TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal – Cumaná
SALA ÚNICA
Cumaná, 04 de Octubre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL: RP01-R-2011-000161
ASUNTO: RP01-R-2011-000161

JUEZ PONENTE: ROSIRIS RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Cursa por ante esta Corte, Recurso de Apelación interpuesto por la abogada DALIA MARÍA RUÍZ, Fiscal Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre con Competencia en Materia de Drogas, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano, contra decisión dictada en fecha 04 de Junio de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual se apartó de la precalificación jurídica formulada por el Ministerio Publico cual era el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, estimando estar en presencia del delito de POSESION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de dicha Ley, otorgando al imputado ANTHONY HECTOR MELIAN MALAVE Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Admitido como fuera el recurso en su oportunidad, es por lo que procede esta Corte de Apelaciones a resolverlo, previa las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

Al analizar el contenido del Recurso de Apelación interpuesto por la abogada DALIA MARÍA RUÍZ, Fiscal Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre con Competencia en Materia de Drogas, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, se puede observar que la misma lo fundamenta en las previsiones del artículo 447, numeral 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiendo por ende, a aquellas decisiones que causen un gravamen irreparable, salvo que sean inimpugnables; denunciando violación de la Garantía Constitucional del debido proceso por parte del recurrido, conforme lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que existe una evidente inmotivación y falta de fundamentos jurídicos en la misma, en virtud que el Juez, a su decir, no explana los supuestos de hecho y de derecho que dan origen a su juicio de valor en cuanto a la apreciación de los elementos de convicción que sustentan el cambio de la precalificación fiscal; aduciendo ademas que se quebranta así lo establecido en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige la motivación de la decisión mediante la cual se acuerda cualquiera de las medidas de coerción personal, máxime cuando se va a producir la sustitución de Privación Judicial Preventiva de Libertad por otra medida de coerción, atendiendo la entidad del delito.

Asimismo, puntualiza que es una decisión subjetiva y carente de certeza alguna, por cuanto estima que el juez en forma personal y sin ningún elemento demostrativo que acredite al imputado ANTONY HECTOR MELIAN, cambió la precalificación formulada por el Ministerio Publico y le impuso una propia, como lo es el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y que no tomó en consideración el juzgador que la denuncia de Distribución de Droga en dicha vivienda fue corroborada con el allanamiento practicado, que arrojó resultado positivo.

Finalmente, solicita a esta Corte de Apelaciones del Estado Sucre, se admita y sea declarado con lugar el presente Recurso de Apelación por no encontrarse ajustada a derecho la decisión recurrida y sea revocada la precalificación dada por el Juzgado a quo, y en su lugar decretada la de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por incautársele al imputado de autos la presunta droga denominada Cocaína al practicarse una orden de allanamiento.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificado como fue el Abg. CRUZ MARCEL CARABALLO ESPAÑOL, Defensor Publico Penal del ciudadano ANTHONY HECTOR MELIAN MALAVE, dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto, señalando que se opone a los alegatos presentados por el Ministerio Publico en su recurso de apelación primeramente porque del contenido del acta de pesaje y cadena de custodia, el peso bruto reportado es de dos gramos (2 grs.) con cuatro miligramos (4mgs.), como él mismo despacho fiscal lo señaló, con una presentación de once (11) envoltorios, de allí que la calificación jurídica ajustada será de la resultante del peso del laboratorio luego que sea despojado todo lo incautado, de sus envoltorios y pesado solo su contenido, que a decir del defensor por simple operación matemática puede deducir que en el material de convoltorios que recubre la sustancia, debe aproximadamente bajar trescientos miligramos (300 mgs.), pero que no obstante estar conciente el Ministerio Publico que el peso neto de lo incautado será por debajo de los dos gramos (2 grs.) persiste en precalificar como Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Aduce el Defensor que, contrario a lo aseverado por el despacho fiscal, la decisión recurrida en modo alguno viola el debido proceso, por cuanto si bien el Ministerio Publico es encargado de la investigación, existe para el juzgador un mandato constitucional contenido en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, conforme al cual el estado está obligado a garantizar una justicia equitativa, que debe vincularse al contenido del artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal mediante al cual se le confiere a los jueces el control del cumplimiento de los principios y garantías constitucionales y legales, estando por ello facultado a desestimar una calificación hecha por el Ministerio Publico, si estimare que ésta es errónea y contraria a derecho, como lo hizo en el caso de autos, estimando que la aportada no se ajustaba a la realidad, la justicia y al derecho, conduciéndole ello a apartarse de la precalificación fiscal; destacando el defensor que ello en nada limita la facultad investigativa que pudiera adelantar el titular de la acción penal para recabar los elementos de convicción que se adecuen a la calificación jurídica por él aportada y que podrá señalar en el acto conclusivo que presentare.

