TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de Cumaná- Estado Sucre
Cumaná, veinticuatro (24) de Noviembre de dos mil once
201º y 152º

ASUNTO: RP31-R-2011-000029
SENTENCIA

PARTE DEMANDANTE: ARMANDO WILFREDO BOGADI, titular de la cedula de identidad Nº V- 5.883.973.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: FREDDY BOGADI y PEDRO MOSQUEDA, abogados en ejercicios inscritos en el inpreabogado bajo los Nº 19.751 y 32.584.

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: CONSTRUCTORA A.I.C.B., C.A.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE: ROSALIA FERNANDEZ ARTAVIA, abogado en ejercicio inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 9.452.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por la representación judicial de la parte demandada hoy recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre de fecha 13 de Abril de 2011, en la causa seguida por el ciudadano ARMANDO WILFREDO BOGADI, en contra de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA A.I.C.B., C.A., por motivo de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.
Recibidas las actuaciones ante esta Alzada en fecha 09-05-2011, ME AVOCO al conocimiento de la presente causa, teniendo lugar la celebración de la Audiencia Oral y Pública el día 17 de Noviembre de 2011.
Siendo el día y la hora fijada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública se hizo presente la apoderada judicial de la parte demandada hoy recurrente ROSALIA FERNANDEZ ARTAVIA, abogado en ejercicio inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 9.452, de igual forma se deja constancia de la presencia de la parte demandante el ciudadano ARMANDO WILFREDO BOGADI, titular de la cedula de identidad Nº V- 5.883.973, representado judicialmente por los Abogados FREDDY BOGADI y PEDRO MOSQUEDA, inscritos en el inpreabogado bajo los Nº 19.751 y 32.584. Dictándose en ese mismo acto el dispositivo en forma oral del fallo, y por lo que estando esta Alzada en la oportunidad legal para publicar el cuerpo completo de la sentencia, procede a hacerlo bajo los siguientes términos y consideraciones:
ANTECEDENTES

En fecha 18-01-2010, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación del Trabajo del Estado Sucre Extensión Carúpano, se recibe escrito por motivo de demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, suscrita por el ciudadano ARMANDO WILFREDO BOGADI titular de la cedula de identidad Nº V- 5.883.973, asistido por el Abogado PEDRO MOSQUEDA, en contra de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA A.I.C.B., C.A.
En fecha 26-01-2010, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre Extensión Carúpano, recibe la presente causa. Posteriormente la ADMITE, y fija la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar para el Décimo (10) día hábil, más Un (01) continuo como término de la distancia. De igual forma se ordena librar oficio contentivo de EXHORTO a cualquier Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, sede Cumaná.
En fecha 22-02-2010, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Cumaná, se recibe del Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre Extensión Carúpano mediante oficio Nº 115-2010 cartel de notificación a los fines que se realicen las notificaciones respectivas en la causa Nº RP31-C-2010-000025.
En fecha 25-02-2010, el Tribunal Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Cumaná Estado Sucre, recibe EXHORTO mediante oficio 115-2010 proveniente del Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre Extensión Carúpano, en virtud de la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano ARMANDO WILFREDO BOGADI, en contra de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA A.I.C.B., C.A. a los fines de que se practiquen las notificaciones respectivas.
En fecha 25-05-2010, el Tribunal Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Cumaná Estado Sucre, una vez cumplido el Exhorto ordena que sea remitido junto con sus resultas mediante oficio al Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre Extensión Carúpano.
En fecha 22-06-2010, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre Extensión Carúpano, fija la celebración de la Audiencia Preliminar al Décimo (10) día hábil siguiente a la fecha antes mencionada y transcurrido que sea un (01) día continuo como termino de la distancia. Posteriormente dicho Tribunal reprograma la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 15-07-2011.
En el día y hora fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre Extensión Carúpano, SE DECLARA INCOMPETENTE para el conocimiento de la presente causa, consecuencia, DECLINA LA COMPETENCIA POR EL TERRITORIO a los Tribunales de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo con sede en Cumaná, Estado Sucre.
En fecha 23-07-2010, el Tribunal Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Cumaná Estado Sucre, recibe Exhorto emanado del Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre Extensión Carúpano, ordena el desglose de los oficios de notificación y que se practique la respectiva notificación.
En fecha 28-09-2010, el Tribunal Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Cumaná Estado Sucre, una vez cumplido el Exhorto ordena que sea remitido junto con sus resultas mediante oficio al Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre Extensión Carúpano.

