REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal - Cumaná SALA ÚNICA Cumaná, 20 de Diciembre de 2012 202º y 153º ASUNTO Nº RP01-R-2012-000298 JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo Admitido como fue en su debida oportunidad el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado SIMÓN AQUILES MÁRQUEZ VILLEGAS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Tercera de la Circunscripción Judicial de Estado Sucre con Competencia en todo el Estado en Materia de Drogas, contra decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 25 de Octubre de 2012,mediante la cual DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, según lo estipulado en el artículo 256, Ordinal 8°, del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano JOSÉ ANTONIO LAREZ HERNÁNDEZ en la causa seguida en su contra por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidir de la manera siguiente: Admitido el recurso interpuesto en su oportunidad, para decidir se observa: ALEGATOS DEL RECURRENTE El Abogado SIMÓN AQUILES MARQUEZ VILLEGAS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Tercera de la Circunscripción Judicial de Estado Sucre con Competencia en todo el Estado en Materia de Drogas en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente: “OMISSIS”: MOTIVOS DEL RECURSO El presente Recurso en las siguientes consideraciones: En la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Detenidos en Fecha 25 de Octubre de 2012, se decreto Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, conforme al articulo 256 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, al Ciudadano JOSÉ ANTONIO LAREZ HERNÁNDEZ, utilizando como único argumento el Juzgador lo Siguiente:”(…) nos encontramos en primer lugar en la fase inicial o de investigación del proceso penal, quiere decir esto, que en esta fase tanto el Ministerio Publico como la Defensa estad en el proceso preparatorio para concluir en la debida oportunidad con la investigación y en esta primera etapa nos encontramos por la imputación por parte del Ministerio Publico del Delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionados en los artículos 149, segundo aparte de la Ley de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, por lo que configurados con los numerales 1°,2° del 250 pasamos analizar el ordinal 3° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal en donde se evidencia que no existe la prefunción razonable de peligro de fuga u obstaculización del proceso; toda vez que el imputado a manifestado su deseo de someterse al procesó, motivo por lo cual considera este Tribunal que están llenos los extremos del articulo 250, numerales 1°,2° del Código Orgánico Procesal, no así el numeral 3, aunado al hecho que la cantidad de droga incautada, arrojo ser Crack con un peso bruto de diez gramos (10gms), y el acta policial en la deja constancia de la circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos, la misma no se encuentra suscrita por los presuntos testigos presénciales del procedimiento y de igual manera no consta acta de entrevista, rendida por los ciudadanos LETILDEGONZALEZ SIXTO Y ERIK ANTONIO ROMERO, por ante el cuerpo de seguridad aprehensor. Considerando quien como Juez Suscribe que es de menos cuantía, por lo que en consecuencia resulta procedente en el caso que nos ocupa, apartarse del criterio Fiscal y Decretar una Medida Cautelar Sustitutiva Judicial Preventiva a la Privación de Libertad para el imputado de conformidad con lo establecido en el articulo 256 Numeral 8 de Código Orgánico Procesal Penal”. Ciudadanos Magistrados. Quien recurre con todo el respeto que se merece el Tribunal de Instancia, así como el Tribunal de Alzada procede a hacer las siguientes consideraciones en cuanto a la Procedencia de la Medidas Cautelares Sustitutiva de a la Libertad, tipificada en el articulo 256 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal y por ende la no aplicación para imponer la privación judicial preventiva de libertad, establecida en los presupuestos del articulo 250 y 251 ejusdem; consideraciones que se realizaran concatenadamente con la decisión tomada por el Tribunal Primero de Control. Son comunes todas la Medidas de Coerción Personal dos presupuestos: la presunción del Buen Derecho o Fomus Bonis Iuris y el peligro de incurrir en mora o Periculum in Mora. La presunción de buen derecho esta referida a los ordinales 1 y 2 establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir es necesario que exista “….1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita…” y “…2 fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe en la comisión de un hecho punible…” Estos dos requisitos en el caso bajo análisis se dieron satisfechos por esta representación, observándose que de los hechos que dieron origen al proceso, se demuestra que se esta en presencia de un hecho “….que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita…” lo cual llena el ordinal 1 del referido 250 del Código Orgánico Procesal Penal, además de existir “... fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe en la comisión de un hecho punible…” y que este Juzgado tomo en cuenta, tal como lo señala en acta que: “En consecuencia, a criterio de quien aquí decir, se encuentra acreditados los numerales 1 y 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente caso nos encontramos en presencia de la comisión de hechos punibles, que merece pena privativa de libertad, como lo es delito de: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionados en los artículos 149, tomando en consideración el segundo aparte de la Ley de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que los hechos configurativos de los mismos ocurrieron en fecha reciente, es decir el día 24-10-2012. Así mismo, existen elementos de convicción, que comprometen la responsabilidad penal del Imputado JOSÉ ANTONIO LAREZ HERNÁNDEZ; como autor del hecho punible atribuido por el representante del Ministerio Público, todo de lo cual se desprende de las actas procesales que conforman el presente asunto,, como son: “Acta Policial” de Fecha 24-10-2012 realizada por el ciudadano SM José López cursante al folio 02 y su vto. Acta de Aseguramiento de Fecha 24-10-2012 donde se deja constancia de cual fue la sustancia incautada, cursante al folio 03, Registro de Cadena de Custodia, cursante al folio 05 y su vto y 6 y su vto; Acta de Investigación Penal, de fecha 25-10-2012.suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalistica, por medio del cual da cuenta de la recepción del procedimiento y del imputado y las sustancias, así como la realización de diligencias tendientes al esclarecimiento del presente asunto, cursante al folio 07 y vto; Inspección Técnica, Nº 461, al Folio 08 y su Vto, donde se deja constancia suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalistica de fecha 25-10-2012 donde se deja constancia de la sustancia y del objeto incautado, cursante en al folio 10 y su vto. Memorando Nº 97000-184-456., del Área técnica, en el cual dan cuenta de que el imputado JOSÉ ANTONIO LAREZ HERNÁNDEZ no presenta registros policiales, cursante al folio 12”, situación esta que no entiende el Ministerio Público y lo cual fue obviado por este Juzgado a la hora de pronunciarse con la solicitud del Ministerio Público de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, dejando sorprendido a esta representación Fiscal con una decisión tan fuera de lugar. Por lo que en el presente caso el problema se presenta en considerar si se cumple o no con el tercer ordinal del articulo 250, es decir, el peligro de fuga o Periculum in Mora|, problema este que se puede resolver partiendo de la exposición presentada por la Representación Fiscal en el cual solicito, Privación judicial preventiva de la libertad para los imputados detenidos en el procedimientos y en el cual se pude notar que considero la Fiscalía, que se encontraban llenos los extremos del ordinal 3° del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podria llegarse a imponer en el caso y por la magnitud del daño causado, tal como lo evidencia del mencionado escrito. El tribunal Cuarto de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Carúpano, al parecer considero que el asunto Sub Iudice aclarar, que los ordinales establecidos en el articulo 251del Código Orgánico Procesal Penal, no deben concurrir conjuntamente para poder establecer peligro de fuga, es decir, no se puede pensar que ante el incumplimiento de uno de ello se desvirtué el peligro de fuga, esto es un gran error y no se ajusta a la intención del legislador. (…) Llegando de esta manera al punto de ebullición, que arroja como resultado la Errónea aplicación del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal referente al caso in comento, observamos como el Juzgado Primero de Control de la Ciudad de Carúpano señaló “configurados los numerales 1° y 2° del 250 pasmos analizar el ordinal 3° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en donde se evidencia que no existe la presunción razonable manifestado su deseo de someterse al proceso, motivo por lo cual considera este tribunal que están lleno los extremos del articulo 250, numerales 1°, 2° del Código Orgánico Procesal Penal, no asi del numeral 3…”(subrayado y negrillas nuestra) Puede observarse, la irregularidad en la que incurrió el juzgador de Instancia, al señalar “el imputado a manifestado su deseo de someterse al proceso” haciéndose imposible comprender bajo la gramática castellana y bajo la compresión dentro de un contexto de lo enunciado por el Juzgador, una fundamentación lógica-jurídica, donde el mismo desvirtuase la petición realizada por esta Representación Fiscal en la solicit5ud de Privación de Liberta, haciéndose de modo indefectible la errónea aplicación del articulo 250 ejusdem. (…) Entonces vemos lo delicado del hecho que el imputado señale el deseo de someterse al proceso, arroje como resultado desvirtuar los argumentos señalados por esta Representación Fiscal en su solicitud de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, menos cuando el legislador en los delitos de tráfico(artículo 149 de la Ley orgánica de Drogas) la pena mínima que puede llegar ha imponerse por la cantidad incautada es de ocho (08) años de prisión, considero este Juzgador que puede ser razonablemente sastifecho a la Privación Judicial con la aplicación de una Medida Menos Gravosa, sin examinar el Juzgador de Primera Instancia si las circunstancias encuadran dentro de supuestos previstos en el articulo 251 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, circunstancias estas que no fueron tomadas en cuenta por el Juzgado Cuarto de Control a la hora de tomar tal decisión; y en razón de esto y con todo el respeto que se merece el Tribunal de Instancia, es por lo que considero que el ciudadano Juez. No hizo análisis tolerable con la ciencia del derecho.