TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal – Cumaná
SALA ÚNICA
Cumaná, 31 de Octubre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL: RP11-P-2011-002113
ASUNTO : RP01-R-2011-000213

JUEZ PONENTE: ROSIRIS RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Admitido como fue en su oportunidad, el Recurso de Apelación interpuesto el ciudadano Abg. EDGAR ALEXANDER BRITO TORREZ, Defensor Público Tercero, en lo Penal Ordinario, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, actuando en éste acto, con el carácter de Defensor Público del imputado JOSÉ JESÚS GUEVARA SUBERO, contra la decisión dictada en fecha 29 de Agosto de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual DECRETÓ la Privación Judicial Preventiva de Libertad, del imputado antes mencionado, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149, de la Ley Orgánica Sobre Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; procede esta Corte de Apelaciones a resolver sobre su procedencia, estableciendo previamente las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Al analizar el contenido del Recurso de Apelación interpuesto por el Defensor Público Tercero, en lo Penal Ordinario, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, ciudadano Abg. EDGAR ALEXANDER BRITO TORREZ, se puede observar que el mismo lo fundamenta en las previsiones del artículo 447, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala el recurrente en su escrito, que en el presente caso no cursan en las actas procesales, experticia botánica ni examen técnico de orientación que acredite la naturaleza de las sustancias presuntamente incautada, por lo que considera que no existe manera razonable de conocer las características e identificación plena o naturaleza definitiva de las mismas. Ello haría insostenible lo afirmado por la Recurrida, sobre de que hay, en el presente caso, suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado está incurso en el delito de ocultamiento de droga.

Por otra parte, menciona el recurrente, que debido al derecho que tiene el imputado de ser juzgado en libertad, lo cual está íntimamente ligado al principio de la presunción de inocencia, resulta contrario a la lógica del discurso mantenerlo detenido y darle el trato de culpable.

Además, explana que en el presente caso, no existen motivos fundados para temer los peligros de fugas, y de obstaculización; ello en razón de que está demostrado y señalado el domicilio del imputado en la jurisdicción del Tribunal, y que no puede darse por probado algún daño causado, por cuanto no están claras ni la naturaleza, ni las características de la sustancias.

Finalmente, solicita a este Tribunal de Alzada, se declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación, otorgándosele a su defendido la Libertad Sin Restricciones, o en su defecto, una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad.

LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificada como fue la Representante de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, abogado DALIA MARÍA RUIZ, ésta dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto señalando:

“OMISSIS”
“…considera esta Representación Fiscal, que en ningún momento se le ha violentado los Derechos y Garantías del imputado, ya que desde el inicio del procedimiento se cumplió con todos y cada uno de los derechos que les corresponden como persona aprehendida, en el mismo momento de cometerse el delito, es decir, fue aprehendido infraganti, por los funcionarios policiales, tal y como se puede observar en la descripción de los hechos, todo lo cual quedó debidamente verificado y corroborado con la presencia del testigo presencial, quien fue conteste en su entrevista rendida por ante el mismo Cuerpo policial.

Diligentemente esta Fiscalía del Ministerio Público en Materia de Drogas, conforme a lo establecido en el artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal, tomando como fundamento la presunta comisión del delito precalificado como: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, tipificado en el artículo 149 en su SEGUNDO aparte de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, en perjuicio DE LA COLECTIVIDAD; por lo que se solicitó al Tribunal decretara la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los fines de asegurar las resultas del proceso, por encontrarse llenos los requisitos establecidos por la Ley.