En fecha 15-10-2010, Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre Extensión Carúpano, recibe oficio Nº RH31OFO20100000626, contentivo de los resultados del Exhorto. En esta misma fecha remite el expediente mediante oficio a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Cumaná y es recibido por ésta Unidad el día 25-10-2010.
En fecha 26-10-2010, Tribunal Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Cumaná Estado Sucre, recibe la presente causa y en fecha 28-10-2010 SE AVOCA al conocimiento de la causa la JUEZ ALBELU VILLARROEL, en la que fija Audiencia Preliminar para el día 18-11-2010.
En el día y hora fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar, se dejo constancia de presencia de la parte demandante ciudadano ARMANDO WILFREDO BOGADI titular de la cedula de identidad Nº V- 5.883.973, asistido por el Abogado FREDDY BOGADI, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 19.751, y por la parte demandada CONSTRUCTORA A.I.C.B., C.A. asistida por el Abogado ERNESTO GUZMAN, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 138.130. De igual forma se deja constancia que ambas partes presentaron escrito de promoción de pruebas y se prolongo dicha Audiencia para el día 08-12-2010.
En fecha 19-11-2010, el Tribunal Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Cumaná Estado Sucre, dicta sentencia en cuanto que el ciudadano ARMANDO WILFREDO BOGADI titular de la cedula de identidad Nº V- 5.883.973, asistido por el Abogado FREDDY BOGADI, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 19.751, solicita a la JUEZ ALBELU VILLARROEL se Inhiba de seguir conociendo la presente causa en razón de que existen motivos de recusación, por cuanto emitió opinión al fondo del asunto motivo que podría comprometer su imparcialidad, donde la Juez de dicho Tribunal NIEGA LA SOLICITUD DE INHIBICION.
En fecha 08-12-2010, en la prolongación de la Audiencia Preliminar el Tribunal Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Cumaná Estado Sucre, deja constancia de presencia de la parte demandante el ciudadano ARMANDO WILFREDO BOGADI titular de la cedula de identidad Nº V- 5.883.973, asistido por el Abogado FREDDY BOGADI, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 19.751 y por la parte demandada CONSTRUCTORA A.I.C.B., C.A. asistida por la Abogada ROSALIA FERNANDEZ ARTAVIA, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 9.452. Igualmente se deja constancia que se prolonga la Audiencia para el día 19-01-2011.
En el día y hora fijada para la prolongación de la Audiencia Preliminar, se dejo constancia de presencia de la parte demandante ciudadano ARMANDO WILFREDO BOGADI titular de la cedula de identidad Nº V- 5.883.973, asistido por el Abogado FREDDY BOGADI, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 19.751, y por la parte demandada CONSTRUCTORA A.I.C.B., C.A. asistida por la Abogada ROSALIA FERNANDEZ ARTAVIA, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 9.452, le hace saber a la parte demandada que deberá consignar escrito de contestación de la demandada dentro de los Cinco (05) días hábiles siguientes.
En fecha 28-01-2011, el Tribunal Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Cumaná Estado Sucre, ordena remitir el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Cumaná, a los fines que sea distribuido entre los Juzgados de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo.
En fecha 08-02-2011, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, recibe la presente causa motivo de demanda por Cobro de Prestaciones Sociales, interpuesta por el ciudadano Wilfredo Bogadi, en contra la CONSTRUCTORA A.I.C.B., C.A.
En fecha 16-02-2011, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, INADMITE la prueba de informe solicitada por la parte demandada. En esta misma fecha fija la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio para el día 29-03-2011.
