TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal – Cumaná
SALA ÚNICA
Cumaná, 03 de Octubre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL: RP01-R-2011-000187
ASUNTO: RP01-R-2011-000187

JUEZ PONENTE: ROSIRIS RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Admitido como fue en su oportunidad el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado JORGE SAYEGH TAWIL, Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público, con Competencia en Materia de Drogas, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, contra la decisión dictada en fecha 11 de Julio de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en la cual repuso la causa seguida en contra del imputado ELVIS JOSÉ AGUILERA GUERRA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, al estado en que el Ministerio Público recabe las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, otorgándole además al imputado antes mencionado, una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, procede esta Corte de Apelaciones a su estudio y decisión, previa las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Al analizar el contenido del Recurso de Apelación interpuesto por el abogado JORGE SAYEGH TAWIL, Fiscal Auxiliar Encargado Tercero del Ministerio Público, con Competencia en Materia de Drogas, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, se puede observar que el mismo lo fundamenta en las previsiones del artículo 447, numerales 4° y 7°, del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, señala el recurrente en su escrito, que el Juzgado de Primera Instancia, en forma subjetiva y sin tomar en cuenta que en el presente caso no se lesionaron los Derechos y Garantías Constitucionales del imputado, ya que asevera ese despacho actuó apegado a la ley, aduce que el Tribunal a quo no respetó el debido proceso, considerando que sólo tomó como fundamento en su decisión, el no haberse tomado nueva declaración a los testigos instrumentales, sin valorar que los mismos ya habían declarado de forma libre y sin ningún tipo de coacción sobre los hechos en los cuales se le incautó las sustancia estupefaciente y psicotrópica al imputado de autos. Aunado a ello, explana esa Fiscalía, que en virtud de diligencia solicitada por la defensa, fundamentó de forma clara y precisa, el por qué no se le podía tomar nueva entrevista a los testigos instrumentales del procedimiento; no obstante, se acordó tomar dicha entrevista a los demás testigos promovidos por la defensa, alegando además la representación fiscal que ante la negativa por ella emitida, la defensa no agotó el empleo del control jurisdiccional de la fase de investigación, sino que esperó la audiencia preliminar para formular tal alegato.

Por otra parte, aduce el Apelante en su recurso, que en cuanto a la sustitución de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no habrían variado las condiciones que dieron lugar al decreto de la misma, por encontrarse llenados los extremos de Ley, sin haber examinado la necesidad del mantenimiento de dicha medida, destacando que fue decretada por la presunta comisión de un delito Grave, que acarrea una pena de ocho (08) a doce (12) años de prisión, y que sin el análisis fundamentado sobre los motivos que consideró procedente para sustituirla, revocó la decisión dictada por ese mismo Tribunal que la decretó.

Explana además, que el Juzgador de Control dictó una decisión en contravención al Debido Proceso, ya que decidió por encima de la norma rectora establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla en forma amplia los requisitos de procedencia cuando se encuentra acreditada la existencia del hecho punible que merece privativa de libertad, los cuales deben ser exhaustivamente revisados y analizados por el Juez de Control al momento de realizar la Audiencia de Presentación de Imputados, para así decretar la procedencia de una medida de Privación Judicial de Libertad, con razonamiento y fundamentos de hecho y de derecho, por lo que considera la defensa, que mal puede, entonces este mismo Tribunal, sin haber variados las condiciones de procedencia con las que decidió la Medida de Coerción Personal, revocar su propia decisión y dictar una Medida Menos Gravosa, por considerar que la otra no era procedente.

Finalmente, solicita a esta Corte de Apelaciones, sea admitido el presente Recurso de Apelación y declarado Con Lugar, anulando la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual ordenó reponer la causa al estado de que el Ministerio Público recabe las diligencias que fueron ordenadas por el Tribunal en la Audiencia de Presentación, ordenándose la realización de una nueva Audiencia Preliminar con un Tribunal distinto, y que se le dicte la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado ELVIS JOSÉ AGUILERA GUERRA.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificado como fue el Defensor Público Primero, con Competencia en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, éste dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto, arguyendo que a su defendido se le cercenó el Derecho a la Defensa, consagrado en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no fueron practicadas diligencias solicitadas por la defensa al Tribunal de Control al momento de realizar la Audiencia de Presentación, las cuales fueron ordenadas por el referido Tribunal.

Asimismo, menciona la Defensa que las diligencias ordenadas y solicitadas de conformidad con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, debe practicarlas el Ministerio Público, si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión en contra, a los efectos que ulteriormente correspondan, en el caso de que la solicitud venga por parte de la defensa. Siendo que en el presente caso, quien ordena la realización de la prueba es el Tribunal de Control, el Ministerio Público, en este caso, no puede negar la realización de la prueba.