Rechazo, Niego y Contradigo, lo señalado por el recurrente, en cuanto a los motivos de su Apelación, por considerar este Representante del Ministerio Público, que la decisión dictada por el Juez Primero de Control, está ajustada a derecho, y en virtud que dicho Recurso de Apelación carece de sustentación legal, y fundamentación jurídica lo allí planteado, considerando que la Recurrente no señala con precisión cuales derechos ni cuales normas fueron violentadas, ni cual es la medida que se le debe imponer al imputado de autos, por lo que resulta infundado el motivo señalado, que por lo demás se visualiza contradictorio, por cuanto carece de toda lógica jurídica su argumentación en cuanto a los motivos de impugnación, ya que infundadamente alega desproporcionalidad en relación con la gravedad del delito, y la sanción probable, alegando igualmente que él es consumidor de la sustancia incautad, sin embargo, olvida el ciudadano Defensor, que nos encontramos ante la CANTIDAD EN PESO BRUTO DE VEINTICUATRO GRAMOS (24g) Y TRES GRAMOS CON SETECIENTOS MILIGRAMOS (3g con 700mg), cantidades éstas que se encuentran por encima de la cantidad establecida por la Ley para las Sustancias denominadas “MARIHUANA”, razón por la cual pido sea declarado Inadmisible el Recurso de Apelación interpuesto, ya que es obligación del Recurrente indicar a la Corte de Apelaciones, cual o cuales normas de las antes mencionadas debieron ser aplicadas por el Tribunal a quo, por lo que resulta infundado el motivo denunciado en la Apelación, y por consiguiente debe ser declarado Inadmisible…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha en fecha 29 de Agosto de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, estableció entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”
“…Concluido el desarrollo de la Audiencia de presentación: oída la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, quien solicita la Medida Judicial Preventiva a la Privativa de Libertad de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y 5 y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JOSÉ JESÚS GUEVARA SUBERO, plenamente identificados en autos, por encontrarse incursos en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte, de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, asimismo oída la declaración del imputado de autos y los alegatos esgrimidos por la Defensa Pública Penal, quien solicita la Libertad Sin Restricciones a favor de su representado y en el supuesto negado que no se comparta la pretensión expuesta, solicita de conformidad con lo previsto en los artículos 8, 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, Medida Sustitutiva de Libertad, Ahora bien visadas todas y cada una de las actas procesales que conforma el presente asunto penal, es por lo que este juzgador que estando en la etapa de investigación, sin que el Ministerio Público, haya practicado evaluación toxicologica en vivo, al imputado, visto que se ha declarado en esta sala de audiencia consumidor de cannavis sativa (marihuana), considera quien suscribe que; en virtud que no se encuentran llenos los extremos del articulo 141 de la Ley Orgánica de Droga, lo concerniente y ajustado a derecho es determinar la procedencia o no de la medida de coerción personal, solicitada por la representación Fiscal en contra del imputado, en consecuencia se observan elementos de convicción para encuadrar la calificación jurídica, en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte, de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, los cuales se evidencia de las siguientes actas: ACTA DE PROCEDIMIENTO; de fecha 27-08-2011, suscrita por funcionarios adscritos al IAPES, donde dejan constancia que siendo aproximadamente las 12:30 horas del mediodía, cuando funcionarios de Policía de esta ciudad, se encontraban en labores de patrullaje, por el centro de la ciudad cuando pasaba específicamente por la Plaza Colon, lo que los conllevo a sospechar que escondía alguna evidencia que lo comprometiera, realizando un recorrido por el lugar, en procura de alguna persona que les pudiera servir de testigos, para el procedimiento que pretendían realizar , ubicando a una persona que identificaron como Yoalis Torrez, quienes una vez en compañía de la testigo, procedieron a detener al ciudadano, el cual le realizaron una inspección corporal de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándole en su poder en un Koala de color gris con azul marca TOP.10 dos (02) envoltorios forrados en bolsa de papel, contentivo de residuos vegetal que por sus características se presume sea la droga denominada MARIHUANA, un (01) envoltorio confeccionado en papel sintético de color azul contentivo de diez (10) envoltorios confeccionados en papel sintético de color negro con residuos vegetal que por sus características se presume sea la droga denominada MARIHUANA, un (01) teléfono celular marca Huawei T520, serial S/NTC4CAC1990906917, color blanco con negro con su chip serial HBC805, quien quedo detenido y a la orden de esta Fiscalia,, cursante al folio 03 y 4. ACTA DE ASEGURAMIENTO, de fecha 27-08-2011. Donde se deja constancia que en el procedimiento fue incautado dos (02) envoltorios forrados en bolsa de papel, contentivo de residuos vegetal que por sus características se presume sea la droga denominada MARIHUANA, un (01) envoltorio confeccionado en papel sintético de color azul contentivo de diez (10) envoltorios confeccionados en papel sintético de color negro con residuos vegetal que por sus características se presume sea la droga denominada MARIHUANA, arrojando un peso bruto de veinticuatro (24) gramos y tres (03) gramos setecientos (700) miligramos, cursante al folio 10. ACTAS DE ENTREVISTA DEL TESTIGO, Ciudadana Yoalis Torrez, quien narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, en el cual es testigo presencial del procedimiento realizado y donde resultan detenido el imputado de autos, cursante al folio 11 y 12. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de las sustancias presuntamente incautadas; del Koala de color gris con azul marca TOP.10 y del teléfono celular marca Huawei T520, serial S/NTC4CAC1990906917, color blanco con negro con su chip serial HBC805. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 28-08-2011, suscrita por los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Subdelegación Estadal Carúpano, donde dejan constancia de que recibieron al detenido, conjuntamente con las evidencias incautadas a los fines de realizar sus respectivas experticias, cursante al folio 14 y su Vto. ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA Nº 1498, de fecha 28-08-2011, suscrita por los Funcionarios Luís Noriega y Máximo Figueroa, adscritos al CICPC Carúpano, realizada en el lugar donde ocurrieron los hechos. RECONOCIMIENTO Nº 307, suscrita por el Funcionarios Luís Noriega, adscritos al CICPC Carúpano, realizado a un (01) teléfono celular marca Huawei T520, serial S/NTC4CAC1990906917, color blanco con negro con su chip serial HBC805, incautado en el procedimiento. MEMORANDUM Nº 9700-226-888, cursante en el folio 17, de fecha 28-08-2011, donde se deja constancia que el Imputado José Jesús Guevara Subero, presenta dos (2) registros por Hurto, por todo lo antes expuesto; este Juzgador considera que existen elementos de convicción suficientes, para decretar en esta etapa de la investigación, la Medida de Coerción Personal, solicitada por el Ministerio Público, hasta tanto se consignen las resultas de la evaluación toxicologíca in vivo, ya que con el resultado de la misma en caso de ser positivo, se decretaría de oficio o solicitud de las partes, el procedimiento por consumo de drogas, en atención a lo establecido en el articulo 141 de la Ley Orgánica de Drogas. Ahora, visto que hasta la presente fecha, no han sido practicado el examen antes mencionado, lo concerniente y ajustado a derecho y analizados los elementos insertos en el presente asunto, considera que existe peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, el cual establece una pena entre 8 y 12 años de prisión, que como puede observarse es de suficiente entidad, lo que podría intimidad al imputado, no solamente para fugarse sino para ocultarse y de esa manera poner en peligro la finalidad de la justicia, aunado al hecho de que el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal nos establece que hay peligro de fuga para los hechos cuyas penas son superior en su limite máximo a 10 años, así mismo también prevalece el peligro de fuga, por la magnitud del daño causado, ya que cuando nos encontramos ante este tipo de delito, son delitos que atentan contra la colectividad; básicamente, contra la salud y la vida de las personas y en cuanto al peligro de obstaculización se hace presente ya que hay la presunción que el imputado pudiera influir sobre los funcionarios y testigos para que estos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente y poner en peligro la investigación, es necesario recalcar que de acuerdo a la máximas de experiencia que por la características de os embalajes y por las sustancias incautadas y estando en esta etapa del proceso pudiéramos estar como ya lo mencione ante un presunto hecho punible y presunta responsabilidad, por lo que considera este Tribunal que están llenos los extremos de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251, numerales 2, 3 y 5 y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose así improcedente la solicitud de la Defensa Publica Penal. En lo relativo a la aprehensión del imputado, estima quien decide, que de las actas se infiere, que la misma se produjo en supuesto de flagrante delito y así se declara; se ordena que el proceso se ventile conforme a los trámites del procedimiento ordinario, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 248 y 373, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de lo solicitado por la representante del Ministerio Público. Así mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los Artículos 183 y 184 la Ley Orgánica de Drogas, se acuerda el Aseguramiento Preventivo del teléfono celular marca Huawei T520, serial S/NTC4CAC1990906917, color blanco con negro con su chip serial HBC805. De igual forma, se insta al Ministerio Público, a los fines de que realice con carácter de urgencia, evaluación toxicologíca, antidoping y psiquiatrica al imputado de autos, con el objeto de practicar en caso de ser positivo, el procedimiento por consumo y proceder a lo establecido en articulo 141 de la Ley Orgánica de Drogas, cuando se trata de sujetos consumidores de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, así mismo ordene, la practica de la experticia Super-Glue, ello a los fines de que se determine las huellas dactilares impresas en los envoltorios presuntamente incautados y se compare con las del imputado, ello en atención a la proposición de diligencias, que ejercen las partes de conformidad con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE DISPOSITIVA: Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Primero de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley DECRETA: PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadanos: JOSÉ JESÚS GUEVARA SUBERO, quien dijo ser venezolano, Natural del Pilar, Municipio Benítez Estado Sucre, de 23 años de edad, soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 22.858.390, profesión u oficio buhonero, nacido el 12-12-1987, hijo de Jesús Guevara y Carmen Subero, domiciliado Guayabal, vía principal, casa S/N, como a 20 metros de la Escuela de Guayabal. Municipio Benítez Estado Sucre, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte, de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 251 parágrafo primero, numeral 2, 3 y 5 y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Declarándose así improcedente la solicitud de la defensa pública penal. Se decreta la flagrancia y la aplicación del procedimiento ordinario del presente asunto penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los Artículos 183 y 184 la Ley Orgánica de Drogas, se acuerda la Medida de Aseguramiento Preventivo del teléfono celular marca Huawei T520, serial S/NTC4CAC1990906917, color blanco con negro con su chip serial HBC805. Líbrese Boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad y junto con oficio remítase al Director del Internado Judicial de esta ciudad, donde imputado quedara recluido a la orden de este Juzgado. Líbrese oficio a la Comandancia de la Policía de Municipio Bermúdez a los fines de que se sirva trasladar al imputado el día 30-08-2011, a las 9:00 de la mañana hasta el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Subdelegación Estadal Carúpano, con el objeto de que le practique con carácter de urgencia, evaluación toxicologíca, antidoping y psiquiatrica al imputado de autos, así como practicar al envoltorio presuntamente incautado y a todo su contenido experticia Super-Glue, bien sea en esa Subdelegación o en la Ciudad de Cumana Estado Sucre…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leído y analizado el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, así como el contenido de las actas que conforman la presente causa, esta Alzada, para decidir, hace previamente las consideraciones siguientes:

El recurrente en la presente causa, efectúa el planteamiento de un punto previo en el que se limita a destacar las funciones del Tribunal de Control, a la luz de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y del Código Orgánico Procesal Penal, sin que en el mismo formule denuncia específica, y menos aún, solicitud alguna a este Tribunal de Alzada.

Se observa sí, seguido del aludido planteamiento, la denuncia de haber sido emitida la recurrida, sin que se acreditara la existencia del hecho punible, elemento fundamental por exigencia del numeral 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para poder ser decretada la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Así, arguye, que en el caso de autos, no cursa en las actas experticia botánica, ni exámen técnico de orientación que acredite la naturaleza de la sustancia presuntamente incautada, infiriendo de allí que no hay manera razonable de conocer sus características e identificación plena y la naturaleza “definitiva” de tal sustancia; por lo que a su decir, no puede concluirse que lo incautado sea estupefacientes o psicotrópico, y que toda consideración o valoración que se realice al respecto, tiene carácter especulativo. Asevere, en consecuencia, que la recurrida se emite sobre la base de la presunción de la existencia de un hecho punible y no de la existencia de éste; considerando el impugnante que no se contaba con bases sólidas para acreditar lo comúnmente conocido en doctrina como “el cuerpo del delito”. Para concluir, que dijo la determinación de la sustancia con carácter de estupefaciente y psicotrópica, debía devenir de los resultados de la evaluación y práctica de procesos científicos efectuados por peritos, invocando en respaldo de ello el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