Que en razón de los argumentos esgrimidos, solicita a esta Corte se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Publico.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha 25 de Marzo de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano, estableció, entre otras cosas, lo siguiente:

“OMISSIS”
“…Concluido el desarrollo de la presente audiencia de presentación de imputado, oída la exposición realizada por la Fiscal del Ministerio Público en Materia de Drogas, quien solicita la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano: ANTHONY HECTOR MELIAN MALAVE, ampliamente identificado en autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º; 251 numerales 2º , 3º y 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, y OIDO LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO Y LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LA Defensa quien solicita Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad y revisada las actas procesales que conforman el presente asunto, este Juzgador pasa a tomar su decisión en los siguientes términos:
En el presente caso nos encontramos ante la presunta comisión de un hecho punible, que merecen(sic) pena privativa de libertad, como es el delito de POSESION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, ,apartándose de esta manera, de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas vigente, ello en virtud, que tanto en el acta de investigación penal, como en la planilla de cadena y custodia de evidencias físicas señalan que la sustancia incautada, arrojó un peso bruto de dos (02) gramos con cuatro (4) miligramos; señalándonos el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas que el peso de la sustancia de este tipo permitida para la posesión es de hasta dos (02) gramos de peso neto y como en el presente caso, nos encontramos que el imputado se encontraba detentando la cantidad de dos (2) gramos con cuatro (04) miligramos, de peso bruto e indicándonos las máximas de experiencia que al realizarle a dicha sustancia el respectivo pesaje neto, es decir, sin el material sintético que lo envuelve, la misma tiende a bajar y en el presente caso quedar por debajo de los dos gramos. Ahora bien, estamos ante la presencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra ******************************************************* y así se decide.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos expuestos, este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, DECRETA: Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado ANTHONY HECTOR MELIAN MALAVE, quien dijo ser venezolano, natural de Rio Caribe, de 20 años de edad, de estado civil soltero, titular de la Cedula de identidad Nº 25.557.131, nacido en fecha 17/07/1991, de oficio indefinida(sic), hijo de Zuleima Malave y Héctor Melia, domiciliado en la población de San Juan de las Galdonas, caserío el caliche, casa sin numero, Municipio Arismendi, Estado Sucre, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de POSESION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas vigente, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, conforme a lo previsto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la aprehensión del imputado, estima quien decide, que de las actas se infiere, que la misma se produjo en supuesto de flagrante(sic); y se ordena que el proceso se ventile conforme a los trámites del procedimiento ordinario, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 248 y 373, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de lo solicitado por la representante del Ministerio Publico. Líbrese Boleta de Libertad, adjunto al oficio correspondiente. Remítanse las actuaciones a la fiscalía de origen en el lapso legal. …”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Argumenta la representante de la Vindicta Pública, que la decisión por la cual el Juez de Control se separa de la calificación jurídica por ella atribuida a los hechos, fue realizada separada de la objetividad de las actuaciones, agregando que si bien en las actas se señala una cantidad de peso bruto, no es menos cierto que se está en la fase inicial de la investigación que le corresponde adelantarla al Ministerio Publico, y que para éste la cantidad de cuatro gramos con cuatrocientos miligramos (4grs. con 400mgs.) encuadra dentro del tipo penal imputado, que a su decir, está ajustado a la Ley, ya que para el tipo penal indicado por la recurrida se requiere solo dos gramos para este tipo de sustancia (cocaina) excediéndose tal cantidad la sustancia de autos: Arguye que de esa manera la recurrida violentó el debido proceso por no tener sustento jurídico, ya que se limitó a señalar que conforme al peso reportado que excedía solo de cuatro miligramos (04mgs.) se adecua al delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, precisando que en aplicación de las máximas de experiencia ese peso bruto iba a bajar al efectuársele el peso neto a la sustanciaron tendencia en ese caso a quedar por debajo de los dos gramos (2grs.).

Mas adelante argumenta la recurrente que tal fallo es inmotivado tanto en hecho como en derecho para acordar tal medida de coerción personal y no la solicitada por la representación fiscal.

Puntualiza que la decisión dictada resulta carente de certeza alguna ya que sin elemento demostrativo cambio la precalificación jurídica formulada por el Ministerio Publico, imponiéndole una propia del Tribunal como lo fue el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin que tomara en consideración la existencia de denuncia previa de distribución de drogas en esa vivienda, que a su decir resultó corroborada con el allanamiento practicado que arrojó resultado positivo., de allí que estima ese Despacho que tal fallo contraviene el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal .

Resulta a criterio de Alzada pertinente destacar, dado lo reiterativo de esta conducta por parte del Ministerio Publico, que, específicamente en los recursos interpuestos con fundamento en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, se limitan a citar tal supuesto normativo, mas en modo alguno detallan de forma, modo o manera se le genera con la recurrida, esa lesión irreversible, lo que indudablemente es inherente a su impugnación e indispensable a esta Alzada, ya que ello es lo que ha de ser motivo de examen ante este Tribunal de derecho para confrontarlo, verificarlo y ponderarlo y subsiguientemente, emitir la decisión que corresponda.