Por otra parte, solicita a esta Corte de Apelaciones, ratifique la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, ordenando que se cumpla con el efecto establecido en el numeral 4° del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, cuál és el Sobreseimiento de la causa; ello, a los fines de garantizar el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha 11 de Julio de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, estableció entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”
“(…)Concluido el desarrollo de la Audiencia Preliminar; oída la acusación formulada por el Ministerio Publico, así como la declaración del imputado: Elvis José Aguilera Guerras y los alegatos de la Defensa Publica, este Tribunal Cuarto de Control, y revisado como ha sido el presente asunto, considera que en el mismo, se observa que en: el Acta de la Audiencia de Presentación de Imputado realizada al imputado: Elvis José Aguilera Guerras, de fecha 13 de abril del 2011, donde el Defensor Publico Penal, solicita la practica de diligencia, a los fines de esclarecimiento del hecho con especial énfasis en que sea tomada nueva declaración a los testigos del hecho, ordenando este Tribunal Cuarto de Control [en el acta de presentación] al Ministerio Publico, la practica de tales diligencias. Cursa al folio 47, Escrito presentado la representación fiscal, en la cual niega la prueba dactiloscópica, sustentando esta negativa en el hecho de que el envase plástico donde presuntamente fue localizada la Droga, “el mismo fue utilizado y manipulado en el análisis de la droga”. Sin embargo, ordena practicar entrevista a las personas que señala el defensor en su escrito que riela a los folios 42 al 44 de este asunto, pero pasa por alto que le sea tomado la declaración a los testigos presénciales del hecho, ciudadanos: García Salazar Diruhis Luís y Wladimar José Varboza, pese a la orden judicial. Asimismo consta al folio 53, solicitud de prorroga, suscrita por el Representante fiscal, quien fundamenta en el hecho de que faltan diligencia que practicar para el esclarecimiento del hechos. Riela al folio 57, escrito del Defensor Publico, Abg. Cruz Caraballo, dirigido a la Representante Fiscal, solicitando los tramites necesarios a los fines de que se le tome entrevista a los testigos presénciales del procedimiento efectuado, tal y como había sido ordenado por este tribunal de Control, en la audiencia de presentación del imputado. Cursa a los folios 58 y 59, escrito de contestación por parte del representante del ministerio publico a la solicitud de la defensa, en el que niega tomar declaración a los testigos presénciales, entendiendo el Ministerio Público que estaba referido a la entrevista de las personas que fungieron como testigos en el hecho Diruhis Luís García Salazar y Wladmir José Barboza, por cuanto en el escrito de contestación a la solicitud del defensor transcribe el nombre de estas personas; fundamenta esta negativa en virtud de que estos mismos testigos presénciales en el momento del debate oral, ante el juez de juicio y las partes deben manifestar todos los conocimientos que tiene sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su actuación en el procedimiento, a los fines de ser valorados por el juzgador, Declarando así su improcedencia. En este acto de Audiencia Preliminar, el defensor publico, ratifica la excepción propuesta en su oportunidad legal ante este Tribunal, en la que se interpone formalmente la excepción de acción promovida ilegalmente, por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad, para intentar la acción penal, fundamentando esta excepción, en los siguientes términos, de conformidad con lo establecido en el artículo 125, numeral 5, en concordancia con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado tiene derecho a solicitar al ministerio publico, las practicas de diligencias en la investigación, tendientes a desvirtuar las imputaciones que se formulen, e igualmente el artículo 280, de la misma norma señala que en la fase de investigación, tiene por objeto la preparación del Juicio Oral y Público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de los datos, los elementos de convicción que permita fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. Por otro lado resalta el artículo 281 ejusdem, que prevé el alcance de la fase de investigación y la obligación que tiene el ministerio público de hacer constar no solo los hechos y circunstancia útiles para fundamentar la inculpación del imputado, sino también aquello que sirva para exculpar. También señala el contenido del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las practicas de las diligencia que el ministerio publico debe realizar en caso de considerarlas pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de la opinión en contra. Así las cosas este Tribunal observa que en fecha: 13 de abril del 2011, con ocasión del Acta de audiencia de presentación del imputado, el tribunal conmino al ministerio publico, a la practica de las diligencias que hace alusión la defensa, y si bien, el artículo 305 establece que es una facultad que le esta dada tanto a los imputados, como a las partes, es de resaltar que el tribunal ordenó la practica de tales diligencias. Ahora bien, el ministerio público debió en cumplimiento a este mandato ordenar la práctica de tales diligencias, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 13 Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, cabe resaltar que es una función de orden constitucional que el ministerio público debe procurar a través de las diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos buscar la verdad, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; es por esta razón que el tribunal, en el ejercicio de la facultad, establecida en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir lo referido al control jurisdiccional, ordenó la practica de tales diligencia y que fueron debidamente solicitadas por la defensa del imputado de autos, en razón de ello considera quien aquí decide, que este Tribunal debe de vigilar y garantizar; las garantías y derechos constitucionales de todo ciudadano, tal y como lo establece el artículo 49 de nuestra Carta Magna, así como la protección y control, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, de conformidad con lo establecido en los artículo 2, 26 y 257 del texto constitucional. No le estaba dado al Ministerio Público, alegar una negativa de una diligencia, que había sido ordenada por el Tribunal, por el contrario debió ser diligente y tomar las previsiones necesarias a fin de que esta se llevase a término; pues si bien el Ministerio Público, dentro de sus atribuciones encontramos la practica de diligencias con miras a preservar el debido proceso y esclarecer el hecho objeto de la investigación, también es cierto que toda actuación debe estar apegada a principios de orden constitucional y actuar de buena fe y el Tribunal por su parte de preservar el control judicial y garantizar que este se cumpla, conforme a los artículos 280, 281 y 282 de la norma adjetiva penal. En razón de ello, este juzgador considera que respecto de la excepción propuesta por la defensa, le asiste la razón; por lo que se declara con lugar la excepción opuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 3, en concordancia con lo establecido en el artículo 33 y el literal E, ordinal 4 del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal. Como consecuencia de esta excepción, repone la causa al estado del que el ministerio publico, recabe las diligencias necesarias para el esclarecimiento del hechos, y en cumplimiento a este mandato judicial, que ordenado por este Tribunal, en el acto de la presentación de imputado de fecha 13 de abril del 2011,y que causaron el acto lesivo que se requiere ser subsanado, es por lo que se establece el lapso para presentar tales diligencias en el acto de la audiencia preliminar, la cual será fijada en fecha: 25-07-2011, a las 09:00 de la mañana, en las instalaciones de esta Circuito Judicial Penal. Quedan notificados los presentes. Ahora bien, por cuanto el imputado: ELVIS JOSÉ AGUILERA GUERRAS, se encuentra actualmente detenido a la orden de esta Tribunal, a pesar de que para el momento del acto de la audiencia el mismo se encontraba privado de su libertad y aún permanece privado de la libertad, considera este tribunal que, si bien el Tribunal ordenó la practica de unas diligencias, las cuales no se cumplieron, en caso de estas diligencia haberse practicado se le hubiese garantizado al imputado y a la defensa el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva. Entonces, no puede el tribunal dejar de garantizar estos principios fundamentales, por lo que consideró procedente y ajustado a derecho, la revisión de la medida privativa de libertad, que sobre el mismo, otorgándole una medida menos gravosa, como lo es una medida Cautelar sustitutiva de caución personal, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, ordinal 8, en relación con el artículo 264 y 258 ejusdem. Esta decisión de revisión de la medida la hace este tribunal con estricto apego a lo que establece nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su artículo 2, como una necesidad de configuración de la justicia, y al principio fundamental de que la libertad es una regla y al principio de afirmación de la libertad, consagrado en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en se ordena la revisión de la medida privativa que pesa en su contra, debiendo presentar dos fiadores de reconocida solvencia moral y económica, cuyo ingreso sea igual o superior a las 100 unidades tributarias, materializándose la libertad del imputado, una vez presentado los requisitos y verificados los mismo, para lo cual se fijar la audiencia especial respectiva. Por cuanto este Tribunal no ha entrado a resolver el fondo de la acusación fiscal se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la desestimación de la acusación fiscal, en consecuencia el sobreseimiento de la causa y la solicitud de libertad plena para su defendido, por considerar que lo que se pretende es que se subsane la omisión incurrida, así se declara.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto este Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre Extensión Carúpano, Administrando Justicia En Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, ACUERDA: PRIMERO: repone la causa al estado del que el ministerio publico, recabe las diligencias necesarias para el esclarecimiento del hechos, y en cumplimiento de las diligencias que fueron ordenadas por este Tribunal, en el acto de la presentación de imputado de fecha 13 de abril del 2011, que causaron el acto lesivo que se requiere ser subsanado, por lo que se establece el lapso para presentar tales diligencias, en el acto de la audiencia preliminar, la cual será fijada en fecha: 25-07-2011, a las 09:00 de la mañana, en las instalaciones de esta Circuito Judicial Penal, seguida al acusado: ELVIS JOSÉ AGUILERA GUERRAS, venezolano, de estado civil soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº 10.881.390, nacido en fecha 01-05-1969, de 42 años de edad, de profesión u oficio albañil, hijo de Susana Guerra y Alejo Aguilera, y domiciliado Vía los Almendrones, en la vía principal, Casa S/N, Río Caribe, Municipio Arismendi estado Sucre; por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO; previsto y sancionado en el artículo 149, Segundo aparte, de la Ley Orgánica de Droga; en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. SEGUNDO: Ahora bien, por cuanto el imputado: ELVIS JOSÉ AGUILERA GUERRAS, se encuentra actualmente detenido a la orden de esta Tribunal, a pesar de que para el momento del acto de al audiencia el mismo se encontraba privado de su libertad, considera este tribunal que con ocasión de lo aquí decidido, lo procedente y ajustado a derecho, es revisarle la medida privativa de libertad, que sobre el mismo pesa, otorgándole una medida menos gravosa, como lo es una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE CAUCIÓN PERSONAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 8, en relación con el artículo 264 y 258 ejusdem, esta decisión de revisión de la medida la hace este tribunal con estricto apego a lo que establece nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su artículo 2 (…)”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leído y analizado el contenido de las actas procesales y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Auxiliar encargado Tercero del Ministerio Publico con competencia en materia contra la Droga, Extensión Carúpano, esta Alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