En el día y hora fijada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se dejo constancia de presencia de la parte demandante ciudadano ARMANDO WILFREDO BOGADI asistido por FREDDY BOGADI y PEDRO MOSQUEDA, abogados en ejercicios inscritos en el inpreabogado bajo los Nº 19.751 y 32.584. Y por la parte demandada CONSTRUCTORA A.I.C.B., C.A. asistida por la Abogada ROSALIA FERNANDEZ ARTAVIA, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 9.452, en dicho acto se procedió a la evacuación de las pruebas. Y se acuerda diferir el fallo para el Quinto (05) día hábil siguiente.
En fecha 06-04-2011, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, se dejo constancia de presencia de la parte demandante y la parte demandada. Posteriormente en fecha 13-04-2011, dicta sentencia y declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano ARMANDO WILFREDO BOGADI, titular de la cedula de identidad Nº V- 5.883.973, en contra la CONSTRUCTORA A.I.C.B., C.A. por motivo de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas por vencimiento reciproco de las partes. TERCERO: SE ORDENA a la parte demandada cancelar la suma de TREINTA Y UN MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO BOLIVARES (BS. 31.195,00) más lo que arroje la cesta ticket.
En fecha 27-04-11, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, una vez visto el Recurso de Apelación de fecha 25-04-11, interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, se oye en Ambos Efectos y ordena remitir el expediente a URDD a los fines de ser enviado a esta Alzada.
En fecha 09-04-11, esta Alzada recibe el expediente contentivo de Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en fecha 13 de Abril de 2011, en el procedimiento que por motivo de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, tiene incoado el ciudadano ARMANDO WILFREDO BOGADI, en contra CONSTRUCTORA A.I.C.B., C.A. Para esta misma fecha, ME AVOCO al conocimiento de la presente causa.
En fecha 16-05-11, esta Alzada fija la celebración de la Audiencia Oral y Pública para el día 25-05-11, en este día para la celebración de la audiencia se acuerda suspender por un lapso de Diez (10) días hábiles.
En fecha 17-06-2011, ante esta Alzada, la Abg. ANTONIETA COVIELLO, designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 06 de Mayo de 2011 y juramentada en fecha 08 de Junio de 2011, como Juez Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, la cual SE AVOCA al conocimiento de la presente causa.
En fecha 23-06-11, ante esta Alzada, la Abg. ANTONIETA COVIELLO, designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 06 de Mayo de 2011 y juramentada en fecha 08 de Junio de 2011, como Juez Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre en vista que en la presente causa dictó sentencia en fecha 13-04-2011, mediante acta se INHIBE sin posibilidad alguna de allanamiento en dicha causa.
Siendo el día 24 de Octubre de 2011, ME AVOCO al conocimiento de la presente causa, designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de Febrero de 2006 y juramentada en fecha 15 de Marzo de 2006, como Juez Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. Posteriormente fijo oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y pública para el día 17-11-2011.
En el día y hora fijada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, para decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en la causa seguida por el ciudadano ARMANDO WILFREDO BOGADI, en contra CONSTRUCTORA A.I.C.B., C.A., por motivo de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en fecha 13 de Abril de 2011. Se deja constancia en dicho acto la presencia de la apoderada judicial de la parte demandada hoy recurrente Abogada ROSALIA FERNANDEZ ARTAVIA, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 9.452, y la parte demandante el ciudadano ARMANDO WILFREDO BOGADI representado judicialmente por FREDDY BOGADI y PEDRO MOSQUEDA, abogados en ejercicios inscritos en el inpreabogado bajo los Nº 19.751 y 32.584. En dicha audiencia esta Alzada declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la representante de la parte demandada SEGUNDO: SE CONFIRMA LA DECISIÓN DICTADA por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en fecha 13 de Abril de 2011. TERCERO: SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE APELANTE. CUARTO: REMÍTASE la presente causa en su oportunidad legal al Juzgado de origen.
FUNDAMENTO DE LA APELACION

