TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
SALA ÚNICA
Cumaná, 14 de Noviembre de 2011
201º y 152º

ASUNTO: RP01-R-2011-000191

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados MARÍA VÁSQUEZ FARIAS, YOLANDA FIGUEROA Y RAFAEL DE LIMA TRUJILLO, en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos MOISES DE JESÚS ESTABA BOMPART y JUNIOR ALEXANDER SAN VICENTE NORIEGA, contra decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 03 de Julio de 2011, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, AGAVILLAMIENTO Y ALMACENAMIENTO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo de la manera siguiente:

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

Los abogados MARÍA VÁSQUEZ FARIAS, YOLANDA FIGUEROA y RAFAEL DE LIMA TRUJILLO, Defensores Privados de los ciudadanos MOISES DE JESÚS ESTABA BOMPART y JUNIOR ALEXANDER SAN VICENTE NORIEGA, en su escrito de fundamentación del presente recurso, exponen entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”:
PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN
DE LOS DERECHOS CIVILES
LA LIBERTAD PERSONAL

Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de apelaciones que conocerán del presente caso en donde se violó abiertamente nuestra Carta Magna y normas procesales de nuestra carta adjetiva vigente Código Orgánico Procesal Penal, por ende se ha violado el Debido Proceso y los derechos y garantías del Estado que tiene en ius puniendi y que protege a los ciudadanos y en especial a nuestros patrocinados MOISES DE JESÚS ESTABA BOMPART y JUNIOR ALEXANDER SAN VICENTE NORIEGA, que aquí hoy representamos y ejercemos la defensa técnica, y que presuntamente se encuentra incurso en la comisión de los delitos de ocultamiento de armas de fuego, normado en el artículo 277 del Código Penal en armonía con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos; Resistencia a la autoridad previsto en la norma del Código Penal artículo 286 y finalmente el delito de almacenamiento de sustancias peligrosas previsto y sancionado en el artículo 82 de la Ley Sobre Sustancias peligrosas y materiales de desechos peligrosos, y se desprende claramente de dos Actas Policiales plagada y llena de vicios y con graves irregularidades en cuanto a su forma y contenido, en donde se desprenden, ya narrados en los hechos que doy por reproducidos en su totalidad en donde nuestro defendidos humildes pescadores de la zona y que realizan este tipo de faena de pesca fueron aprehendidos por una comisión de la Guardia Nacional adscrito al Comando antidroga. Sin estar llenos los extremos del artículo 248 de la flagrancia y al practicar el procedimiento policial con violaciones flagrantes de normas supra constitucionales y adjetivas procesales que han violado el debido proceso y el sagrado derecho a la defensa en contraposición a los principios que rigen nuestra carta adjetiva tales como:
Lo que establece nuestra norma adjetiva, en su Artículo 9…

Todo en concordancia con lo establecido en Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 1, 8, 102, y 243.

Los preceptos jurídicos aquí citados, claramente nos reflejan que TODA PERSONA TIENE DERECHO A QUE SEA JUZGADA EN LIBERTAD, y se le presuma inocente hasta que se pruebe lo contrario, nuestra ley adjetiva le otorga manto protector de inocencia; Todo ello para salvaguardar los principios derechos y garantías establecidas en la Ley en su favor, y dársele un trato digno y justo mientras se encuentre incursa en un proceso penal. ESTOS SON DERECHOS CONSTITUCIONALMENTE RECONOCIDOS y que por consiguiente deben prevalecer sobre aquellos que restringen la privación preventiva de libertad del imputado, y que de esta manera deben ser interpretados restrictivamente, de forma que perjudiquen lo menos posible a la persona a la que se le imputa la presunta comisión de un hecho punible.

También es necesario citar lo estatuido en los artículos 246, 247 y 256 todos del Código Orgánico Procesal Penal,…

Como se puede evidenciar de todos los mandatos jurídicos…, es evidente que nuestra legislación trata de perjudicar lo menos posible al imputado, de una manera que resulte menos gravosa para el mismo, PERO NUNCA ESTABLECEN LOS ANTERIORES SUPUESTOS QUE PUEDA APLICARSE UNA MEDIDA MÁS GRAVOSA PARA CON EL IMPUTADO. Por consiguiente establece una serie de medidas que son impuestas a un posible imputado para salvaguardar el principio constitucional de que pueda ser juzgado en libertad. Tales medidas se encuentran establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

Finalmente detienen a nuestro patrocinados de manera ilegitima violando derecho fundamentales constitucionales y procesales adjetivos.