- (…) PETITORIO En razón de los motivos del hecho y de derecho anteriormente expuestos, solicito a la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Sucre, lo siguiente: En base a las argumentaciones contenidas en este escrito de apelación lo sustancie conforme con lo establecido en el articulo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y en definitiva, lo declare con lugar y revoque la decisión dictada por el juzgado Cuarto de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede en Carúpano, el cual en fecha Veinticinco (25) de Octubre de 2012, otorgo Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 256 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal al imputado y en consecuencia se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra el Imputado JOSÉ ANTONIO LAREZ HERNÁNDEZ. CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA Emplazado como fue el Abogado WILMAL ZAPATA PEREZ, Defensora Pública Cuarta (Suplente) Penal Ordinario, actuando en su carácter de defensor del ciudadano JOSÉ ANTONIO LAREZ HERNÁNDEZ, éste DIO CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto, en los términos siguientes: “OMISSIS”: PRIMERO: La defensa Pública Penal, solicita respetuosamente a la digna Corte de Apelaciones declare sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal Primero del Ministerio Público, en Virtud de que se desprende del escrito presentado por el mismo, que sus pretensiones carecen de fundamento, ya que no especifica claramente las circuntacias que considera incumplidas por la recurrida, para que sea llenada a su vez la pretensión de la Fiscalía. El nuevo proceso penal, establece claramente que para ejercer un Recurso de apelación o cualquier otros de los previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, es necesario fundamentarlo y sobre que base legales interpone el recurso, es decir, el Apelante en su Recurso de Apelación se limita a expresar las mismas consideraciones esgrimidas por la recurrida, sin aclarar, como lo pretende, con fundamento, de que manera mi representado se hace acreedor a la nulidad decretada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal, Extensión Carúpano, del Estado Sucre. SREGUNDO: En el presente asunto, la Defensa Pública Penal, ataco el incumplimiento de la norma procedimental ejecutada por los funcionarios actuantes en el procedimiento por cuanto en la práctica del mismo no contó con los testigos instrumentales requeridos, tal como lo prevé y establece el articulo 205 y 210 tercer aparte del C.O.P.P. de igual forma esta defensa ataco el incumplimiento el articulo 250 numeral 2 “al no existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido o autor o autora, o participe en la comisión de hecho punible”. Subrayado mió. Mi representado, fue puesto a la orden del tribunal de Control, sin estar llenos los extremos del articulo 250 de la Ley adjetiva penal, por lo tanto, se violento el Debido Proceso, previsto en el articulo 49 Constitucional, en consecuencia procede el articulo 191 de Código Orgánico Procesal Penal, es decir que la decisión de la recurrida esta ajustada a derecho cuando en su decisión indico que no se encontraban cumplido el numeral 3ero del articulo 250, de C.O.P.P, aunado al hecho que la de droga incautada, arrojo ser crack con peso bruto de 10 gramos y el acta policial en la cual deja constancia de la circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos, las misma, aun cuando fueron nombrado no se encontraba suscrita por los testigos presénciales del procedimiento y de igual manera no consta acta de entrevista, rendida por los funcionarios LETILDEL GONZALEZ SIXTO y ERIK ANTONIO ROMERO, por ante el cuerpo de seguridad aprehensor, y respetuosamente solicito a la Corte de Apelaciones, declare sin lugar Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal con Competencia en materia de droga de Ministerio Publico. TERCERO: Si bien es cierto esta Defensa, Planteo, que no existen elemento de convicción para acreditar responsabilidades a mi patrocinado, ya no se sustenta como otros elementos que responsabilice a mi defendido, en consecuencia se violenta la legalidad del acto, entonces no existe pluralidad de elemento de convicción que acredita la responsabilidad de mi Asistido. CUARTO: Si observamos el folio dos y su vuelto de las actuaciones policiales