JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y BANCARIO DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE. 202° y 153° SENTENCIA NRO 64-2012-I EXPEDIENTE No: 10.025 MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA MATERIA: CIVIL. PARTE DEMANDANTE: ANTONIO IVANNOSKY CÓRDOVA BRUZUAL ABOGADO ASISTENTE REINALDO VÁSQUEZ RODRÍGUEZ PARTE DEMANDADA INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES F.L.R, C.A. Y FERNANDO LUIS RODRÍGUEZ En el juicio por NULIDAD DE ASAMBLEA, intentado por el ciudadano ANTONIO IVANNOSKY CÓRDOVA BRUZUAL, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 10.952.054, domiciliado en la Calle Rojas, Edificio BND, piso 1, Apartamento 1-2, Cumaná, parte actora, asistido por el Abogado en ejercicio REINALDO VÁSQUEZ RODRIGUEZ, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 15.478 contra la empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES F.L.R. C.A., y el ciudadano FERNANDO LUIS RODRÍGUEZ, mediante escrito del 17 de julio de 2012, ratificado en diligencia del 08 de agosto de 2012, solicitó se decretase medida preventiva de: “Por lo que solicito, se proceda a suspender la movilización de la cuenta corriente n° 0102-0676-68-0000041674 del Banco de Venezuela, cuya titular es INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES F.L.R., C.A. asimismo, se oficie al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), para que no le consigne pagos a la cuenta corriente n° 0102-0676-68-0000041674 del Banco de Venezuela, ni a ninguna otra cuenta que se abra a nombre de INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES F.L.R., C.A., del contrato n° 0BRSUC222-2011 de fecha 22 de noviembre de 2011, de conformidad con las disposiciones de los artículos 1097, 1099 del Código de Comercio, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. El Tribunal pasa a hacer las siguientes consideraciones: El Artículo 1099 del Código de Comercio, en su primer aparte, prevé: “Puede también acordar embargos provisionales de bienes muebles por valor determinado y prohibición de enajenar y gravar inmuebles especiales, según el caso, exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas del embargo”. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que en casos de alegarse o probarse la urgencia en la solicitud de medidas preventivas mercantiles, debe aplicarse lo previsto en el artículo 1099 del Código de Comercio, caso contrario, debe regirse por las normas generales del Código de Procedimiento Civil, como en el caso de autos, donde la parte ni alegó ni probó la urgencia. Observa el Tribunal que sí se alegó los requisitos de procedencia de toda medida preventiva prevista en el Código de Procedimiento Civil. En efecto, el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, señala: “Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. Ciertamente de conformidad con lo previsto en el artículo 588 ejusdem, el Tribunal en cualquier estado y grado de la causa, cumpliendo además con los extremos contenidos en la norma del artículo 585 ibidem, siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, puede decretar la medida innominada solicitada por la parte, adecuada para la tutela de los derechos. El poder cautelar, deviene de la función jurisdiccional, la cual se cumple a través de la cognición, ejecución y la actividad cautelar. Las medidas cautelares como elemento de la jurisdicción cumple una función esencial dentro del proceso, toda vez que a través de ella se persigue darle eficacia no sólo a la sentencia que se llegue a dictar sino al propio proceso y en definitiva a la majestad de la justicia. No habrá tutela judicial efectiva si dentro del proceso, no se toman las medidas, bien para asegurar la futura ejecución de la sentencia que llegare a dictarse, evitando que se haga nugatorio el derecho reconocido en la sentencia. La garantía de la tutela judicial no se agota con el acceso a esas vías, donde puede hacerse valer los derechos a los fines de su tutela, sino que involucra la necesaria protección de los mismos mediante la adopción de medidas capaces de asegurar la eficacia y efectividad de las decisiones que se adopten, evitando que dentro del mismo una de las partes cause una lesión irreparable en los derechos de la otra. Sin embargo, para ello, la parte no sólo tiene la carga de alegar los supuestos legales para su procedencia sino la de aportar elementos probatorios sobre ello. Los requisitos tradicionales para las medidas cautelares típicas, son: el fumus boni iuris y el periculum in mora. Fumus Boni Iuris. Se refiere a la presunción grave del derecho que se reclama. Consiste en elementos presuntivos que den a entender la probabilidad cierta que la pretensión alegada por la parte va a ser tutelada en la sentencia definitiva. No se trata de una certeza sino de la verosimilitud del derecho reclamado, que aparezca prima facie con posibilidad de ser acogida en la futura sentencia que ha de dictarse. Respecto a este primer requisito, de acuerdo a los elementos probatorios aportados, relativos a instrumentos privados, se observa a un nivel netamente presuntivo y cautelar