ALEGATOS DE LA APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE

Aduce la representación judicial de la parte demandada hoy recurrente, que continuando con la audiencia ya iniciada en esa oportunidad se busco la posibilidad de ver si se podía llegar a un arreglo del conflicto entre las partes, de igual forma menciona la parte demandada que tuvo la oportunidad de reunirse con el presidente de la compañía y le expresa que esta dispuesto a resolver todo lo referente a la compañía y que la parte demandante nunca fue trabajador de él sino que simplemente era su socio. Que su apelación se fundamenta en lo antes expuesto y que el demandante en el libelo de la demanda manifestó ser trabajador de la compañía y solicita el pago de sus prestaciones sociales. Que la demandada en su debida oportunidad negó la relación laboral ya que simplemente era socio, es decir, que era el vice-presidente de la compañía y que dicha figura consta en el registro mercantil presentado por su persona en la promoción de pruebas. Manifiesta que dicha compañía estaba conformada por Tres (03) socios, se dedicaba a la construcción y que la parte demandante desde la constitución de la compañía siempre fue el vice-presidente de la misma.

ALEGATOS DEL APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE

Aduce la representación judicial de la parte demandante que en su debida oportunidad presenta demanda por cobro de prestaciones sociales en contra CONSTRUCTORA A.I.C.B., C.A. por cuanto el ciudadano ARMANDO WILFREDO BOGADI prestaba un servicio para la misma desde 02 de Diciembre de 2008 como Maestro de Obra. Que en su oportunidad decidió renunciar a su condición de trabajador, por cuanto, ya el presidente de la empresa no lo satisfacía con los requerimientos de interés que le hacía ni con los materiales de trabajo. Que que el ciudadano ARMANDO WILFREDO BOGADI, comenzó a trabajar primeramente en la ciudad de Cumaná que era el domicilio de la empresa y luego lo trasladaban a la ciudad de Maturín a realizar labores tendientes a la misma rama, y por esas razones, en virtud que presto sus servicios laborales es que procede acudir a los Tribunales Laborales a exigir el pago de las prestaciones sociales. Por otra parte, expresa que existe el acta constitutiva de una empresa, donde el presidente le participa que con la idea de que trabajara con dicha empresa tenía que tener también participación como socio. Que el ciudadano BOGADI realizaba labores como un trabajador, tenía una participación accionaría del 30%. Que los medios de pruebas que promovió en su oportunidad son solos los recibos de pago hechos a su representado.
Expone la parte demandante ciudadano ARMANDO WILFREDO BOGADI que realizaba las siguientes actividades laborales dentro de la empresa, era quien se encargaba de las nominas de pago de todos los trabajadores, de la planificación de las obras, manejaba el camión y cargaba los materiales de trabajos con ayuda de los demás trabajadores, es decir, que si realizaba trabajos físicos y si ejercía una labor dentro de la empresa. Manifestó que el presidente de la empresa nunca realizo trabajo directo con las obras sino que solo le depositaba dinero en su cuenta personal para que se encagara del pago de todos los trabajadores y de su persona. Que el recibo de pago que le entregaba a los trabajadores era el mismo que justificaba su pago.