Emerge el presente recurso, en virtud de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Carúpano, en la oportunidad de celebrarse la Audiencia Preliminar, donde una vez presentada la Acusación Fiscal y expuestos los argumentos de la Defensa, el Tribunal A Quo, ante el ejercicio del derecho por parte del Defensor Público, de la facultad contenida en el artículo 328, ordinal 1º, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 28, ordinal 4º, literal “e”, ejusdem, se opuso a la persecución penal bajo el alegato de que, la acción fue promovida con incumplimiento de requisitos de procedibilidad para intentarla; apoyándose en los artículos 125, numeral 5º, 280, 281 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal; reforzando su alegato en que, si bien en el caso de autos de parte del imputado se efectuó proposición de diligencias de investigación, emergió del ejercicio del mismo, a decir de la defensa, la orden del Tribunal de Control de realizarla; por lo que, en su criterio, no podía ser negada por el Ministerio Público su realización, acotando que éste omitió inexplicablemente pronunciarse, estimando violados así los derechos al debido proceso; a la defensa y de petición de su representado. De allí que al amparo de ello, solicita se declare con lugar tal excepción, se desestime la acusación fiscal y se decrete el sobreseimiento de la causa con la subsiguiente libertad plena de su defendido, por ser el resultado de una investigación, a su decir, sesgada y conculcatoria de derechos fundamentales.