Para nosotros que estamos ejerciendo la defensa técnica, no está muy claro, ni nunca lo podrá estar, en relación al procedimiento policial practicado por los funcionarios de la Guardia Nacional adscritos a la Tercera Compañía de Guiria y a los del Comando Antidroga de la Guardia Nacional para realizar la aprehensión de manera flagrante tal como lo denunciamos en la Audiencia de presentación de imputado, es decir esta defensa técnica duda verazmente, cual era el delito que estaban cometiendo nuestros patrocinados y cuál era la conducta que ellos estaban desplegando para darle esa responsabilidad penal, en unas actas policiales que carece de la acción presuntamente desplegada individualmente en modo, tiempo y lugar; ya que la referida acta policial no especifica claramente como ocurrió la aprehensión y si estaban llenos los extremos del artículo 248 de nuestra carta adjetiva, y aún así el Tribunal Segundo de Control que conoció decreto el delito como flagrante violando disposiciones adjetivas procesales, alegando un concepto de flagrancia traído de los pelos. “es decir el órgano jurisdiccional convalida la violación expresa de la norma contenida en el artículo 248 del Código Orgánico procesal Penal. Por lo que es de inferirse que el referido procedimiento policial violó lo establecido en el artículo 44 de nuestra Carta Magna y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal penal.

A objeto de informar y dar a conocimiento a la Corte de Apelaciones que conocerá del presente Recurso de apelación que interponemos y formalizamos en este acto invocamos a favor e nuestros patrocinados MOISES DE JESÚS ESTABA BOMPART y JUNIOR ALEXANDER SAN VICENTE NERIEGA.
CONVENCIÓN INTERAMERICANA DE DESPARICIÓN FORZADAS DE PERSONAS…

CARTA DEMOCRATICA INTERAMERICANA
Art. 8…
DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Art. 5…
Art 9…
Art. 11…
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.
Art. 5…
Art. 7…
Art. 9…

Por todo lo antes expuesto muy respetuosamente acudimos ante uds Ciudadanos Magistrados que conocerán del presente recurso de apelación de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal:…a fin interponer Recurso de Apelación de Autos dentro del lapso legal en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal- extensión Carúpano, en fecha 03 de Julio de 2011, mediante la cual a solicitud de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial privó de Libertad a nuestros defendidos conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente sostenemos presente recurso fundamentándose en violación de los dispositivos constitucionales establecidos en los artículo 2, 3, 44, 49 ordinales 1, 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela mediante el cual se garantiza el “derecho a recurrir del fallo”, la nulidad de las pruebas obtenida mediante violación del debido proceso”, artículo 7mo, ordinal 6° y artículo 8 literal “H” de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Pacto San José de Costa Rica (DERECHO A LA LIBERTAD, GARANTÍAS JUDICIALES y DERECHO A RECURRIR DEL FALLO ANTE JUEZ O TRIBUNAL SUPERIOR), concatenados con los artículos 190, 191, 210 del Código Orgánico Procesal Penal en sus excepciones y 282 ejusdem.

La sentencia dictada por el A- quo mediante el cual se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de nuestros defendidos es violatoria de todos los Derechos y Garantías Constitucionales establecidos por la doctrina patria, pues, la misma es decretada sin existir elementos de convicción, en virtud que las actuaciones presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público, evidencian las mismas una serie de circunstancias que violentan de manera flagrante los derechos y garantías enunciados en nuestra Carta Magna y del Código Orgánico Procesal Penal, no pudo, ni podrá jamás el Ministerio Público atribuir a nuestros defendidos una conducta delictual, en virtud que un procedimiento viciado de Nulidad Absoluta es el mismo que conlleva a una sentencia absolutoria en un eventual juicio, sobre esta premisa que anticipa la defensa, es decir, la solicitud de nulidad de las actas procesales conforme a la leyes hacemos los siguientes planteamientos:

PRIMERO: Los funcionarios de la tercera compañía de la Guardia Nacional al realizar el procedimiento no cumplieron con la exigencia del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, solo amparándose en las excepciones de dicho artículo, las cuales no se evidencia en las actas de investigación por cuanto no existió persecución en caliente un mucho menos el impedimento de la perpetración de un delito, violándose de tal manera el artículo 47 de la Constitución Nacional, referente a la inviolabilidad del hogar, si bien es cierto nuestros defendidos son de oficio jornaleros que se encontraban en la Hacienda La Cumaquita, el cual es su sitio de trabajo, se violó ese recinto domiciliario, al ingresar dichos funcionarios sin orden judicial, sin la presencia de testigos presenciales que de fé de su actuación, llevándose kilos de pescado producto del trabajo de pesca, cajas de aceites y de combustibles que son usados en la faena de trabajo que se realiza entre las actividades económicas que son realizadas por los trabajadores del violado domicilio, existiendo facturas que puedan soportar la existencia y propiedad licita de los mismos, es decir, que los mismos tienen una procedencia legal, así como otros elementos como teléfonos Blackberry que se encontraban junto con un arma de fuego incautada y la cartera del propietario del domicilio violado que no aparecen en actas y sin embargo fueron tomados en el procedimiento, lo que no fue tomado en cuenta por el Ministerio Público quien viola las garantías que debe preservar por ser funcionario público, garante de la constitucionalidad y titular de la acción penal del Estado Venezolano.
SEGUNDO: En cuanto a los delitos que imputa el Ministerio Público a nuestros defendidos: OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, AGAVILLAMIENTO Y ALMACENAMIENTO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS,…no existen la comisión punible de dichosa delitos:…

…se descartan los delitos que el Ministerio Público imputa a nuestros defendidos sin existir elementos de convicción que si bien es cierto estamos en la etapa preparatoria o de investigación del proceso penal, no es menos cierto que cuando las actuaciones de investigación están viciadas arrojan NULIDAD ABSOLUTA de las mismas.

TERCERO: DE LA FLAGRANCIA: observa la defensa que los tribunales de primera Instancia decretan la flagrancia muchas veces sin existir elementos de tal figura, el Código Procesal Penal, define flagrancia en su artículo 248, y ha observado la Sala Constitucional en sentencia de fecha 11 de diciembre de 2011, (caso: NAUDY ALBERTO PÉREZ BRICEÑO) que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

…puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.

CUARTO: DE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES.

Nuestra norma adjetiva en los artículos 190 y 191, contemplan lo relativo a LAS NULIDADES, es decir, contemplan el principio y las nulidades absolutas, ahora bien, la Sala Constitucional fijó criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal. Acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo,, dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

En el caso que nos ocupa existen vicios de nulidad por la forma como fue realizado el procedimiento de aprehensión de los imputados así como el ingreso al recinto domiciliario, sin la presencia de testigos, sin orden judicial, violando los derechos humanos al expresar el ciudadano MOISES DE JESÚS ESTABA BOMPART, en la audiencia de presentación que había llegado de pescar cuando fue capturado, es decir, se le viola la libertad individual contemplada en el artículo 44 de la Constitucional numeral 1, siendo el mismo golpeado como manifestó siendo golpeado y tapado con bolsas en la cabeza, lo que viola la dignidad humana según el artículo 46 ejusdem, asimismo es importante señalar que las actas que comprometen la causa carecen de datos como la hora y no existe concordancia en las mismas, y bien estima la Ley que no se pueden fundar decisiones judiciales con actos cumplidos en contravención o inobservancia de las leyes y por ende las mismas se consideran nulas por lo que la Jueza Segunda de Control del Circuito Judicial Penal de Carúpano, debió declarar con lugar la solicitud de nulidad, y así se reitera el petitorio a la alzada. Igualmente existe nulidad porque si bien es cierto el procedimiento está viciado mal podría hacerse imputación alguna de delitos que no existen, porque no se han cometido, sin embargo lo que existe es una violación flagrante de garantía de derecho y garantías constitucionales así como el desconocimiento de los tipos penales porque la actividad del Ministerio Público dentro de sus funciones está la de acusar pero hacerlo ajustado a derecho y el Juez A- quo violó y desconoció el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, al no velar por los principios y garantías constitucionales.