MEDIOS PROBATORIOS APORTADOS POR LAS PARTES.
DE LA PARTE ACTORA:
Marcada con la letra “A” Recibos de pagos emanados de dicha empresa, los cuales rielan a los folios 102 al 111. Documentales de las contempladas en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las cuales fueron impugnadas por la contraparte señalando, que fueron elaboradas por el actor y representante de la empresa, impugnación que fue declarada con lugar por el tribunal de primera instancia, por lo que no hay nada que valorar. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
Marcada con la letra “A” constante de 11 folios útiles, copia certificada del acta constitutiva y estatutos de la compañía CONSTRUCTORA A.I.C.B. C.A., lo cual riela al folio 115 al 125.
Documental que por ser un documento publico de conformidad con el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia se le otorga valor probatorio, quedando demostrado que el demandante conjuntamente con ANTONIO CORDOVA E INES BOMPART son accionista de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA A.I.C.B C.A., quedando establecido que el actor demandante ALMANDO BOGADI tiene el 30% de las acciones de la empresa, así mismo en la cláusula sexta señala que las facultades de administración y la firma autorizada para movilizar cuentas bancarias, depósitos y retiros cobro y emisiones de cheques pagares y otros instrumentos, cambiarios, actividad mercantil en que tenga participación la compañía serán exclusivamente del presidente ANTONIO CORDOVA. Y ASÍ SE ESTABLECE.
Marcada con la letra “B” constante de 1 folio útil, copia de la autorización que da la junta directiva al presidente para apertura cuenta en el Banco Provincial, la cual riela al folio 126.
De conformidad con el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este tribunal le da valor probatorio de conformidad con el articulo 10 y 121 eiusdem, se le otorga valor probatorio en razón que no fue impugnada por la contra parte, quedando demostrada con la misma que la administración y disposición de las cuentas de la empresa giraban bajo la sola firma como lo indica el acta constitutiva del presidente, evidenciándose la potestad solo del presidente de manejar las cuentas de la empresa. Y ASI SE ESTABLECE

Marcada con la letra “C” comunicación dirigida al ciudadano ARMANDO BOGADY a consorcio KTC, actuando como vicepresidente de la Constructora, la cual riela al folio 127. Documental que se le da pleno valor probatorio, quedando evidenciado que la única facultad del vicepresidente eran las señaladas en la cláusula novena.Y así se establece.

MOTIVACION PARA DECIDIR
Una vez escuchados los alegatos expuestos por las partes desciende esta alzada a la revisión de las actas procesales, a los fines de determinar si la decisión proferida por el Tribunal de Primera instancia se encuentra ajustada a derecho.
Así las cosas, revisadas las actas procesales que conforman la presente causa, consta que la parte demandante alega que presto servicios personales para la empresa CONSTRUCTORA A.I.C.B, C.A desde el 02/12/2008, desempeñándose como maestro de obra devengando como salario Bs. 1.000,00 semanal hasta el 15/09/2009 fecha en la cual fue despedido por el ciudadano ANTONIO CORDOVA BRUZUAL en su condición de presidente.
Por su parte, la parte demandada señala la inexistencia de la relación laboral , ya que nunca fue trabajador de su representada. Que lo que es cierto es que entre su representada y el ciudadano actor ha existido una sociedad mercantil, donde ambos son accionistas directivos de la misma y no es esta la vía idónea para pretender obtener dinero de parte de la empresa. Que el actor formar parte de dicha sociedad mercantil suscribiendo y pagando 36.000 acciones que representan el 30% del capital social conjuntamente con ANTONIO CORDOVA BRUZUAL , ejerciendo el cargo de Vicepresidente y no el de trabajador de la construcción y a su vez integrante de la junta directiva.