Ante tal planteamiento, se constata que la recurrida acoge parte del mismo, por cuanto asienta que, efectivamente, según acta de la Audiencia de Presentación de detenido; realizada al imputado ELVIS JOSÉ AGUILERA GUERRA, en fecha 13 de Abril de 2011, el defensor solicitó la práctica de diligencias a los fines del esclarecimiento del hecho, especialmente que fuese ratificada la declaración tomadas, a los testigos instrumentales del hecho, aseverando el juzgador “ordenando este Tribunal de Control al Ministerio Público la practica de tales diligencias.”. Más adelante agrega “… este Tribunal observa que… con ocasión del Acta de audiencia de presentación del imputado, el Tribunal conminó al Ministerio Público, a la práctica de las diligencias que hace alusión la defensa, y si bien, el artículo 305 establece que es una facultad que le esta dada tanto a los imputados como ha(sic) las partes, es de resaltar que el Tribunal ordenó la práctica de tales diligencias. (resaltado de Corte).” Agrega el juzgador en la recurrida que, el Tribunal en ejercicio del control judicial ordenó la practica de tales diligencias solicitadas por la defensa, y que en razón que ese Juzgado debe vigilar el cumplimiento de las garantías y derechos constitucionales de todo ciudadano, en pro del debido proceso y tutela judicial efectiva, consideró le asistía la razón a la defensa, declarando “con lugar excepción opuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 2, en concordancia con lo establecido en el artículo 33 y el literal E, ordinal 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Por su parte, el Ministerio Público, en su escrito recursivo argumenta que, el Tribunal A Quo, sólo tomó como fundamento en su decisión, el que no se le hubiere tomado nueva declaración a los testigos instrumentales, pero que no valoró que los mismos ya habían declarado de forma libre y sin coacción sobre los hechos que presenciaran, y que además ante esa diligencia de la defensa, ese despacho “fundamento de forma clara y precisa el porqué no se le podía tomar nueva entrevista a los testigos instrumentales del procedimiento (resaltado de Corte)”, y adiciona la recurrente en su escrito, que se observa que la defensa en virtud de la respuesta a su diligencia no acudió al Tribunal a los fines que éste ejerciera el control jurisdiccional en la fase investigativa, sino que esperó la audiencia preliminar para hacer del conocimiento de éste la lesión sufrida.

Precisada las anteriores alegaciones tanto de las partes como de la recurrida, estime imprescindible esta Corte, detenerse en aspectos que resultan trascendentes al proceso, por cuanto unos resultan equivocados y otros incompletos, y es deber de esta Alzada abordarlos y clarificarlos como seguidamente se desarrollan.