Ahora bien, el tribunal segundo de control, no hizo pronunciamiento alguno y detallado de la VIOLACIÓN DE LA CADENA DE LAS EVIDENCIAS, es decir el vicio que se manifiesta cuando el Tribunal segundo de Control no resolvió motivadamente cada una de las denuncias planteada por la defensa, razón por la cual, no se garantizó en modo alguno a los procesados la integridad y pulcritud de la misma y en ningún modo se pronuncia sobre esta denuncia debidamente interpuesta por la defensa, toda vez que no resolvió todos y cada uno de los puntos alegados en la sala de audiencias, sino que entró a conocer de una sola y anunciando que “…se no se violó ninguna garantía, ni constitucional, ni legal, y que los funcionarios actuaron conforme a derecho”…, motivo por el cual incurre en inmotivaciòn del fallo, no analizó todos y cada uno (de los petitorios de la defensa, violentando la debida motivación que debe contener toda, a la luz de lo señalado por ella misma en su fallo, con el fin de brindar una tutela Judicial efectiva sin sacrifico de la justicia por formalismos no esenciales. No obstante, y de manera irregular si se pronunció con todos y cada uno de los petitorios de la vindicta publica de manera especifica. Es por lo que enunciamos la infracción del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar inmotivada la decisión del Tribunal segundo de control, toda vez que no resolvió todos y cada uno de los puntos alegados por la defensa. Produciendo los anteriores vicios una ruptura a la cadena de custodia, originando sustitución, destrucción, adulteración, contaminación en la estructura física del indicio material, por ende se estaría en presencia de una prueba ilegítima, igualmente en contravención de los que infiere el artículo 26 de la ley de Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas y el artículo 202 del COPP. Aunado a que la vindicta pública refiere a ocho (8) funcionarios actuantes en su solicitud, y en las actas las suscriben por tres (3) funcionarios únicamente, sin identidad de los agentes actuantes, requisito fundamental que debe llenar el formato de la cadena de custodia durante todo o parte del traslado de la evidencia por las diversas dependencias judiciales.

Es importante recalcar también que no hubo presencia de testigos que señalen la veracidad del dicho del funcionario policial,…

Por todo lo anteriormente expuesto solicitamos a la respetable Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre con sede en Cumaná, que el presente recurso opuesto por la defensa en tiempo oportuno sea admisible y DECLARADO CON LUGAR: PRIMERO: declare la NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO REALIZADO SEGUNDO: si considera la alzada que no procede el decreto de la nulidad invocada solicitamos se sustituya a favor de nuestros defendidos ciudadanos MOISES DE JESÚS ESTABA BOMPART y JUNIOR ALEXANDER SAN VICENTE BOMPART, una medida cautelar menos gravosa de la impuesta en Audiencia oral de Presentación de Imputados de fecha 03 de julio del 2011, dictada por el Tribunal Segundo de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Sucre.

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DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

Emplazado como fue el abogado CARLOS ALBERTO BRAVO RIVAS, Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, este DIÓ CONTESTACION al Recurso de Apelación interpuesto en los términos siguientes:

“OMISSIS”:

…No existe nada más lejos de la realidad, puesto que la aprehensión de los imputados se produjo como resultado de una persecución en caliente, tal como se desprende de las actas policiales que corren insertas a los folios 6, 7, 8, 17 y 18 del expediente donde se señala que los imputados, una vez observada la presencia de los funcionarios de la Guardia Nacional emprendieron veloz huida, no acatando la voz de alto realizada en varias oportunidades por los funcionarios actuantes, razón por la cual se produce la persecución, por lo tanto, mal podría alegar la defensa que los extremos del artículo anteriormente señalado no se cumplieron cuando el mismo señala que existe flagrancia “para los efectos de este capítulo se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial”…

…ha sido pacifica y reiterada la jurisprudencia del tribunal Supremo de Justicia al señalar las excepciones de la orden de allanamiento para ingresar a un recinto y sobre tal aseveración señalan que puede prescindirse de una orden de allanamiento para ingresar a un recinto privado, aspecto este que se cumple en el presente caso.

…se verifica del expediente que funcionarios adscritos al Comando Nacional Antidrogas y al Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional Bolivariana dejaron constancia en el acta policial levantada el 01 de julio de 2011 que se encontraban realizando patrullaje de inteligencia en las Costas de la Parroquia Cristóbal Colón, cuando encontrándose en la ensenada de Cumaquita avistaron una embarcación tipo peñero de nombre “sin Amigos”, la cual iba tripulada por dos personas, que resultaron ser los imputados, quienes al notar la presencia policial optaron por darse a la fuga, aun cuando se le dio la voz de alto, y se introdujeron en una residencia, en la que se tuvo que ingresar para practicar su aprehensión, localizándose en la misma una arma de fuego.