podemos percatarnos que los testigos mencionados por los funcionarios policiales no prestaron entrevista por supuesto temores a represalia. Ciudadano presidente y demás miembros de la corte de Apelaciones, esta situación hace poner en tela de juicio lo manifestado por lo funcionarios actuante quedando así este testimonio en contra posición con lo manifestado por mi representado quien se considera inocente de los cargo que se le imputa y siendo la declaración de mi representado el medio idóneo para su defensa, es por lo que esta Corte debe considerarlo el mismo y tomarlo en cuenta para su decisión. Finalmente, solicito respetuosamente de la Corte de Apelaciones, declare sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el fiscal Auxiliar con competencia en materia de Drogas del Ministerio Público, por las consideraciones planteada por esta Defensa. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 17-04-2011, el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, dicta decisión y entre otras cosas expone: “OMISSIS: “…Concluido el desarrollo de la audiencia de presentación de imputado, en la cual se escuchó la exposición realizada por el Fiscal Tercero del Ministerio Público con competencia en Materia contra las Drogas, Abg. Simón Márquez, quien solicitó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano: JOSÉ ANTONIO LAREZ HERNÁNDEZ; ampliamente identificado en las, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251, numerales 2, 3 y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga Vigente, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, y oído la declaración del imputado y de los alegatos esgrimidos por la Defensa Publica, quien solicita para su representado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal para decidir observa: A criterio de quien aquí decide, en el presente caso estamos en presencia de la presunta comisión del el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149, de la Ley Orgánica de Droga; donde la acción penal a seguir el mismo no se encuentra evidentemente prescrita, pues los hechos que configuran dicho delito son de fecha reciente es decir, del 24 -10-2012, los cuales se desprenden de los diferentes elementos de convicción, presentados por el Fiscal del Ministerio Público; lo cuales ha saber son los siguientes: Acta Policial, de fecha 24-10-2012 realizada por el ciudadano SM José López, cursante al folio 02; Acta de aseguramiento , de fecha 24-10-2012 donde se deja constancia de cual fue la sustancia incautada, cursante en los folio 03, Registro en Cadena de Custodia: cursante al folio 05 y su vto 6 y su vto. Acta De Investigación Penal de fecha 24-10-2012 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación y Criminalisticas, por medio de la cual da cuenta de la recepción del procedimiento, imputado y la sustancias, así como la realización de diligencias tendiente al esclarecimiento del presente asunto, cursante al folio 07 y su vto; Inspección Técnica, N° 46, al folio 08 y su vto, donde se deja constancia de las características del sitio del suceso. Acta de Experticia suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación y Criminalisticas, de fecha 25-10-2012 donde se deja constancia de la sustancia y el objeto incautado, cursante al folio 10 y vto. Memorando N°9700-184-456; del Jefe de Área Técnica, en el cual dan cuenta de que el imputado José Antonio Larez Hernández NO presenta registros policiales, cursante al folio 12. Ahora bien, en lo relativo a la solicitud de privación solicitada por el representante del Ministerio Público nos encontramos en primer lugar en la fase Inicial o de investigación del proceso penal, quiere decir esto, que en esta fase tanto el Ministerio Público como la Defensa están en el proceso preparatorio para concluir en su debida oportunidad con la investigación y en esta primera etapa nos encontramos por la imputación por parte del Ministerio Público de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149, de la Ley Orgánica de Droga en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, por lo que configurado los numerales 1° y 2° del 250 pasmos analizar el denominado “PELIGRO DE FUGA”, previsto en el numeral 3 del articulo 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal al respecto analiza detalladamente este elemento y sostiene en relación a el (sic), prenombrado imputado lo siguiente: 1) Considerar el arraigo en el país, por parte de estos ciudadanos (sic), es decir los lazos que lo unen con la Republica Bolivariana de Venezuela (…); es decir que puede ser perfectamente ubicable en caso de estar sometido a medidas menos gravosa observando este juzgado que es claro y evidente de lo que los tantas veces mencionados Imputado no posee bienes de fortuna que le permita abandonar los limites del Territorio Nacional; de igual manera su direccion su direccion esta completa, de posible acceso pudiendo determinarse como una residencia fija.2) por otra parte no se desprende de autos que el imputado, curse certificación de registro de antecedente penales que den afirmado de que se guió un proceso anterior y hayan (sic) sido condenado mucho menos que se encuentren sujeto (sic) a formulas alternativas de cumplimiento de penas además no se encuentra requerido por ningún otro Tribunal de la República. 