Señala el Artículo 65 L.O.T.
“Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.
El articulo precedente trascrito, define los parámetros de la presunción de laboralidad entre quien alega la prestación de un servicio personal y quien lo reciba, y sus excepciones.
En el ámbito laboral prevalece la realidad sobre las formas o apariencias, que consiste en que el Juez no debe atenerse a la declaración formal de las partes acerca de la naturaleza laboral o no laboral de su relación jurídica, sino que debe indagar en los hechos la verdadera naturaleza jurídica de la relación. En consecuencia, cada vez que el Juez del Trabajo verifique en la realidad la existencia de una prestación personal de servicio, debe declarar la existencia de la relación de trabajo, independientemente de la apariencia o simulación formal que las partes puedan haberle dado a dicha relación.
Es conteste esta alzada con el tribunal de primera instancia en considerar, que no es suficiente por sí solo el hecho de que el ciudadano actor haya figurado como Vice- Presidente y accionista de la empresa, tal como se refleja en las documentales que rielan a los autos, ya que tales circunstancias no son pruebas suficientes para desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, pues son las pruebas aportadas a los autos y evacuadas en la audiencia, de donde se puede evidenciar los elementos característicos de la relación de trabajo como son prestación personal del servicio, labor por cuenta ajena, subordinación y salario, pues no basta el carácter de socio y vice-presidente del actor, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de la primacía de la realidad, para desvirtuar la presunción laboral, que permitan a esta sentenciadora tener la convicción que la relación jurídica que los vincula es de una condición jurídica distinta a la alegada, circunstancia por la cual se consideró necesario, rechazada como fue la relación de trabajo, aplicar el test de laboralidad’ y sobre el cual ya se ha establecido doctrina por parte de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal de Justicia en diversas sentencias, para poder determinar el carácter laboral, examinando los siguientes criterios, a saber:

a) forma de determinar el trabajo: Quedó demostrado de las pruebas aportadas a los autos que el actor demandante prestaba sus servicios como maestro de obra y encargado de la obra, que su profesión es de técnico en construcción civil, y que realizaba todo tipo de trabajo que se le presentara en la construcción y se trasladaba para cualquier parte a realizar las obras asignadas a la empresa.

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: Se evidencia de las documentales que conforman las actas procesales del presente expediente que las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio se desarrollaron en un contexto de dependencia, toda vez que, como se dijo en e item anterior, el actor se trasladaba a cualquier parte a realizar la labor encomendada sin importar el sitio y el tiempo que empleaba para realizar el mismo.

c) Forma de efectuarse el pago: Consistía en una cantidad fija semanal que era cancelado el ciudadano ANTONIO CORDOVA.

d) Trabajo personal: Se evidencia que el accionante estaba subordinado y realizaba el trabajo en el sitio donde se desarrollaba cualquier obra, ya que recibía las órdenes del presidente para realizar el trabajo.

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales: El material tuvo que suministrarlo la empresa a la cual le estaban realizando la obra.

f) La naturaleza del pretendido patrono: Se trata de una empresa cuya naturaleza es la construcción de obras civiles y todo lo relacionado con el ramos de construcción y reparación, evidenciándose que el demandante realizaba todo tipo de trabajo, circunstancia ésta que lo incluyen en la categoría de un trabajador dependiente, por lo que quien sentencia, estima que están presente los elementos de una relación laboral se inserta en el proceso productivo de la empresa mas que como accionista . Y ASI SE ESTABLECE.

En el presente caso, el punto central para resolver el punto controvertido es establecer si miembros de una junta directiva de sociedades mercantiles, (presidentes o administradores), son trabajadores, radica en verificar la subordinación o dependencia del mismo con respecto a su patrono, y la determinación del interés propio o por cuenta ajena en la prestación del servicio, correspondiendole a la demandada desvirtuar los hechos alegados por el actor en cuanto a la relacion laboral alegada, sin embargo, no consta que el mismo haya logrado desvirtuar tales pretensiones, quedando evidenciado que el demandante forma parte del proceso productivo de la empresa, que aun cuando siendo el actor socio minoritario de la misma, también realizada labores de campos en la construcción de vivienda encargado de la obra y se trasladaba a encargarse de todas la obras, demostrándose que prestaba un servicio personal, remunerado y bajo subordinación, elementos estos característicos de toda relación laboral.. Y ASI SE ESTABLECE.
Visto lo precedente resulta forzoso para esta alzada confirmar en su integridad el fallo apelado, por lo que, quedan condenado los siguientes conceptos:
TIEMPO DE SERVICIO:
Fecha de ingreso: -02-12-2008.
Fecha de egreso: 15-09-2009.
Tiempo de servicio efectivo 09meses y 13 días.
Cargo: MAESTRO DE OBRA