De entrada, debe destacar esta Corte que la imposición de alguna medida de coerción personal por parte del juzgador de Control en la oportunidad de celebrarse la audiencia de presentación de imputados, no puede visualizarse, a priori, como una violación al debido proceso; y que sea lesionador del principio de presunción de inocencia; pues, las figuras jurídicas, como la Privación de Libertad y las Sustitutivas de ésta, constituyen herramientas legales excepcionales, de índole procesal, dispuestas por el Legislador para garantizar la finalidad del proceso, con miras a minimizar o erradicar la impunidad. En tal sentido, vale citar el fallo del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, de fecha 22-11-2006, bajo ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, que en relación a la Libertad personal y las medidas de coerción personal en el proceso penal, acogiendo el criterio del Tribunal Constitucional Español, señaló:

“…la Privación Judicial Preventiva de Libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y reiteración delictiva … En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.
Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencia nª 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala).”

Debe aclarar entonces este Tribunal de Alzada, que tanto la Constitución como el Código Orgánico Procesal Penal, son garantistas del juzgamiento en libertad y de la presunción de inocencia; pero debe recordarse el reiterado criterio del pináculo de la Justicia Venezolana, respecto que ello no debe ser interpretado en el sentido de dejar al proceso sin armas idóneas para garantizar su finalidad, cuya gama de posibilidades vá desde la Privación de la Libertad hasta las medidas sustitutivas de ella. En ningún caso, y valga ello destacárselo al defensor de autos, debe ser entendida la Medida Privativa, como violación al principio de presunción de inocencia, ya que esa detención, en ningún caso, puede verse como una pena anticipada. Esto está prohibido en nuestra carta magna, que concibe y contempla la aludida presunción y el estado de libertad, antes de llegarse a cualquier fallo o sentencia condenatoria.

De tal manera que, há de insistirse, ha sido muy enfático nuestro máximo Tribunal, en el sentido que no puede interpretarse o visualizarse la imposición de medidas de coerción personal, como violatorias a principios y derechos fundamentales (juzgamiento en libertad y presunción de inocencia); claro ésta, siempre que se dicten dentro del marco de los criterios legales dispuestos para ello, y siendo que el impugnante ha aducido la inexistencia en autos de uno de los requisitos dispuestos para respaldar su procedencia. Es por ello, que entraremos de seguidas al estudio y examen de tal situación.

Así, observamos que el defensor público penal actuante, Abogado EDGAR ALEXANDER BRITO TORREZ, plantea, como primer cuestionamiento, y por ende su Primer Motivo de su imposición, el que se dictara dicha medida, sin estar satisfecho o cubierto el numeral 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige la acreditación de la existencia de el hecho punible, aseverando que no se aportó la probanza de que la sustancia incautada fuese “marihuana”, porque no estaba la experticia botánica o examen técnico de orientación, sino solo en el dicho y presunciones de los funcionarios policiales. Ello deviene, a su decir, en el otorgamiento de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad para su representado, sustentado además, en el principio de excepcionalidad y proporcionalidad en la aplicación de la más extrema medida de coerción personal, como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En torno al cuestionamiento de la acreditación de el hecho punible, bajo el sustento de la inexistencia de la prueba técnica o científica que ha debido practicársele a lo incautado, debe resaltarse, primeramente, que se está en la fase preparatoria del proceso, que en este sistema acusatorio no es otra que la investigación previa, que se circunscribe únicamente a la fijación de los indicios materiales de la comisión del hecho punible, la cual se denomina de carácter procesal; y otra parte de índole criminalístico, que tiene por finalidad conseguir al presunto o presuntos autores o partícipes del delito. De allí vemos cómo, en esta primera fase del proceso, se habla de diligencias de investigación; y así lo estipula el propio Código Orgánico Procesal Penal. Es por ello que, en esta etapa , la importancia radica en simplemente buscar, identificar y preservar las evidencias; elementos éstos que a posteriori servirán para preparar el juicio como tal, y donde el Ministerio Público podrá sustentar su acción en base al resultado arrojado por esa investigación. De allí el carácter no contradictorio de las partes en relación a los elementos indiciarios arrojados por la investigación desplegada.

