EL JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE Cumaná, 02 de agosto de dos mil doce (2012) 202º y 153º Exp. RE41-X-2012-000001 En fecha 15 de noviembre de 2011, el ciudadano Mauricio Pedro Berribeitia, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de Identidad Nº.-V. 11.833.712, asistido en este acto por los Abogados Mario Rafael Marruffo Márquez y Alexandra Katiuska Mago, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el bajo Nº 114.032 y 143.530, respectivamente, interpuso por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre Reclamación contra Vías de Hecho con Medida Cautelar, contra la Universidad de Oriente (UDO). Admitida la citada reclamacion con medida cautelar, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de proveer sobre la medida cautelar solicitada. Este Tribunal pasa decidir, previas las consideraciones siguientes: Expone el accionante: Alegó que fundamenta la presente medida en el articulo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con el fin de que se declare una medida cautelar innominada con el objeto de que sus prestaciones sociales no sean devueltas a la Oficina de Planificación del Sector Universitarios (OPSU). Expresó, que para cumplir con dicha solicitud exhorta a que se entregue el cheque a este Juzgado. O se ordene la apertura de una cuenta y se deposite para tal fin. Continúo expresando que siendo su prestación de antigüedad un derecho irrenunciable e inembargable, que en nada afectaría si se deposita en una cuenta que disponga el tribunal o en caja de seguridad hasta tanto dure el presente juicio. Asimismo, en la presente demanda fundamento el fumus boni iuris y el periculum in mora. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos al efecto, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). En cuanto al primero de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al segundo de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. La parte recurrente solicitó medida cautelar conjuntamente con el recurso de nulidad, con la finalidad de obtener la restitución inmediata de la situación jurídica infringida por el acto administrativo de efectos particulares identificado como Resolución Nº 237 de fecha 17 de octubre de 2011, dictado por el Alcalde del Municipio Sucre del estado Sucre. El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que a petición de parte, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. Así pues, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia ha venido estableciendo que con el decreto de la medida preventiva de suspensión de los efectos de los actos administrativos, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la Justicia y al debido proceso (Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias Nos.01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005). Para su decreto se afirma debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente. De manera, que a los solos fines de analizar la solicitud medida cautelar, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación. Resulta entonces necesario analizar los medios de prueba aportados a los autos. Al efecto se observa que la parte actora aportó, como medio de prueba, los antecedentes de servicio y el listado donde nace la certeza de que el cheque de sus prestaciones sociales se encuentra en manos de la demandada. Ahora bien, examinados los alegatos esgrimidos en el escrito libelar, así como los medios de prueba que acompañó la parte actora, este tribunal observa que lo pretendido por el accionante, en vía cautelar, es que sus prestaciones sociales no sean devueltas a la Oficina de Planificación del Sector Universitario (OPSU), razón por la cual este tribunal se pronuncia de manera preventiva sobre el objeto de la medida, para que de este manera se pueda evitar causar un daño irreparable al solicitante en el supuesto hecho de que la pretensión u objeto de la demanda resultara favorable para la misma, por cuanto la medida cautelar imnominada deberá ser declarada con lugar, de manera condicional en el tiempo, es decir, que esta medida preventiva será hasta que este Tribunal Superior se pronuncie sobre el fondo del asunto, protegiendo en este lapso al recurrente de cualquier daño irreparable o de difícil reparación que le pudiera afectar, en consecuencia, este Juzgado declara PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar y ordena que el cheque de las prestaciones sociales del ciudadano Mauricio Pedro Berribeitia, sean retenidas en el Despacho Rectoral de la Universidad de Oriente (UDO) y así se decide. DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PROCEDENTE, la medida cautelar solicitada por el ciudadano Mauricio Pedro Berribeitia, contra la Universidad de Oriente (UDO). Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en Cumaná, a los dos (02) días del mes de Agosto del Dos Mil Doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. La Jueza Provisoria, Silvia Julia Victoria Espinoza Salazar La Secretaria, Yailenys Descree Acosta Núñez En esta misma fecha siendo las 11:32 a.m., se registró y publicó la anterior decisión. Conste. La Secretaria, Yailenys Descree Acosta Núñez SJVES/YA/af Exp RE41-X-2012-000001 Exp. RP41-G-2011-000037 L.S. Jueza (fdo) Silvia J Espinoza Salazar. La Secretaria (fdo) Yailenys Acosta Núñez. Publicada en su fecha 02 de agosto de 2012 a las 11:32 a.m. La Secretaria (fdo) Yailenys Acosta Núñez. La suscrita Secretaria del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Cumaná, a los dos (02) día del mes de agosto del año dos mil doce (2012) Años 202° y 153°.