la verosimilitud del derecho del actor. En cuanto al Periculum In mora. Peligro de la mora, a simple entender nos da la idea del peligro que puede causarse a una de las partes por la demora del juicio, es decir, por el tiempo que hay que esperar desde que se introduce el escrito de demanda o más técnico, desde su admisión hasta que se dicta y ejecuta la sentencia. Sin embargo, se entiende que no es meramente ese tiempo requerido para resolver el conflicto intersubjetivo lo que constituye este requisito para procedencia de la cautelar, sino que, ese peligro deviene de las conductas que pueden desplegar las partes durante el tiempo requerido para resolver el asunto, capaces de sustraerse del cumplimiento del mandato sentencial que llegue a dictarse. En efecto, “la condición de procedibilidad, peligro en el retardo, la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo” Ciertamente, la sola demora en la tramitación y decisión del juicio significa un peligro para las partes que, aunado las conductas que durante ese tiempo pueden ejecutar, a los fines de hacer nugatoria los efectos de la sentencia que llegue a dictarse, causan un temor que la sentencia pueda hacerse ineficaz. Durante el tiempo que demora la tramitación pueden ocurrir hechos jurídicos que modifiquen las circunstancias existentes para el momento en que se intenta determinada pretensión, que se hace necesario actualizarlo con este tipo de cautelares, que no persigue otra cosa que prevenir la efectividad que la sentencia de mérito. Aunado a ello se hace necesario traer a colación lo preceptuado en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil cual tipifica a las medidas innominadas de la siguiente forma: “Artículo 588 En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuanto hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Observa esta juzgadora que la parte actora a pesar de cumplir uno de los requisitos de procedibilidad de la medida solicitada contenidos en el ya citado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir; demuestra el periculum in mora: el cual se ha establecido de manera reiterativa en la doctrina y jurisprudencia patria como la tardanza o morosidad que presuponen los procesos judiciales aunado a las situaciones o condiciones propias a las cuales de momento estén provistas los bienes condicionados bajo tal estado suspensivo, trayendo en si un evidente peligro de que las futuras resultas del litigio de actas queden burladas, no obstante no ha sido demostrado el periculum in damni; o peligro de daño o deterioro inminente para el solicitante, ni tampoco fue demostrado el fumus bonis iuris, requisitos indispensables para el decreto de este tipo de medida cautelar, tal como lo establece el artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia; se niegan las medidas innominadas solicitadas “para que se proceda a suspender la movilización de la cuenta corriente n° 0102-0676-68-0000041674 del Banco de Venezuela, cuya titular es INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES F.L.R., C.A. Asimismo, se niega la solicitud de que se oficie al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), para que no le consigne pagos a la cuenta corriente n° 0102-0676-68-0000041674 del Banco de Venezuela, ni a ninguna otra cuenta que se abra a nombre de INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES F.L.R., C.A., del contrato n° 0BRSUC222-2011 de fecha 22 de noviembre de 2011.” En consecuencia, quien suscribe este pronunciamiento considera conforme al artículo ante transcrito, que la parte solicitante de las medidas cautelares no demostró los requisitos necesarios para la procedencia de dichas medidas. Así se decide. Por todas las razones antes expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley NIEGA las medidas innominadas solicitadas para que se proceda a suspender la movilización de la cuenta corriente n° 0102-0676-68-0000041674 del Banco de Venezuela, cuya titular es INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES F.L.R., C.A. Asimismo, se niega la solicitud de que se oficie al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), para que no le consigne pagos a la cuenta corriente n° 0102-0676-68-0000041674 del Banco de Venezuela, ni a ninguna otra cuenta que se abra a nombre de INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES F.L.R., C.A., del contrato n° 0BRSUC222-2011 de fecha 22 de noviembre de 2011. Así se decide. Publíquese, regístrese, diarIcese y déjese copia certificada. Publíquese en la página Web de este Tribunal. Dada, Firmada y Sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, En Cumaná, a los Catorce (14) días del mes de agosto del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.- Jueza; DRA. INGRID C. BARRETO DE ARCIA; Secretaria, ABOG. ISMEIDA BEATRIZ LUNA TINEO. Nota: En esta misma fecha (14/08/2012) y previos los requisitos de Ley, y siendo las 11:00 a.m., se publicó la anterior Sentencia Interlocutoria. Secretaria, ABOG. ISMEIDA BEATRIZ LUNA TINEO. Expediente número: 10.025.- Motivo: Nulidad de Asamblea Cuaderno de Medidas Sentencia Interlocutoria. ICBdeA/IBLT/afc.