Asevera el defensor y de igual forma la recurrida que, en la oportunidad de celebrarse la Audiencia de Presentación de detenidos del imputado de autos, ante la propuesta de diligencias por parte de la defensa, el Tribunal de Control en esa oportunidad “ordenó” o “conminó” al Ministerio Público a la práctica de las mismas; sin embargo, al procederse a verificar tal afirmación y acudir al acta levantada con ocasión de la aludida audiencia, sólo se observa que el Juzgador de Control señala “Se insta al Fiscal del Ministerio Público a que realice en el lapso de la investigación las diligencias requeridas por la defensa, de conformidad con los artículos 305 y 125 numeral 5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal”. De igual manera, se observa auto de fecha 3 de Mayo de 2011, en el que el citado Juzgado, por cierto suscrito por el mismo juzgador que presidiera luego la Audiencia Preliminar, ante escrito consignado por el defensor ante ese Tribunal aseverando que el titular de la acción penal se habría negado a recibir la diligencia, bajo el argumento de no haber recibido las actuaciones originales, solicitando se inste al Ministerio Público a realizar las diligencias propuestas; ante ello, dicho Juzgado provee en los términos siguientes: “este Tribunal insta al Ministerio Público para que proceda a proveer con respecto al pedimento de la defensa” y era lo correcto; pues, no puede perderse de vista el manejo de este sistema acusatorio que impera en Venezuela desde la puesta en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no corresponde al Juez de Control, salvo excepciones que se verán más adelante, ordenar la práctica de diliegcnias de investigación como ocurría en el sistema inquisitivo. El nuevo rol asignado a este Juzgador en la primera fase del proceso, és el de ser vigilante y controlador de la investigación, más no parte interviniente en la misma. Así ha sido establecido claramente por el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Constitucional, vale citar fallo Nº 1178, de fecha 22/06/2007, bajo ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, donde se señala:

“(…) esta Sala Constitucional advierte, incluso como prevención de futuras alegaciones de violaciones constitucionales que deriven de la omisión, por parte del Ministerio Publico, de realización de las ordenes de evacuación probatoria que le ordene el Tribunal de Control, que, de acuerdo con los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el titular de la investigación es el Ministerio Publico y que, en dicha actividad sólo se puede inmiscuir, excepcionalmente, el juez de Control, en los casos en los cuales la ley lo establezca expresamente, tales como los supuestos de prueba anticipadas que establecen los artículos 282 y 307 del precitado texto legal, el registro de lugares públicos, conforme el artículo 208 eiusdem, el allanamiento que tratan los artículos 210 y siguientes del mismo código, interceptación o gravación de comunicaciones privadas, según los artículos 219 y 220de la referida ley.
… de los autos surge el conocimiento de que, en la audiencia de presentación de imputado, el acusador público si entró en conocimiento de la solicitud de diligencia en cuestión, de donde, sin consideración sobre la legalidad de la orden que le dio el Juez, lo cierto es que el Ministerio Publico debió proveer la respuesta adecuada y oportuna al requerimiento que planteó el actual quejoso.”

Efectivamente, tal como en el caso referido en la citada decisión, en el de autos, las diligencias de investigación fueron propuestas por la defensa en la oportunidad de la audiencia de presentación, y mas allá de la exhortación del órgano jurisdiccional a que actuara conforme al mandato contenido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, se constata que no hubo pronunciamiento fiscal al respecto; por el contrario, cursa a los autos pronunciamiento del Juzgado de Control ante la aseveración del defensor de no poder hacer efectivo su derecho de que se le recibieran y proveyeran sus diligencias, una nueva excitación por el Tribunal de la causa, mediante decisión de fecha 02/05/011, a que proveyera respecto de los pedimentos del defensor; no obstante, según las actuaciones, es con fecha 12/05/2011, incluso con posterioridad a la solicitud fiscal de prórroga del lapso para la presentación de acto conclusivo, que cura pronunciamiento fiscal respecto de algunas diligencias requeridas por el defensor, no así de las propuestas en la audiencia de presentación.

Se aprecia en las actuaciones (folio 57) escrito de fecha 18/05/2011, suscrito por el defensor publico de autos, dirigido a la Fiscalía a cargo de la investigación en el que reitera su propuesta de diligencias de investigación inicialmente planteada en la audiencia de presentación; ante ello, es en fecha 24/05/2011 que el titular de la investigación exterioriza su pronunciamiento mediante el cual niega tal solicitud; constatándose que no se ordena notificar tal fallo al requirente, y que además es emitido en fecha coincidente a la que indica la acusación fiscal. De allí que resulta asombroso que la propia representación fiscal cuestione a la defensa el no haber hecho uso del control judicial de la investigación, pese que su pronunciamiento de negativa de la práctica de tales diligencias, que tampoco le notificó al promovente, pero es además coincidente con su acto conclusivo con el cual cerraba la fase preparatoria del proceso.