En el caso de autos, no precisa la recurrente, de que manera un fallo dictado en audiencia de presentación de imputado, en el que se difirió con el titular de la acción penal respecto de la precalificación jurídica atribuida al hecho, y por efecto de ello, en el establecimiento del mecanismo para asegurar la finalidad del proceso, donde la investigación a penas empieza, logra producírsele un gravamen irreparable; no obstante, mas allá de ello, siendo que formula denuncias muy precisas, procederá esta Corte a emitir pronunciamiento en torno a las mismas, no sin antes exhortarle a que en actuaciones venideras, subsane tan grave omisión.

Delata la recurrente la inmotivación del fallo dictado, aseverando la inexistencia de razones de hecho y de derecho que lo sustente; omisión trascendente en el proceso, toda vez que su carencia tiene directa incidencia en el debido proceso y la tutela judicial efectiva a la que tienen derecho las partes en el mismo, puesto que no puede lograrse la evaluación de los razonamientos lógicos y jurídicos que tuvo el juzgador para arribar a tal fallo; sin embargo , al contrastar tal afirmación fiscal con la decisión que ataca, queda en completa evidencia lo infundado de tal aserto, pues puede constatarse de entrada en la decisión atacada, que el Juzgador discrepa del criterio fiscal que en torno al tipo penal sostenía en ese momento el director de la investigación y titular de la acción penal, devenido de la narración de lo ocurrido configurativo del hecho que motiva el inicio del proceso, pasándose esencialmente por lo incautado y su cantidad, haciendo seguido de ello, el ejercicio mental e intelectual que le es encomendado en su labor de administrar justicia, cual es, dejar de ser un convidado de piedra o un operador matemático, y trascender de lo elemental y obvio a lo conocido en razón del conocimiento devenido de su experiencia en tal labor.

Así observamos que el Juzgador asienta en su exposición el discernimiento que lo conduce a apartarse de esa precalificación fiscal, estimando estar en presencia de un delito de menor entidad a la imputada, basándose para ello en el peso del objeto que materializa el delito, detallando que lo reportado en autos es una cantidad que bajo peso bruto, supera en pocos miligramos el delito de posesión y que su practica en tal labor le hace inferir que al ser despojada de su envoltura a los efectos de determinar el peso neto de la sustancia ilícita que es lo que verdaderamente constituye el delito, mermará tal cantidad al punto de resultar muy probable, arrojar un peso por debajo del limite establecido para esa sustancia para configurar el delito de posesión, a tenor de lo dispuesto por el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas; argumento que se respalda aun mas si detallamos que lo incautado se encuentra cubierto por once (11) envoltorios de papel sintético; resultando de ello un real, coherente y justo razonamiento, ajustado a una realidad material y procesal y no a un criterio subjetivo como lo hace ver la recurrente.

Es pertinente recordar al Ministerio Publico que, el momento procesal del cual se cuestiona el criterio jurisdiccional de separarse de la precalificación fiscal, está referido a la fase de investigación, donde la averiguación se está iniciando y no está en modo alguno limitada a lo hallado e incautado en el momento del procedimiento, por el contrario, tiene en su condición de titular de la acción penal las mas amplias facultades para, por los medios lícitos, recabar todos los elementos que le permitan aportar la convicción de lo que allí verdaderamente ocurre y le conduzca a establecer, si lo hubiere, el tipo penal en adecuada subsunción a los supuestos normativos que lo configuran, con precisión de cuantum y demás circunstancias que pudieran incidir en el mismo como para delimitar la existencia o no del delito de Posesión Ilícita, Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución o de Ocultamiento o cualquier otro tipo penal distinto a éstos manejados en el inicio de esta averiguación penal.

Resulta paradójica la aseveración de la recurrente de atribuir al juzgador la violación del artículo 246 con el fallo dictado, cuando tal como se ha detallado, se constata en el caso de autos, el empleo de un razonamiento lógico, acorde y coherente para la aplicación del derecho a los hechos, en procura de materializar en todo tiempo, en el proceso sometido a su conocimeitno, la justicia que como valor superior declara el artículo 3 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en este nuevo Estado de social de derecho y de justicia con el que contamos.

En atención a lo antes detallado, ha de concluirse que la decisión recurrida no adolece de los vicios imputados por el Ministerio Público, razón por la que el recurso interpuesto por éste ha de ser declarado sin lugar, y confirmarse la decisión apelada. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada DALIA MARÍA RUÍZ, Fiscal Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre con Competencia en Materia de Drogas, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, contra la decisión dictada en fecha 04 de Junio de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual dicho Juzgado se apartó de la precalificación jurídica formulada por el Ministerio Publico cual era el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, estimando estar en presencia del delito de POSESION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de dicha Ley, otorgando al imputado ANTHONY HECTOR MELIAN MALAVE Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia recurrida

Publíquese. Regístrese y remítase al Tribunal A quo, en su debida oportunidad a quien se comisiona para notificar a las partes del contenido de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

El Juez Presidente

Abg. JESÚS MEZA DÍAZ
La Jueza Superior (ponente)

Abg. ROSIRIS RODRIGUEZ RODRIGUEZ

La Jueza Superior,

Abg. DOUGLAS RUMBOS
El Secretario

Abg. LUIS BELLORIN

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.
El Secretario

Abg. LUIS BELLORIN