Efectivamente, la certeza de la ilicitud de la sustancia ciertamente es exigida en todo proceso penal, pero debemos ubicarnos también en la etapa en que se encuentra el mismo; pues, como en el caso de autos, se está a solo pocas horas de haberse iniciado la investigación. En este sentido, se ha manejado el criterio de que, en esa etapa, se toma en consideración las circunstancias del caso particular, tales como lo narrado en el procedimiento, la presentación de lo incautado, las características presuntas de la sustancia, y a la experiencia que en tal manejo tienen los funcionarios policiales, como elementos valederos que en conjunto aportan fundamentos serios y suficientes en ese momento procesal, para estimar la ilicitud de tal producto y que lo incautado en ese procedimiento representa el objeto material configurativo de delito previsto en la Ley Orgánica de Drogas. Es así que el propio artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas dispone: “Si la identificación de las sustancias incautadas no se ha logrado por experticia, durante la fase preparatoria de la investigación, la naturaleza de las sustancias a que se refiere esta Ley podrá ser identificada provisionalmente con un equipo portátil, mediante la aplicación de las máximas de experiencia de los funcionarios o funcionarias de los órganos de investigación penal o del o la fiscal del Ministerio Público que intervinieron en la captura o incautación de la dichas sustancias … En los casos de detención flagrante de un individuos con dediles u otro tipo de envases en el interior de su organismo, bastará para fines de identificación con la radiografía u otro medio técnico o científico que se le practique, o el informe de los médicos o medicas de emergencia que lo hubiese atendido, hasta tanto se haga la experticia toxicológica de las sustancias”.

Ccomo puede apreciarse se prevé el empleo de medios alternos, entre tanto se logra la acreditación, por la vía y los mecanismos técnicos científicos idóneos, para aportar la certeza en la identificación de la sustancia.

Lo antes precisado encuentra sentido en razón de que, en esta fase inicial, lo que se recaba tiene mérito únicamente como elemento de convicción, que tomará ó no fuerza en el curso de la investigación, donde el resultado de su examen incidirá en la determinación precisa de la materialidad del delito y su tipo penal, así como en el acto conclusivo correspondiente. Por otra parte, el establecimiento del valor probatorio de ese elemento de convicción, que lo constituiría el Informe Pericial demandado por el Defensor Público, sólo tiene lugar en el debate probatorio del juicio oral. Es por ello que se permite que los funcionarios de investigación penal puedan, con sus máximas de experiencia, determinar provisionalmente la clase de droga, mientras se practica la experticia de rigor que será ofrecida en su oportunidad legal, para la discusión y subsiguiente valoración en la fase de Juicio. De allí que, considera esta Corte de Apelaciones, respecto a este punto no le asiste la razón al defensor, desestimándose su pretensión, dándose por acreditada la comisión del hecho punible, exigida en el numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