De igual manera, requiere precisarse que, tal como se ha aseverado, es por vía excepcional la intervención del Juez de Control en la fase de investigación, por estar ésta reservada al Ministerio Público como titular de la acción penal. De igual manera, es cierto que el imputado tiene todo el derecho de proponer la practica de diligencias de investigación, que es muy distinto a que se le practiquen las mismas; pues, lo que deviene de ello es, a su vez, su derecho a obtener o recibir oportuna, suficiente y fundada o motivada respuesta, resultando sí categórico afirmar que, una vez admitida o acordada, tiene derecho a que se le practique. De allí que, en esa fase inicial del proceso penal, el Ministerio Público como órgano investigador, si bien garante de derechos como parte de buena fe, dada esa facultad conferida, surge la posibilidad de ser lesionador de ellos si no se ajustare su actuar a las normas que regulan el proceso. De allí que el desarrollo de esa fase por parte de esta institución ha de ser acorde con los postulados y principios constitucionales, y muy especialmente en respeto a quien esta siendo investigado y le cobija la presunción de inocencia y su derecho a que se esclarezcan los hechos motivo de averiguación penal. De tal suerte que, conferida tan elevada misión al Ministerio Publico, le es exigible, como a todo funcionario en ejercicio de función pública, y máxime de esa índole, el manejo adecuado de tan delicadas facultades, donde deberá emitir pronunciamientos acordando o negando pedimentos. De igual manera le es exigido al órgano jurisdiccional, lo es a este ente, en resguardo y respeto del derecho que le asiste al peticionante, que se le den razones fundadas y suficientes de hecho y de derecho que respalden una determinada decisión que emita el titular de la acción penal; acordando y más aun, negando una determinada solicitud, controlándose a la par la arbitrariedad y el sesgo en tal actuar, y así ha sido reiteradamente establecido por Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, como puede apreciarse en diversos fallos, tales como:

“(…) En síntesis, el derecho a solicitar la practica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar el porqué de la no admisión o, porque una vez admitida, no se practique, ya que la no práctica equivale a una anadmisión”. (Sentencia Nº 1661,03/10/06, Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero).

“(…) En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Publico la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Publico conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.
El imputado no tiene derecho a la practica de la diligencia, tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. (Sentencia Nº 2022, 25/07/05, Magistrado: Marcos Tulio Dugarte).

Ahora bien, al acudir a los autos al examen de la decisión dictada por el Ministerio Publico, por la cual niega por improcedente la práctica de la diligencia propuesta por la defensa, se observa como única motivación: “… estos mismos testigos presénciales en el momento del Debate Oral, ante el Juez de juicio y las partes, deben manifestar todo los conocimientos que tienen sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de su actuación en el procedimiento, a los fines de ser valorado por el juzgador …”; “… De igual forma SE NIEGA la SOLICITUD DE DECLARAR NUEVAMENTE A LOS TESTIGOS PRESENCIALES DEL PROCEDIMEINTO DE FLAGRANCIA, debido a que se observa en la presente solicitud, que la misma carece de la fundamentación legal alegada, así como tampoco señala la NECESIDAD, PERTINENCIA Y UTILIDAD, por las cuales dichos ciudadanos deben ser nuevamente declarados …”.

Siendo que el Tribunal de instancia declaró con lugar la defensa opuesta bajo un basamento que como ya se dejó establecido no era el procedente, toda vez que el Juez de Control no podía y de hecho no ordenó al Ministerio Publico la práctica de diligencias de investigación sino que le instó proveer respecto de ellas, sin embargo, yendo mas allá de ello, dada la trascendencia del pronunciamiento fiscal, con repercusión en derechos fundamentales del imputado quien ha denunciado con la excepción alegada la violación de los mismos, y exige se decrete el sobreseimiento de la causa, se observa que, el sustento fiscal para la rechazar la solicitud del imputado, fue, que los testigos declararan en juicio oral, es innegable dada su condición de testigos instrumentales del procedimiento y si ello no era sabido por el imputado, es evidente que si lo era por su defensa técnica, y ello por si solo no puede constituir, por sí solo argumento suficiente en respaldo de tal negativa; pero además aduce el titular de la acción penal que el pedimento carece de fundamentación, pero ha de acotarse al recurrente, que se constata que, tal escrito es la reiteración de una solicitud previa, formulada a viva voz en la oportunidad de la audiencia de presentación con presencia del Ministerio Publico y respecto de la cual se le instó a proveer, y no lo hace sino hasta el último día en que en igual fecha suscribe el acto conclusivo de su investigación, observándose que en la oportunidad de proponer oralmente tal diligencia expresó el defensor: “… oída la declaración de mi defendido, la defensa considera que no existen suficientes elementos de convicción para que se decrete medida privativa de libertad en contra de mi defendido, toda vez que no se dejo constancia de las demás testigos presénciales de los hechos, motivo por los cuales esta defensa solicita a favor de mi representado Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, asimismo, esta defensa solicita que se inste al Ministerio Publico conformidad con los artículos 305 y 125 numeral 5º ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que se le tome nueva actas(sic) de entrevista a los testigos, pero por un cuerpo distinto, de se(sic) posible por los funcionarios de la Guardia Nacional, al que practicó la detención de mi representado, con la finalidad que al momento que se presente el acto conclusivo se evidencie si los mismos ratifican lo dicho en las declaraciones ya tomadas o desvirtúan lo dicho por los funcionarios que practicaron la detención”, de manera tal que al analizar y evaluar tal solicitud, estima esta Alzada que la misma está suficientemente motivada en razones de hecho y de derecho, no siendo congruente con ello el sustento fiscal que respalda su negativa a acordar tal pedimento.

