursos en el referido delito e incluso la persona que ellos buscaron como testigos u otras personas que se encontraban en el momento en que supuestamente se realizó el procedimiento, que está demás, señalar que dicho procedimiento fue realizado sin orden de tribunal. El Juez, le dio todo valor de convicción al acta policial, siendo que el testigo desde el inicio no vio el procedimiento y aparte es un Adolescente...TENDRA MI DEFENDIDO INTENCIÓN DE FUGARSE? En la audiencia de presentación dijo la verdad. Porque, cuando decretó la Privación de libertad, no CONSIDERÓ: 1.) Que no había una orden judicial. 2.) No están configurados los supuestos del artículo 210 del Código Orgánico Procesal penal. 3.) Que efectivamente mi defendido es una persona, seria, responsable y trabajadora. 4.) Que no fue encontrado realizando la acción de “ocultar”. Porque presumió “la inexistencia del peligro de fuga. Obsérvese que el peligro de fuga a que se refiere el ordinal 3° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento prejuiciado del legislador que obedece a aspectos no inherentes al imputado, es decir, refiere a que los operadores de justicia presumamos que otro haría lo que quizás nosotros mismos haríamos, pues si consideramos que no somos capaces de fugarnos debemos de inferir o presumir que los demás tampoco son capaces, mas no prueba ello que el imputado lo fuere hacer. Por las razones antes expuestas, solicito se admita el presente recurso por no ser contrario a derecho y haberse presentado en forma oportuna y debidamente fundamentado y motivado, y consecuentemente sea declarada con lugar revocándose la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control en fecha 28-04-12 en la cual decretó la privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano ASYELL RAMÓN PANFIL RODRÍGUEZ y se decrete su libertad, por no estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Mas si la Corte de Apelaciones fuere del criterio de que lo procedente es la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, solicito no sea la prevista al ordinal 8° del artículo 256 ejusdem por cuanto la misma no implica la libertad del imputado, es solo un pronunciamiento que abstractamente decreta una libertad que no se materializa al momento y que en la mayoría de los casos resulta de imposible cumplimiento por parte de las personas que son asistidas por la defensa pública, pues la mayoría son personas de zonas marginales, rurales empobrecidas y de bajo recursos económicos DE LA CONTESTACIÓN FISCAL Emplazado como fue el abogado CÉSAR GUZMÁN, Fiscal décimo Primero del Ministerio Público del Circuito Judicial del Estado Sucre, este NO DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 28-04-2012, el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone: “OMISSIS”: “….oído lo expuesto por el representante del Ministerio Público, quien solicita se decrete la privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, así como lo manifestado por el imputado y los alegatos esgrimidos por la defensa; observa el Tribunal una vez revisadas las actas que conforman la presente causa, que se puede evidenciar que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, pues los hechos motivo de la presente causa, se suceden en fecha 25 de abril del año dos mil doce, suscrita por funcionarios del IAPES: “En esta misma fecha siendo las 04:00 horas de la tarde, encontrándose en labores de patrullaje por el barrio los molinos específicamente en la segunda calle de esta localidad, cuando lograron avistar a una persona de sexo masculino parado en el frente de una casa que portaba como vestimenta una chemis azul con beige, bermuda marrón claro y cholas blancas con rojas, de contextura rellena, color de piel blanca, el cual al notar la presencia policial opto por ponerse nervioso lanzar un pote blanco al suelo, procedieron a darle la voz de alto, acatando este el llamado, los funcionarios buscaron a una persona que sirviera como testigo, quien quedo identificado como LEONARDO JOSE ARISMENDI GIL, y procedieron a realizarle una revisión corporal, no encontrándole ningún objeto de internes criminalistico en su poder pero, pero colectaron el pote de material sintético de color blanco que había lanzado el ciudadano, y el mismo al ser abierto en presencia del testigo pudieron constatar que en el interior se encontraba la cantidad de Ciento Quince 115 minis envoltorios de papel aluminio los cuales contienen una sustancia granulada de color beige de la presunta droga denominada CRACK, en virtud de los hechos mencionados dejaron en calidad de detenido al