El Motivo del Recurso, está referido a la inexistencia de motivos fundados para considerar la existencia de peligro de fuga y de obstaculización. Ello lo sustenta en dos aseveraciones: Primero que el imputado tiene demostrado y señalado su domicilio en el área de jurisdicción del tribunal; Segundo: Que no puede darse por probado daño causado si no está clara la naturaleza y características de la sustancia presuntamente incautada. En torno al último sustento, ya fue suficientemente desarrollado en párrafos arriba; y respecto de la indicación del domicilio del imputado como elemento suficiente para desvirtuar el peligro de fuga, debe destacar este Tribunal Superior, que el Código Orgánico Procesal Penal contiene dos normas (artículos 251 y 252), donde se establecen aspectos orientadores, que de observarse, pueden incidir en estimar presente, en el caso bajo estudio, la existencia de peligros para que el proceso penal instaurado cumpla su cometido. Es así como se evalúa la posibilidad de fuga y/o de obstaculización.

Conforme a lo dispuesto en las mentadas normas del citado texto adjetivo, no se precisa en el mismo que los presupuestos allí desarrollados deban ser concurrentes para estimar acreditado el peligro para el proceso, sino que la norma es categórica cuando en ellas establece “se tendrá en cuenta”. Tales elementos serán ponderados, y si resultan, a criterio del juzgador suficientes para inferir la presencia de ese grave riesgo para el proceso, motivadamente estimará acreditada su presencia en el mismo (artículo 250); procediendo a emitir pronunciamiento respecto de la forma o mecanismo que implementará para evitar que por tales motivos el proceso no cumpla su finalidad.

En el caso de autos, se observa que la recurrida, luego de culminadas las exposiciones de las partes, y hecha la revisión de las actuaciones, detalla el Juez, los elementos de convicción aportados y conforme a los cuales estimó acreditados los numerales 1º y 2º del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal, Destacó, particularmente respecto del peligro de fuga, que atendiendo a la pena que eventualmente pudiera ser impuesta al procesado, (entre ocho (08) y doce (12) años), ello configura la probable intimidación al imputado del futuro que vislumbra. A la par de ello, estima que tal situación se subsume dentro de la presunción legal contenida en el Parágrafo Primero del artículo 251 ejusdem, conforme el cual el propio legislador considera presente tal peligro, cuando el tipo penal que se esté imputando prevé en su límite máximo de pena a aplicar, diez (10) años. Además, arguye la recurrida que ante este tipo de delitos, el daño que con el objeto material del mismo se causa, se proyecta a gran escala, por tutelarse con el mismo el interés colectivo. De tal manera que, tales argumentaciones, no pueden ser desechadas por el solo hecho que el imputado de autos resida en la zona territorial del área de competencia del Tribunal. Éste no resulta un argumento suficientemente contundente para otorgar la razón al recurrente en torno a desestimar tales peligros en el presente proceso. Así se decide.