Lo anterior, a juicio de esta representación fiscal se corresponde con la segunda excepción establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que permitía la entrada a los funcionarios policiales y hacer efectiva la aprehensión de los imputados, por lo que se precisa, que las afirmaciones de hecho alegadas por los defensores, respecto a la manera en que fue practicado un allanamiento en el presente proceso penal incoado contra los ciudadanos MOISES DE JESÚS ESTABA BOMPART y JUNIOR ALEXANDER SAN VICENTE NORIEGA, no acarreó violación de normas de carácter constitucional, ni procedimental.

De lo antes señalado se evidencia que los efectivos de la Guardia Nacional no violentaron los derechos constitucionales que le asisten a los imputados, pues su actuación estuvo apegada a derecho bajo los supuestos de excepción que contempla el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a ello, la Finca Cumaquita a la cual ingresaron los funcionarios de la Guardia Nacional es una finca que fue confiscada mediante sentencia de fecha 14 de julio del año 2004, dictada por el Juzgado de Juicio Accidental de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, por ser propiedad del ciudadano MARIO JOSÉ SÁNCHEZ, (CONOCIDO CON EL ALIAS DE CACHITO LEÓN) quien fuera sentenciado por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y en cuya residencia se encontró un gran alijo de sustancias estupefacientes; por lo tanto existe probabilidad de que estemos ante la presencia de un bien público que se encuentra a la orden de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA).

En cuanto a la falta de testigos presenciales del procedimiento debemos tener en cuenta que la Hacienda Cumaquita se encuentra alejada de la población de Guiria, o cualquier centro poblado y que por lo tanto es difícil acceder a testigos presenciales, más aún cuando se trató de un procedimiento fortuito, es decir que no fue previamente planificado, sino que se dio como consecuencia de la actitud sospechosa de los imputados, quienes por demás se encontraban adentrados en la mar, pues es absurdo por parte de la defensa pretender que se encontraran testigos cuando se estaba navegando en las Costas de la Parroquia Cristóbal Colón.

…se permite señalar nuevamente esta representación fiscal que no existe nada mas apartado de la realidad, pues en el procedimiento efectuado por los funcionarios de la Guardia Nacional se respetaron todas las garantías procesales a los imputados de autos. En cuanto a la aprehensión de los mismos, la misma fue realizada de manera flagrante pues los mismos fueron aprehendidos dentro de la residencia donde se encontró el arma de fuego y donde se ubicaron las sustancias almacenadas, luego de que los mismos, una vez avistada la presencia de los funcionarios policiales emprendieran veloz huida, haciendo caso omiso a los llamados realizados por parte de los funcionarios y a la voz de alto que los mismos le habían dado, suscitándose en ese instante una persecución en caliente, con lo cual se justifica la inclusión de los funcionarios en dicha residencia y que aunado a ello se trata de una residencia que se encuentra en comiso, tal como se desprende de la sentencia de fecha 14 de julio del año 2004, dictada por el Juzgado de Juicio Accidental de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, por ser propiedad del ciudadano MARIO JOSÉ SANCHEZ (CONOCIDO CON EL ALIAS LEÓN CACHITO).

En cuanto a la falta de cadena de custodia señalada por la defensa, esta representación fiscal señala que la cadena de custodia es uno de los factores de autenticidad del elemento, pues éste es auténtico cuando ha sido detectado, fijado recogido y embalado técnicamente, y sometido a las reglas de cadena de custodia. Idiomáticamente, cadena es la continuidad de sucesos y, continuo es que dura, obra, se hace o se extiende ininterrumpidamente; custodia es acción y efecto de custodiar y, custodiar es guardar con cuidado y vigilancia. Esta no interrupción vigilante que significan las voces cadena de custodia, es una, no la única, de las condiciones que garantiza la autenticidad de los elementos.

Finalmente es de destacar que la finalidad del proceso es la búsqueda de la verdad y materialización de la justicia, tal y como lo prevé el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y que estamos en una fase de investigación que lo que busca es recabar todos aquellos elementos que sirven no solo para inculpar, sino para exculpar a los imputados de autos, ello partiendo de la buena fe del Ministerio Público; no obstante mal podría el Juez de Control haber decretado una medida cautelar a unos ciudadanos que hasta la presente fecha no han presentado cédulas de identificación que corroboren la identidad que suministraron a losa efectivos de la Guardia Nacional, pues al no tenerse certeza sobre sus datos y sobre su identificación existe una presunción razonable y muy elevada de que estos ciudadanos evadirán el proceso.