1.) PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: De conformidad con la clausula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, estableciendo 5 días mensuales de prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de La Ley Orgánica del a partir de que los trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicios.

a) Del 02/12/2008 al 15/09/2009 .
Salario mensual Bs.3.000,00/30=Bs. 100,00.
Salario diario Bs. 100,00.
Alícuota de utilidades Bs. 100,00.x 90/240=Bs. 37,50.
Alícuota del bono Bs. 100,00.x 61/240=Bs. 25,42
Salario integral = 100 +37,50 +25,42 =162,92.
45 días X Bs. 162,92= Bs. 7.331,00

TOTAL DE ANTIGÜEDAD = Bs. 7.331,00

2-) VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: La cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, estableció que los trabajadores disfrutaran al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos de un periodo de 17 días hábiles de vacaciones con pago de 61 días de salarios básico para las vacaciones que se causen en el primer año … vacaciones y bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año.
En consecuencia la demandada deberá pagar al actor estos conceptos en los siguientes términos:

61/12= 5,09X9=45,81 días X Bs. 100,00= Bs. 4.581,00

TOTAL VACACIONES Y Bono Vacacional Vencido = Bs. 4.581,00.

3-) UTILIDADES: La cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, estableció que los trabajadores recibirán la participación en los beneficios de la empresa donde presta sus servicios de conformidad con el articulo 174 y siguiente de la ley organica del trabajo , aun cuando cada empresa garantiza un mínimo equivalente a 90dias de salarios por las utilidades que se causen….
90/12= 750X 09 = 67,50 X Bs. 162,92 = Bs. 10.997,00.

4- INDEMNIZACION (ART. 125 LOT): Cuyo concepto resulta improcedente en razón que no hubo despido injustificado sino que por el contrario, en la declaración de parte realizaa por el juez de instancia, el demandante señalo que decidió parar el contrato de las casas y señalo que no quería trabajar mas. Así se establece.
5- CESTA TICKET : Señala el artículo 36 del vigente Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores (publicado en Gaceta Oficial N° 38.426 de fecha 28/04/2006) estipula que, si durante la relación de trabajo, el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora, desde el momento en que haya nacido la obligación, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida. Por otra parte dispone la norma que, el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento.

En sintonía con lo antes señalado esta operadora de justicia señala: la normativa establecida en el articulo 4 de la ley programa de alimentación para los trabajadores señala las modalidades de pago de la cesta ticket, El referido beneficio fue contemplado de manera legislativa a partir del año 1998 entrando en vigencia en enero de 1999, la demandada estaba en la obligación de cancelarle al trabajador el beneficio de provisión de alimentos y en razón que no lo otorgo es forzoso para el Tribunal ordenar en este acto la cancelación de este beneficio de la siguiente manera:

Se ordena la cancelación en dinero efectivo del referido beneficio el cual deberá hacerse mediante una experticia complementaria del fallo, conforme a los días efectivamente laborados por la parte actora, se deducirá los días no laborables establecidos en el articulo 212 de la Ley orgánica del trabajo, una vez computados los días efectivamente laborados, se calculara el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido en la referida Ley (0,25), del valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento, desde el 02/12/2008, fecha en la cual debió percibir el referido beneficio, hasta el día 15-09-2009 fecha en que termino la relación laboral. Y ASÍ SE DECIDE.