REVISIÓN DE OFICIO A FAVOR DEL IMPUTADO

Finalmente, visto que se inserto a los autos, actuaciones posteriores al recurso interpuesto, y por cuanto, de su lectura se observa que con la decisión allí dictada, se lesiona derechos de rango Constitucional, es por lo que de seguidas entra de oficio esta Corte de Apelaciones, a su revisión; y al efectuar, observar, que confirme al examen Toxicológico, ordenado practicar al imputado, en la Audiencia de Presentación, las resultas positiva de éste, dá cuenta a su condición de consumidor de marihuana, sustancia incautada en la presente causa, por lo que se celebró audiencia especial por ante el Juzgado A Quo, en la que el Ministerio Público solicitó la aplicación de procedimiento por consumo para el ciudadano JOSÉ JESÚS GUEVARA SUBERO, solicitándole al juzgador decidiera en Derecho. Por su parte, la Defensa, en la persona del Abogado Edgar Brito, manifestó que con la recepción de las resultas de la experticia practicada a su representado, se verificó “el carácter de no punibilidad de la acción incoada”, arguyendo además la disminución considerable del quantum de la sustancia inicialmente incautada; precisando que, al haber variado las circunstancias para la imposición de la medida de coerción personal inicialmente impuesta, resultaba procedente la revisión de la misma y la imposición de una medida menos gravosa. Ante ello, el Tribunal de Instancia destacó que, conforme a tales resultas, se determinó que es “CANNABIS SATIVA” (MARIHUANA), con un peso de veinte gramos con veinticinco miligramos (20grs. con 25mgs.), precisando, se estaba ante la presencia de un consumidor de dicha sustancia; lo que lo deja sujetado al artículo 131 de la Ley Orgánica de Drogas. Además, adiciona el Juzgador, se estaba ante una dósis personal, restándole así el carácter punible al hecho atribuido por el Ministerio Público, el cual no obstante no presentó acto conclusivo de investigación. Dispuso, en consecuencia el Juez de Control, que conforme al artículo 141 de la citada Ley especial; valga referir, regula el procedimiento para el consumo, donde efectivamente se dispone que se impondrá al consumidor o consumidora la obligación de presentarse ante un centro de rehabilitación especializado en tratamientos de drogas, hasta la práctica de otros exámenes allí dispuestos, debiendo resaltarse, que ello difiere de las medidas cautelares reguladas en los artículos 256 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, citados en el fallo que se comenta; pues, hemos de recordar que éstas proceden partiendo de las exigencias del artículo 250 ejusdem, y en particular ha precedido la aseveración del sentenciador de la inexistencia de delito, por lo que mal puede recaer medida de coerción personal alguna en el ciudadano de autos, dado los términos expuestos en el acta agregada a las actuaciones, resultando improcedente la imposición de alguna de dichas medidas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya antes aludidas, por lo que deberá proveer lo correspondiente el Juzgador de Instancia, para la inmediata adecuación de la situación narrada a los parámetros legales correspondientes; y así se ordena se realice.

En atención a todas las consideraciones que anteceden, este Tribunal Colegiado, estima que el Recurso de Apelación interpuesto há de ser declarado SIN LUGAR, confirmándose la sentencia recurrida, y conforme a lo precisado en el párrafo que antecede, ocurrido con posterioridad al fallo apelado, deberá efectuarse su revisión y adecuación a la normativa legal correspondiente, debiendo procederse en consecuencia a relevar al procesado del cumplimiento de cualquiera Medidas de Coerción, de las que impone el Código Orgánico Procesal Penal, incluyendo las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de Libertad; más no así las medidas de obligatorio cumplimiento atinentes a su condición de consumidor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Marihuana). Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. EDGAR ALEXANDER BRITO TORREZ, Defensor Público Tercero, en lo Penal Ordinario, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, actuando en éste acto, con el carácter de Defensor Público del imputado JOSÉ JESÚS GUEVARA SUBERO, contra la decisión dictada en fecha 29 de Agosto de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual DECRETÓ la Privación Judicial Preventiva de Libertad, del imputado antes mencionado, por estar presuntamente incursos en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149, de la Ley Orgánica Sobre Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida. TERCERO: Dado los términos del fallo dictado con ocasión a la Audiencia Especial celebrada con posterioridad a la recurrida, y la revisión de oficio por parte de esta Corte de la decisión allí tomada, deberá efectuarse su revisión y adecuación a la normativa legal correspondiente, procediéndose en consecuencia a relevar al procesado del cumplimiento de Medida de Coerción Personal que le fuera impuesta conforme al Código Orgánico Procesal Penal, no así las medidas de obligatorio cumplimiento impuestas por el Tribunal de Instancia, atinentes a su condición de consumidor conforme la Ley Orgánica de Drogas.

Publíquese. Regístrese y remítase al Tribunal A quo, en su debida oportunidad a quien se comisiona para notificar a las partes del contenido de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

El Juez Presidente

Abg. JESÚS MEZA DÍAZ
La Jueza Superior (ponente)

Abg. ROSIRIS RODRIGUEZ RODRIGUEZ
La Jueza Superior,

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
El Secretario

Abg. LUÍS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. LUÍS BELLORÍN MATA