ciudadano ASYEL RAMON PANFIL RODRIGUEZ, Venezolano, natural de Maracay, Estado Aragua, de 35 años de edad, nacido en fecha 05-07-76, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Comerciante, residenciado en el Barrio Los Molinos, Calle 02, casa sin numero, de esta ciudad, titular de la cedula de identidad V-12.855.770, quedando detenido por encontrarse presuntamente incurso en uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica de Droga, que la Representación Fiscal precalificó como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; hecho que merece pena corporal y su acción penal no se encuentra prescrita, por ser de fecha reciente; de igual manera, surgen fundados elementos de convicción para estimar como autor o partícipe al imputado de autos en el hecho motivo de investigación, siendo ellos: Al folio 02 cursa Acta de Investigación Penal de fecha 25/04/2012, suscrita por funcionarios del IAPES en el cual hacen una narración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produce la aprehensión del imputado de autos. Al folio 03 cursa acta de Aseguramiento suscrita por Funcionarios del IAPES, de fecha 25/04/2012, en donde se deja constancia de las características de las sustancias incautadas de las siguiente manera: un (1) embase de material sintético de color blanco con Ciento Quince (115) envoltorios confeccionados en papel aluminio que contenía una sustancia granulada de color beige de la presunta doga denominada CRACK. Al folio 04 cursa Acta de Derechos de los imputados. Al folio 06, cursa acta de entrevista de fecha 25 /04/20121, suscita por el ciudadano LEONARDO JOSE ARISMENDI GIL. Al folio s07, cursa cadena de custodia de evidencias físicas de un embaste de material sintético de color blanco si marca visible con Ciento Quince (115) envoltorios confeccionados de papel aluminio en su interior los cuales contienen una sustancia granulada de color beige de la presunta droga denominada crack. Al folio 08 cursa acta de investigación penal de fecha 26/04/2012, suscrita por funcionarios del CICPC, por medio de la cual dejan constancia de la recepción del procedimiento, así como de la realización de diligencias tendientes al esclarecimiento del presente asunto. Al folio 09 cursa oficio Nro. 9700-174-001793, de fecha 26/04/2012, emanado del CICPC, mediante el cual participa al ciudadano FISCAL SUPERIOR DEL MINSIERTIO PUBLICO DEL ETADO SUCRE, que por ante ese Despacho se inicio averiguación signadazo e numero I-602.977 instruido por uno de los Delitos contemplados en la Ley Orgánica de Drogas donde aparece como victima la Colectividad y como autor del hecho el ciudadano AYSEL RAMON PANFIL RODRIGUEZ, Al folio 11 cursa Memorando Nro. 9700-174-001751, suscrito por el Sub. comisario, Jefe del despacho, remitiendo al Departamento9 de Criminalistica delegación Sucre, un (1) pote de material sintético de color blanco con Ciento Quince (115) envoltorios confeccionados en papel aluminio que contenía una sustancia granulada de color beige de la presunta doga denominada CRACK, a los fines de que se les sean practicadas ESPERTICIA QUIMICA. Al folio 12, cursa acta de verificación de sustancias toma de alícuota y entrega de evidencias , suscrita pro funcionarios del CICPC, (1) envase de material sintético de color blanco con Ciento Quince (115) envoltorios confeccionados en papel aluminio que contenía una sustancia granulada de color beige de la presunta doga denominada CRACK, arrojando un peso bruto de Diez gramos con novecientos cuarenta miligramos (10g con 940 mg)., se determino el peso neto de de la muestra 801) Ocho Gramos con Ciento Treinta y Cinco miligramos (8g con 135 mg), se le practicó a la muestra 01 la reacción de orientación (reacción Scout) arrojando resultado positivos para la presunta Crack., se tomaron trescientos miligramos (300 mg) de las muestras (01) para el análisis de certeza correspondiente, procediéndose inmediatamente a la entrega de sus contenedores que consta de (1) ) envase de material sintético de color blanco con Ciento Quince (115) envoltorios confeccionados en papel aluminio que contenía una sustancia granulada de color beige de la presunta doga denominada CRACK, arrojando un peso devuelto de Siete Gramos con Cuatrocientos treinta y cinco miligramos (7g con 435mg.). al folio 14 cursa memorando N° 9700-174-SDC-0949, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el cual dan cuenta de que el imputado de autos, no presenta registros policiales. Al folio 15 cursa oficio Nro. 19-F11D-1C-S/N°-12, de fecha 25 de abril de 2012, suscrito por el Fiscal Décimo Primero del Ministerio