Indican asimismo los recurrentes que el fallo recurrido carece de motivación, por cuanto según los mismos la Juez de la recurrida no dio contestación a todos y cada uno de los planteamientos realizados por la defensa.

Sobre este particular me permito señalar que motivar no es otra cosa que decir el por qué de una determinada decisión.

Ahora bien, observa este representante del Ministerio Público de la lectura y análisis de la decisión recurrida, que la misma realizó una valoración de todas y cada una de los elementos de convicción ofrecidos por el Ministerio Público, señalando de cada una de ellos para sustentar su decisión y que de igual manera se pronunció sobre los argumentos esgrimidos por la defensa, señalando el porqué los derechos o no.

En este orden de ideas, es importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial la de los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre si y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.

Acorde con tal apreciación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 186 de fecha 04 de Mayo de 2006, ha señalado:

“…El proceso de motivación de las sentencias encierra: 1) La expresión de las razones de hecho y de derecho 2) la subordinación de las razones de hecho a las previsiones de Ley Adjetiva Penal; 3) que la motivación del fallo no sea una enumeración material e incongruente de pruebas, y 4) que el proceso de decantación, que se transforma por medio de razonamiento y juicios, la diversidad de hecho, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal…”

De lo antes señalado se puede concluir que la Juez de Control tomó en consideración todos y cada uno de los argumentos esgrimidos, no solo por el Ministerio Público sino también por la defensa, realizando el respectivo razonamiento lógico del porqué consideraba que estaba ajustada a derecho la actuación de los funcionarios actuantes y por consiguiente el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados.

Con todo lo antes expuesto, se establece que la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control se encuentra ajustada a derecho y que la misma cuenta con la debida motivación

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este representante del Ministerio Público, solicita se declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y se CONFIRME en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control en fecha 03 de Julio de 2011, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados MOISES DE JESÚS ESTABA BOMPART y JUNIOR ALEXANDER SAN VICENTE NORIEGA, por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, RESITENCIA A LA AUTORIDAD, AGAVILLAMIENTO Y ALMACENAMIENTO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 03-07-2011, el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, dicta decisión y entre otras cosas, expone:

“OMISSIS”:

…Concluido el desarrollo de la presente Audiencia de Presentación de Imputado, oído lo manifestado por el Fiscal Tercero del Ministerio Público, Abg. Carlos Bravo, quien solicitó al tribunal decrete Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los ciudadanos MOISES DE JESÚS ESTABA BOMPART Y JUNIOR ALEXANDER SAN VICENTE NORIEGA, (plenamente identificados en actas); y oído asimismo lo esgrimido por la Defensa Privada, finalmente oída la declaración rendida por el imputado: MOISES DE JESÚS ESTABA BOMPART y revisadas las actas procesales que conforman el presente asunto, esta Juzgadora como PUNTO PREVIO procede a pronunciarse sobre las nulidades opuestas por los representantes de la defensa en este acto, el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente: “…No podrá ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