6- SUMINISTRO DE BOTAS Y TRAJES DE TRABAJO, este concepto no es procedente en razón que si presto el servicio como maestro de obra , y al mismo tiempo representaba a la demandada es forzoso que tenia que utilizar los mencionados implementos .y así se establece.
7- VIATICOS, RECLAMA LA CANTIDAD DE BS. 8.797,80, y EL BONO DE ASISTENCIA PUNTUAL BS. 5.142,96, de conformidad con las cláusula 26 y 36 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción.
Para esta operadora de justicia, la primera reclamación de viático no es procedente en razón a que la parte demandante no determino ni preciso dicha reclamación, a lo equivalente al transporte, a las comidas que se cancelaron semanal y no señalo en base a que estableció la cantidad reclamada ya que existen varios supuesto de procedencia en la cláusula señala. Y ASI SE ESTABLECE.
Con relación al BONO DE ASISTENCIA es procedente este concepto en razón a la labor realizada en diferentes sitio y con relación a la asistencia puntual y perfecta a su trabajo durante todo los días laborables, una bonificación equivalente a 4 días de salarios básico. Y ASI SE ESTABLECE
4X9= 36 DIAS X 100,00= 3.600,00
8- SALARIOS RETENIDO RECLAMA LA CANTIDAD DE Bs. 4.285,80, la cual es procedente y se ordena su pago.

TOTAL DE PRESTACIONES SOCIALES: TREINTA Y UN MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO BOLIVARES (BS.31.195,00) mas lo que arroje la cesta ticket.

DECISIÓN
En consideración a todos los razonamientos de hecho antes expuestos y en atención a los méritos que de ellos se desprenden, este JUZGADO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la representante de la parte demandada SEGUNDO: SE CONFIRMA LA DECISIÓN DICTADA por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en fecha 13 de Abril de 2011. TERCERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano ALMANDO WILFREDO BOGADI FLORES, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.83.973 contra CONSTRUCTORA A.I.C.B, C.A. por motivo de PRESTACIONES SOCIALES.CUARTO: SE ORDENA a la demandada cancelar la suma de TREINTA Y UN MIL CIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES (BS.31.195,00) mas lo que arroje la cesta ticket. por los conceptos de Antigüedad 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Vacaciones, Bono Vacacional, fraccionado, utilidades, salarios retenidos, Bono de asistencia puntual y perfecta determinados en el cuerpo de la sentencia mas lo que arroje la experticia complementaria del fallo, por los intereses de prestaciones de antigüedad, e intereses de mora, dichos conceptos serán calculados por un único experto, mediante una Experticia Complementaria del fallo, cuyos honorarios serán a cargo de la demandada (Excepto el Bono de Alimentación o la Cesta Ticket). El experto deberá calcular los intereses de prestación de antigüedad sobre la cantidad de Bs. 7.331,00 generados durante la relación laboral, los cuales se generan después del tercer mes de servicio mes a mes, considerando las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, De conformidad con lo establecido en el literal c) del articulo 108 de la L.O.T., y los intereses moratorios causados por la falta de pago al ser concebida constitucionalmente según el articulo 92, como una deuda de valor, el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo (15/09/2009) debiendo tomarse como base de calculo la tasa que fijare el Banco Central de Venezuela.,de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la fecha efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala de Casación Social de fecha 02/03/2009 No. 2309, caso Rosario Pisciotta Vs Mineria M.S.. C.A. . Y ASI QUEDA ESTABLECIDO.QUINTO: Se condena en costas del recurso al demandado apelante y se exime de la condenatoria en costas del proceso en virtud de que la demanda fue declarada parcialmente con lugar
SEPTIMO: REMÍTASE la presente causa en su oportunidad legal al Juzgado de origen.
PUBLÍQUESE - REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. En Cumaná, a los Veinticuatro (24) días del mes de Noviembre del año Dos Mil Once (2011), Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
DIOS Y FEDERACIÓN
LA JUEZ SUPERIOR

ANA DUBRASKA GARCÍA

LA SECRETARIA

YULIANNI SEIJAS.

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó y publicó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

YULIANNI SEIJAS