3) De la pena que podría llegar a imponerse debemos decir que no puede adelantarse una pena sobre base incierta de una presunción de culpabilidad. (Al respeto la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia ha..Señalado….) En relación al denominado “PELIGRO DE OBTACULIZACION DEL PROCESO”, los llamados obstáculos que pueden presentarse en proceso penal como consecuencia de la acción de parte del imputado, no son tales toda a su vez que se ha concluido con la investigación por parte del Ministerio Público, presentando el respectivo acto conclusivo, aunado al hecho el imputado no labora para ningún cuerpo policial que le permita de alguna manera la posibilidad de destruir, modificar , ocultar o falsificar elementos de convicción siendo descartable esta situación. Por otra parte se desestima la posibilidad de que influyan sobre aquellas llamadas personas actuantes en el proceso como expertos, testigos y victima para que se comporte de manera desleal o reticente por cuanto los funcionarios de hacerlos estarían incurriendo en la comisión de actos ilícitos y los testigos y victimas quienes deponen bajo juramento de actuar indebidamente pudieran estar incurso en la comisión de delitos. En otro de ideas, este Tribunal observa que la fase de investigación no ha concluido, en consecuencia, otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad menos gravosa, no atenta de manera alguna a la denominada impunidad del delito, por cuanto no puede considerase esta cuando el Legislador a previsto esta posibilidad esta posibilidad de ( imposición de medidas cautelares menos gravosas para asegurar el proceso) y mucho menos cuando se encuentra en curso un proceso penal, que va en vías al cumplimiento del articulo 13 del Código Orgánico procesal penal, que no es otra cosa que establecer la verdad de los hechos por la vías Jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, en tal sentido siendo amplias las medidas cautelares sustitutiva de libertad a que refieren el articulo 256 ejusdem, sin embargo y considerando, en primer lugar lo establecido en el encabezado del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en donde señala que: “siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfecho por la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado DEBERÄ imponerle en su lugar…”; aunado a todo lo antes expuestos considera quien como Juez suscribe, que la cantidad de droga incautada es de menor cuantía ya que la misma arrojo ser crack con un peso bruto de diez gramos (10gms), de igual manera se observa del acta policial, inserta en el folio dos (02), en la cual se deja constancia de la circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos, la misma no se encuentra suscrita por lo presunto testigos presénciales del procedimiento y no consta en el expediente, actas de entrevista rendida por los cuidadnos LETILDEL GONZALEZ SIXTO y ERIK ANTONIO ROMERO, por ante el cuerpo de seguridad aprehensor. En consecuencia, a criterio de quien aquí decide, de conformidad con el articulo 256 ejusdem, es perfectamente procedente decretar una medida menos gravosa, de conformidad con el articulo 256 ordinal 8, ejusdem, consistente en caución económica, por lo que deberán presentar cada uno (02) dos fiadores de reconocida solvencia moral, que devengue un salario igual o superior a las 30 unidades tributarias, desestimándose en este acto la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, por las consideraciones anteriormente expuesta. Se decreta la flagrancia y se acuerda el procedimiento por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 248 y 373 ambos del Código orgánico Procesal Penal. Se insta en este acto al Ministerio Público a los fines de la practica efectiva de la prueba toxicología al imputado de autos en virtud de haberse declarado consumidor y así decide. DISPOSITIVA: Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Cuarto de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley DECRETA la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano JOSÉ ANTONIO LAREZ HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, nacido en fecha 12/04/1.981,titular de la cédula de identidad Nº V- 16.388.739, de profesión u oficio agricultor, hijo de Josefina Hernández y Antonio Marcelino Lárez, residenciado en: Vía la invasión del sector Altagracia de Río Guiria, Municipio Valdez, Estado Sucre, por estar presuntamente incursos en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga Vigente, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; consistente en caución económica, por lo que deberán presentar cada uno (02) dos fiadores de reconocida solvencia moral, que devengue un salario igual o superior a las 30 unidades tributarias todo de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.. Declarándose así improcedente la medida privativa de coerción persona solicitada por el Ministerio Público y la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de Presentaciones, solicitada por la Defensa. Se decreta la flagrancia y acuerda el procedimiento por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 248 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Se insta en este acto al Ministerio Público a los fines de la práctica efectiva de la prueba toxicología al imputado de autos en virtud de haberse declarado consumidor. Líbrese oficio a la Comandancia de Policía de esta Ciudad, informando que el imputado permanecerá detenido en dicha institución en calidad de depósito, hasta tanto sea materializada la fianza impuesta. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Leído y analizado el contendido de las actas procesales, y con ellas del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto en esta causa, esta Alzada, para decidir, hace previamente las consideraciones siguientes: Considera este Tribunal Colegiado que el Juez A Quo yerra en su decisión, al decretar medida Cautelar Sustitutiva de Libertad para el ciudadano JOSÉ ANTONIO LAREZ HERNÁNDEZ, pues existen elementos de convicción suficientes en su contra de su participación en los hechos que se averiguan todo de lo cual se desprende de las actas procesales que conforman el presente asunto, dándose así cumplimiento a los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Considera esta Instancia, que para él ha debido decretarse medida de privación judicial preventiva de libertad, como lo señaló y solicitó en su oportunidad la representante del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas; ya que en el presente caso nos encontramos en presencia de la comisión de hechos punibles, que merece pena privativa de libertad, como lo es delito de: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionados en los artículos 149, tomando en consideración el segundo aparte de la Ley de Drogas. Al respecto, destaca esta Corte de Apelaciones que el A Quo otorgó la medida cautelar ut supra referida, bajo el argumento de que no estaba acreditado el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto se hace necesario y oportuno de este Tribunal Colegiado corregirle al Juzgador A Quo la interpretación errada que a este artículo ha dado, toda vez que como se puede leer del encabezamiento del artículo 256 del Código Orgánico Procesdal Penal, leemos lo siguiente: OMISSIS: Artículo 256; “Siempre que los requisitos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa…,” (resaltado y subrayado de esta Corte). Vemos así como el legislador estableció que han de darse de manera concurrentes los requisitos establecidos en el artículo 250 Ejusdem para que consecuencialmente ante determinadas circunstancias que establecerá y evaluará el juzgador puedan ser aplicadas las distintas modalidades de medidas cautelares establecidas en el artículo 256 Ibidem. Como sustento de lo anterior, es necesario acotar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1383, de fecha 12 de Julio de 2006, que estableció: “(…)Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal. Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida (…)” (Resaltado de esta Alzada) De la sentencia antes citada, ha quedado claro que para la procedencia de una medida de coerción personal, bien sea de Privación Judicial Preventiva de Libertad, así como Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, deben estar acreditados de manera concurrente los tres numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; de no ser así , la consecuencia de la ausencia del elementos o circunstancia de ausencia de un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad no ha de ser otro, que la procedencia de una libertad sin restricciones. Es por esto que concluye este Tribunal de Alzada, que los mismos requisitos que se exigen para legitimar la privación de libertad y que están contenidos en el artículo 250 ejusdem, son los mismos requisitos que deben concurrir para proceder a dictar una medida cautelar sustitutiva porque el fin que se persigue es el mismo; es decir, garantizar y proteger el proceso y lo único que las distingue es que unas son menos gravosas que las otras. Ahora bien, precisado lo anterior, debe esta Corte de Apelaciones determinar si efectivamente se encuentran acreditados los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez analizadas las actuaciones que conforman el presente Asunto; específicamente de : Acta Policial, de fecha 24-10-2012, , inserta a los folios 02,se desprende la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de Libertad, como lo es el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, así como las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, donde se incautó diez gramos (10gms) de la sustancia de la presunta droga denominada Crack. Como complemento de lo anterior, precisa esta Instancia Superior que a los efectos de considerar los elementos de convicción para el decreto judicial de la medida Privativa de Libertad, se deben tomar en cuenta, las presunciones de peligro