Publico, mediante el cual ordena al Comisario del Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalisticas, la practica de le experticia correspondiente; en tal sentido, considera quien decide que, está materializado el segundo ordinal del artículo 250, elementos de convicción que hacen estimar que el imputado antes identificado, es autor o partícipe del hecho objeto del presente proceso, por lo que en apreciación de las circunstancias del caso en particular y de la situación del delito y aprehensión flagrante, se estima la suficiencia de los elementos existentes para acreditar participación del imputado, en el hecho objeto del proceso; se observa igualmente en cuanto respecta al tercer ordinal del precitado artículo 250, es decir, a criterio de quien suscribe, existe peligro de fuga; ciertamente, en la presente causa se ponen de manifiesto los numerales 2 y 3, en torno a la pena que pudiera llegarse a imponer, así como la magnitud del daño causado. No puede entonces, este sentenciador abstraerse de esta situación y como consecuencia de ello, considera procedente acordar la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público. Por todo lo antes expuesto, este TRIBUNAL SEXTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE, SEDE CUMANÁ, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, acuerda la solicitud Fiscal y en consecuencia, Decreta Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado ASYEL RAMON PANFIL RODRIGUEZ, Venezolano, natural de Maracay, Estado Aragua, de 35 años de edad, nacido en fecha 05-07-76, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Comerciante, residenciado en el Barrio Los Molinos, Calle 02, casa sin numero, de esta ciudad, titular de la cedula de identidad V-12.855.770, quien se encuentra presuntamente incursa en la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 149, en su segundo aparte del referido artículo, de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Leídos y analizados, el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto; las actas procesales, y la decisión recurrida, esta Alzada para decidir, hace previamente las consideraciones siguientes: El recurso interpuesto se fundamenta en considerar que no se encuentran llenos los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que sea procedente el decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano ASYELL RAMÓN PANFIL RODRIGUEZ. Al respecto llama poderosamente la atención para quienes aquí decidimos, el hecho de que la recurrente de autos, al pretender enervar la medida de privación decretada, inicia sus argumentos en contra de ésta, a partir de lo que el legislador ha exigido en el numeral 2° del prenombrado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Este detalle evidencia que la recurrente admite que el contenido del numeral 1° de dicho articulado se encuentra satisfecho, es decir, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encentre evidentemente prescrita. Estamos entonces hablando de la presunta comisión del delito de Tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Colectividad. Es así como al referirse al contenido de lo exigido en el numeral 2° del prenombrado artículo 250, ésta alega que la declaración del testigo y los funcionarios policiales deben ser concordantes; aunado a considerar torpeza por parte de los funcionarios policiales actuantes cuando expresaron en el Acta respectiva que luego de haber visto a su representado lanzar un pote blanco al suelo, fue cuando procedieron a buscar o ubicar un testigo. Aunado a ello expresa que a su representado no le fue encontrado en su poder ningún objeto de interés criminalístico. De allí el considerar la recurrente la ausencia de pluralidad de elementos, más no expresa a qué tipo de elementos se refiere. Ante estas afirmaciones hemos de expresar lo siguiente: En primer lugar, consecuencia de la actitud sospechosa que mantenía el imputado de autos al avistar la presencia de los funcionarios policiales, y una vez que éstos observan que este se despojó, tirándolo, de un pote blanco, obviamente que los funcionarios lo abordaron, y de conformidad a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir una revisión corporal, conocida popularmente como “ cacheo”, sin que se le encontrara algún objeto al sospechoso; se procedió a recolectar el envase que éste había arrojado, y al ser abierto en presencia del testigo, ciudadano Leonardo Arismendi, se encontraron en su interior ciento quince (115) minis envoltorios de una presunta droga denominada Crack. Ahora bien, debemos de resaltar ante este actuar