Precisado lo anterior, si bien ello abarcó aspectos inherentes al pronunciamiento del Juzgado A Quo respecto de la excepción opuesta, hemos de adentrarnos un poco mas en ello, por cuanto constituye uno de los puntos centrales del recurso ejercido, en tal sentido debe significarse que ha sido claro nuestro máximo Tribunal en torno a situaciones como la planteada en autos, respecto de una implícita anomalía del adecuado proceder fiscal expresado por la defensa, así señaló Sala de Casación Penal, en decisión Nº 119 del 31 de Marzo de 2009, con ponencia del Magistrado: Eladio Aponte Aponte:

“(…) la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo estos, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso …”

Vemos pues; que la Audiencia Preliminar, válidamente es una oportunidad procesal para formular planteamientos como el de autos, estableciendo el pináculo jurisdiccional, que situaciones de esa índole, atinentes a esa falla en el manejo de la investigación, constituyen verdaderas faltas de requisitos de procedibilidad de la acción, que deberán ser atacados mas que por la vía de la nulidad, por la de las excepciones establecidas en el artículo 28, numeral 4º, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, y se observa a la revisión de las actuaciones, que a ello se ha ajustado el proceder de la defensa; y que caso de ser declarada con lugar, inexorablemente conducirá a que se haga aplicación de lo previsto en el artículo 33 numeral 4 eiusdem, es decir, el Sobreseimiento de la causa, siendo de acotar que en este orden de ideas ha señalado Sala Penal en sentencia Nº 368 del 18/07/2002, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León:

“...Esta Sala aclara que no todos los sobreseimientos tienen recurso de casación, puesto que hay algunos que declaran la terminación del proceso; y otros que, aún cuando la ley ordene que deben ser resueltos mediante un sobreseimiento, por ejemplo el caso de las excepciones, y en especifico, la opuesta por falta de requisitos de procedibilidad de la acusación, artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, pueden ser subsanados e intentarse nuevamente la acusación, lo que evidentemente no declara la terminación del proceso ni impide su continuación...” (Subrayado de la Corte)

“...Debemos concluir entonces que no todos los sobreseimientos pueden ser revisados en casación. Sólo tienen recurso de casación, aquellos, cuyos efectos es el de declarar la terminación del proceso y hacen imposible su continuación. El SOBRESEIMIENTO dictado en la presente causa, no es recurrible en casación, pues el mismo fue dictado como consecuencia de haber sido desestimada la acusación promovida por la parte fiscal, en virtud de no haber sido precisados en la misma, los hechos por los cuales se consideró que el imputado es el autor de los delitos por los que se le acusa; y por basarse la acusación en elementos de convicción obtenidos con violación de Preceptos Constitucionales y Legales. Esta decisión no produce cosa juzgada, ya que puede presentarse nueva acusación por los mismos hechos contra el nombrado imputado, cumpliendo con los requisitos formales de la misma, previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando los hechos constitutivos de participación del acusado en dichos delitos, y en base a elementos de convicción obtenidos de manera lícita; sin vulnerar la garantía de Única Prosecución establecida en nuestra Carta Magna y en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal...” (Subrayado de la Corte).