de fuga y de obstaculización para la averiguación de la verdad; y en lo que concierne al peligro de fuga, principalmente se debe valorar la cuantía de la pena que podría llegar a imponerse, de resultar condenados el imputado, la cual en el caso de marras, por tratarse del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, de la Ley Droga, excede en su límite máximo de 12 años; también se debe considerar la gravedad del hecho punible en cuestión, conforme a las previsiones del artículo 251, numerales 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal; con respecto al daño causado, debió el A Quo considerar que los delitos Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en todas sus modalidades son considerados delitos de Lesa humanidad, para los cuales quedan excluidos las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad; y en cuanto al peligro de obstaculización, se debe tomar en cuenta la conducta de los imputado, cuando éste pudiere influir negativamente en el proceso, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 252, numeral 2, ejusdem; por consiguiente procede el decreto de la medida Judicial Privativa de Libertad en contra del ciudadano JOSÉ ANTONIO LAREZ HERNÁNDEZ. En este sentido, considera este Tribunal de Alzada, que se encuentran acreditados los requisitos, establecidos en los tres numerales del artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal; y no como lo afirma el Juez A Quo, de no estar acreditado el numeral 3 del precitado artículo 250, pues es evidente que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, pues su ocurrencia es de reciente data, ya que tuvieron lugar el día 25 de Octubre de 2012. Del mismo modo, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipes del hecho investigado en la comisión del mismo y existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por parte de éste. Adicionalmente a esto, no puede obviarse o desconocerse el criterio pacífico, reiterado sostenido por nuestro Máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional respecto a la prohibición de otorgar medidas cautelares sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los casos de delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en todas sus formas, según Sentencia Nº 875, de fecha 26 de Julio de 2012, donde quedó sentado lo siguiente: “(…)Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece: “Artículo 29: (…) Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, (…)” En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, …. y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante (…)” Puede observarse del contenido de el criterio plasmado en la más reciente decisión sobre esta materia, que no se discrimina en cuanto a cantidades, sean de menos o de mayor proporción, lo cual nos indica que hasta otra posición o criterio en contrario ha de ser aplicada de forma general en este clase o tipo especial de delitos bajo todas sus modalidades, a excepción como podemos leer en la sentencia comentada de posesión ilícita. En tal virtud, considera este Tribunal Colegiado con fundamento a todo lo expuesto, que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado: JOSÉ ANTONIO LAREZ HERNÁNDEZ; en consecuencia, se debe declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto y REVOCAR la decisión recurrida, dictada en fecha 25 de Octubre de 2012, mediante la cual se otorgó de la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, bajo la modalidad de Fianza, debiendo el mismo Juez LIBRAR ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del imputado JOSÉ ANTONIO LAREZ HERNÁNDEZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas; Y ASÍ SE DECIDE. D E C I S I Ó N Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado SIMÓN AQUILES MARQUEZ VILLEGAS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Tercera de la Circunscripción Judicial de Estado Sucre con Competencia en todo el Estado en Materia de Drogas, contra decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 25 de Octubre de 2012,mediante la cual DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, según lo estipulado en el artículo 256, Ordinal 8°, del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano JOSÉ ANTONIO LAREZ HERNÁNDEZ en la causa seguida en su contra por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICÓTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión recurrida. TERCERO: SE ORDENA al Tribunal A quo librar en consecuencia la correspondiente orden de aprehensión, en caso de haberse materializado la libertad antes otorgada, así como librar los oficios correspondientes. Publíquese, regístrese y remítase al Juzgado A Quo a quien se comisiona para que practique las notificaciones respectivas de las partes. Cúmplase lo antes ordenado. La Jueza Presidenta ABG. MARITZA ESPINOZA BAPTISTA La Jueza Superior (Ponente) ABG. CECILIA YASELLI FIGUEREDO La Jueza Superior ABG. CARMEN SUSANA ALCALÁ La Secretaria ABG. MILAGROS RAMIREZ MOLINA. Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede. La Secretaria ABG. MILAGROS RAMIREZ MOLINA..