policial, que cuando se dan estas circunstancias en la cual es imprescindible realizar una revisión corporal ante la inminente sospecha que de que determinada persona oculta algo o porta algo en su cuerpo o vestimentas, con respecto estricto a la dignidad humana y a su pudor; no se hace necesario de manera estricta la presencia de testigos, más como en el caso que nos ocupa, se está en presencia de una detención in fraganti, y así ha sido calificada por el Tribual A Quo, como podemos leerlo en el folio 33 de las actuaciones remitidas a esta Alzada. Es decir se requiere que haya un motivo previo que justifique esta revisión corporal, y claramente el motivo existió tal como quedó evidenciado en autos. En segundo lugar, en este segundo requisito exigido por el legislador, propia de esta primera etapa de Investigación del proceso penal vigente, requiere la existencia de la sospecha, hay quienes hablan incluso de la duda, e incluso de la probabilidad de la responsabilidad de quien es señalado como imputado. Es decir, no ha exigido el legislador la certeza de la responsabilidad del imputado, bastará la sola sospecha de posible o probable culpabilidad o responsabilidad; sin que ello en ningún momento configure el menoscabar en manera alguna, el principio de presunción de inocencia. Esta sospecha o probabilidades es lo que el código orgánico literalmente menciona como la existencia de fundados elementos de convicción, que permitan estimar razonablemente que el imputado, ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible. Estas circunstancias tomadas en cuenta de la forma que ha quedado expuesta, no es totalmente rígida, por cuanto puede resultar que a posteriori las probabilidades o sospechas que inicialmente en un proceso se puedan afirmar o tomarse en cuenta, puedan variar, y esa variación hacer con resultados a favor, que ya esas sospechas no puedan afirmarse a posterior. De manera que en el presente caso, resulta evidente que las afirmaciones hechas por la recurrente en cuanto a este segundo requisito exigido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no le asiste la razón, y así ha de declararse. En lo que respecta al numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, alega la recurrente, afirma que en relación al peligro de fuga, es un elemento prejuiciado del legislador que obedece a aspectos no inherentes al imputado, es decir, refiere a que los operadores de justicia presumamos que otro haría quizás lo que nosotros mismos haríamos. La anterior afirmación de parte de quien recurre, manifiesta de manera clara que durante esta etapa procesal, investigativa, lo que predomina con respecto a las actuaciones y su resultado es la presunción, la sospecha. Esto se encuentra reafirmado, cuando leemos el encabezamiento del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y de entrada el legislador en el Parágrafo Primero expresa: “ SE PRESUME EL PELIGRO DE FUGA… “ . Igual circunstancia preceptúa al referirse al peligro de obstaculización, cuando en el encabezamiento del artículo 252 Ejusdem; .. se tendrá en cuenta.. la grave sospecha de que el imputado o imputada…” De manera que considera este Tribunal Colegiado, que no le asiste la razón a la recurrente, al pretender enervar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de su representado, por las razones que han quedado expuestas, más cuando ciertamente se puede evidenciar el amplio análisis de cada una de las catas procesales que conformaron el inicio de esta investigación llevada a cabo, para arribar a la medida de privación de libertad ordenada. En consecuencia considera esta Corte de Apelaciones, que lo procedente en el presente caso, es el decretar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia CONFIRMAR la decisión recurrida, por estar la misma decretada conforme a derecho. Y ASÍ SE DECIDE. D E C I S I Ó N Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada OMAIRA GUZMÁN GUERRA, Defensora Pública Cuarta con competencia Penal, actuando en su carácter de defensor del ciudadano ASYELL RAMÓN PANFIL RODRÍGUEZ, contra decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 28 de Abril de 2012, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida. Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes. La Jueza Presidenta, Ponente. Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO. La Jueza Superior, Abg. MARITZA ESPINOZA BAPTISTA El Juez Superior, Abg. JESÚS MEZA DÍAZ El Secretario, Abg. LUIS A. BELLORIN MATA Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede. El Secretario, Abg. LUIS A. BELLORIN MATA CYF/lem.