Asi las cosas, se observa en el caso de autos, tal como se citó en líneas arriba, que el juzgador de instancia declara con lugar la excepción opuesta, fundamentándolo en el artículo 330 numeral 3 en concordancia con el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal; norma ésta que por consecuencia de la declaratoria aquella, conduce irremisiblemente, como hemos estudiado, a la declaratoria con lugar del Sobreseimiento de la causa, que por efecto de ello, lleva al proceso nuevamente a la fase preparatoria a los fines que se cumplan las diligencias obviadas. Conforme a ello debe evaluar el caso el titular de la acción penal a los efectos de la presentación de su nuevo acto conclusivo; pues, por aplicación del artículo 20 Código Orgánico Procesal Penal, cuando el motivo del “sobreseimiento” es éste, la nueva persecución contra el imputado es posible si se purgan los defectos, y por lo tanto si ello ocurre, la nueva causa no es una nueva persecución penal contra el imputado.
Ahora bien, en el caso bajo estudio, resulta extraño que el juzgador de instancia no adecua su decisión a la mentada norma, sino que dispone “repone la causa al estado que el Ministerio Público recabe las diligencias necesarias para el esclarecimiento del hecho, y en cumplimiento de las diligencias que fueron ordenadas por este Tribunal, en el acto de la presentación de imputado de fecha 13 de abril de 2011, que causaron el acto lesivo que se requiere ser subsanado, por lo que se establece el lapso para presentar tales diligencias, en el acto de la audiencia preliminar, la cual será fijada en fecha 25/07/2011, a las 9:00 de la mañana …” de lo cual infiere esta Corte que manejó la situación como si fuese un defecto de forma a tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 330 y no conforme al numeral 3º dicha norma, es decir, como si fuesen a cumplirse diligencias intrascendentes para con el proceso, siendo que la consecuencia prevista en la norma era desestimarse la acusación fiscal, toda vez que se desconoce la incidencia del resultado de las diligencias a ser ejecutadas y su valoración por parte del titular de la acción penal, quien luego de ellas debía presentar nuevo acto conclusivo, de la gama que ofrece la normativa penal, bien acusar, archivar o sobreseeer, toda vez que por efecto del sobreseimiento decretado, el proceso volvió a la fase preparatoria, quedando en decisión del Ministerio Publico, el acto conclusivo que corresponda, que de persistir en acusar, daría lugar indudablemente a la celebración de la Audiencia Preliminar.
Finalmente, respecto a la impugnación fiscal en torno al pronunciamiento judicial de la medida de coerción personal del impuesta, aduce, que con ella se revoca una decisión que el mismo Tribunal dictara considerando satisfechos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que a su criterio, resulta inmotivada y falta de elementos jurídicos, por cuanto no precisó los motivos por los cuales variaron los requisitos contemplados de procedencia de la medida y que no tomó en consideración el tipo penal imputado y la penalidad del mismo, aduce además que se le sustituyó la medida por una caución personal que cuestiona por la condición de procedencia humilde del imputado; en tal sentido debe significársele al recurrente, primeramente que las decisiones por las cuales se imponen medidas de coerción conforme lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en modo alguno constituyen cosa juzgada, por el contrario, se encuentran sujetas a revisión y eventualmente modificadas, según lo establecido en el artículo 264 eiusdem, a solicitud del imputado y por mandato expreso del legislador, aun de oficio por el propio Juez, señalándose en dicha norma que “en todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares … y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras ,menos gravosas.”.
En la recurrida se observa que el juzgador, luego de estudiar, analizar y decidir respecto de las alegaciones de la defensa, que lo condujo a acordar con lugar su solicitud y por efecto de ello sobrevino el Sobreseimiento de la causa, reponiendo la causa al estado de cumplir diligencias de investigación, emite un subsiguiente pronunciamiento que tiene que ver con la medida de coerción del imputado, donde respaldando su fallo en normas como el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 264, 256 y 258 del Código Orgánico Procesal Penal, y expresa que conforme lo ocurrido y decidido en esa audiencia y dada la condición de privación de libertad con la que concurría a la misma el imputado, estimaba procedente y ajustado a derecho revisarle la medida, e imponerle una menos gravosa, consistente en caución personal, que si bien no ha sido atacada u objetada por la defensa, sí por el Ministerio Público; aunque más alla de ello, puede constatar esta Alzada que, el Juez de instancia en pleno ejercicio de la facultad a él conferida y ponderando lo ocurrido en ese proceso, particularmente en la fase de investigación, donde ordena reponer la causa por falla en la investigación, imputable directamente al titular de la acción penal, cuya afectado directo lo era el imputado que en ese momento se encontraba privado de su libertad, ponderó la situación y en ejercicio de la facultad a él expresamente conferida, estimando la persistencia de encontrarse satisfechos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, apropiándose del poder discrecional (artículo 264) para estimar la necesidad del mantenimiento de dicha medida o la prudencia de sustituirla por una menos gravosa, acogiendo además lo previsto en el artículo 256 eiusdem, considerando que lo que motivaba la Privación Judicial Preventiva de Libertad podía ser satisfecho razonablemente colocando al imputado en mejor condición, al acordarle su libertad, pero condicionado al compromiso previo para con el proceso por parte de él, junto con dos terceros ajenos al mismo, que se responsabilizarían en forma conjunta para responder ante él proceso, asegurándose así que él mismo, con dicha medida, cumpliría su finalidad; considerando este Tribunal Colegiado que tal pronunciamiento no violenta norma legal alguna, sino que, por el contrario, deja en evidencia que carece de veracidad el argumento fiscal con el cual se ataca la recurrida en este punto.
Conforme lo antes detallado, ha de concluirse que en el presente caso, no le asiste la razón a la recurrente, por lo que ha de ser declaro sin lugar el recurso de apelación interpuesto.
D E C I S I Ó N

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado JORGE SAYEGH TAWAL, Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público, con Competencia en Materia de Drogas, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, contra la decisión dictada en fecha 11 de Julio de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en la cual repuso la causa seguida en contra del imputado ELVIS JOSÉ AGUILERA GUERRAS, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, al estado de que el Ministerio Público recabe las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, otorgándole además, al imputado antes mencionado, una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, SEGUNDO: Se Confirma la decisión recurrida en relación a la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta; y celebrarse Audiencia Preliminar, si el titular de la acción penal, una vez cumplidas las diligencias de investigación pendientes, persiste en la acusación en contra del imputado de autos.

Publíquese. Regístrese y remítase al Tribunal A quo, en su debida oportunidad a quien se comisiona para notificar a las partes del contenido de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

El Juez Presidente

Abg. JESÚS MEZA DÍAZ
La Jueza Superior (ponente)

Abg. ROSIRIS RODRIGUEZ RODRIGUEZ
El Juez Superior,

Abg. DOUGLAS RUMBOS RUIZ
El Secretario

Abg. LUÍS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. LUÍS BELLORÍN MATA