Asimismo el artículo 191 de nuestra ley adjetiva penal, señala lo siguiente: “serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la república”. En el caso de marras a criterio de quien aquí decide los funcionarios actuantes en el procedimiento no violentaron los Principios y Garantías Constitucionales ni las reglas de la actuación policial ni l ley especial que los rige, tal y como se evidencia de las Actas Policiales, donde indican los funcionarios actuantes que los imputados de autos al percatarse de la presencia de los mismos tomaron una actitud sospechosa, razón que los llevara a una persecución en caliente contra los mismos y que una vez interceptados, los ciudadanos se encontraran dentro de una vivienda, donde posteriormente fuera incautada un arma de fuego, la cual no les pertenece a los ciudadanos en cuestión y que para el momento de su detención no se evidencia que se encontrara el dueño del arma Beretta, calibre 9 milímetros que fuera incautada en el procedimiento. Los funcionarios policiales realizan su procedimiento dentro de la vivienda, actuando bajo la excepción contemplada en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que, cabe mencionar en el presente, el artículo 13 ejusdem, el cual establece que la finalidad del proceso, es “establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del Derecho”. Ante esta finalidad, todas las partes intervinientes en un proceso de investigación penal, tenemos la obligación de actuar de buena fe y sobretodo ajustado a la verdad de los hechos, es por ello, que el Ministerio Público, no puede obviar esta situación, ya que es una misión inexcusable para él, como titular de la acción penal, actuar sobre estos principios, que garantizan la transparencia e imparcialidad de sus actuaciones en todo proceso donde se haga presente. Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendientes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la victima y el procesado. El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para los imputados, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia de los hechos punibles; por lo que en el caso que nos ocupa, a criterio de quien decide es menester declarar sin lugar las nulidades opuestas por la defensa en este acto por considerar que el presente procedimiento no violentó derechos fundamentales, constitucionales o procedimentales, salvo opinión en contrario. Ahora bien, en el presente asunto, se evidencia que estamos en presencia de la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO,…el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD,…AGAVILLAMIENTO,…y ALMACENAMIENTO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS,…en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, cuya acción penal no esta evidentemente prescrita, ya que los hechos que lo configuran ocurrieron en fecha reciente 01/07/2011. Así mismo existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes de los hechos punibles antes señalados, lo cual se evidencia de las Actas que conforman el presente expediente; al folio 06 cursa acta policial suscrita por los funcionarios actuantes quienes dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se produce la detención de los imputados de autos. Al folio 13, cursa acta de investigación penal efectuada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Al folio 15 cursa memorando SIIPOL SAIME donde se deja constancia que los imputados de autos no presentan registros policiales. En consecuencia esta juzgadora considera que efectivamente estamos en presencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y de las actas se emanan suficientes elementos de convicción para considerar que los imputados de autos son presuntos autores o responsables de los delitos precalificados por el Ministerio Público, de igual manera observa esta juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 250, numerales 1°, 2° y 3° del Código Procesal Penal, tomando en consideración que se presume la existencia del peligro de fuga y obstaculización del proceso, puesto que bajo la concurrencia de los delitos imputados por el Ministerio Público, en el caso de ser condenados dicha pena superaría el limite establecido por la norma penal. Así mismo, se evidencia que los ciudadanos imputados no portaban ni portan documentación alguna que permita plenar su identidad, llevando a considerar a esta juzgadora que los imputados de autos pudieran comportarse de manera reticente y desleal con el presente caso. En cuanto al peligro de obstaculización considera quien decide que se encuentra acreditado por cuanto los imputados de autos pudieran influir sobre funcionarios y expertos y evitar así la búsqueda de la verdad, considerando así mismo que nos encontramos en etapa de investigación y que faltan por parte del Ministerio Público. Como titular de la acción penal, diligencias por practicar. Por lo que considerando lo antes expuesto es por lo que se niega la solicitud de la entrega del arma de fuego marca Beretta, calibre 9 Milímetros, modelo 92FS, la cual permanecerá en custodia a la orden del fiscal Tercero del Ministerio Público al igual que todos los objetos incautados en el procedimiento y en atención a todas las circunstancias del hecho en particular, lo procedente en el presente caso es acordar con lugar la medida solicitada por el Ministerio Público, desestimando de esta forma la solicitud de libertad sin restricciones o medida cautelar solicitada por la defensa privada en este acto...

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Segundo de Control, del Circuito Judicial penal del estado Sucre, extensión Carúpano, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de JUNIOR ALEXANDER SAN VICENTE NORIEGA,…titular de la Cédula de Identidad N° 20.201.198 y MOISES DE JESÚS ESTABA BOMPART, titular de la Cédula de Identidad N° 13.348.459,,…por estar presuntamente incursos en la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con el artículo 9 de la ley de armas y explosivos, el delito de REISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y ALMACENAMIENTO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS previsto y sancionado en el artículo 82 de la ley sobre sustancias y materiales de desechos peligrosos, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con los artículos 250 en sus ordinales 1, 2 y 3, artículo 251 ordinal 2 y así mismo el artículo 252 ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Se decreta la flagrancia y la aplicación del procedimiento ordinario del presente asunto penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leído y analizado el extenso contenido del escrito recursivo, vemos que consta de un preámbulo, y posteriormente de la explicación de las causales invocadas como fundamento al recurso interpuesto, como han sido los numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos; el primero, a las medidas de privación de libertad o cautelares sustitutivas a la privación de libertad; y el segundo, a las decisiones que causan un gravamen irreparable. Estas fundamentaciones, conjuntamente con el contenido de las actas procesales, nos llevan al pronunciamiento de la presente sentencia en los términos siguientes:

Como fundamento al motivo subsumido en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, alegan las recurrentes lo referente al derecho de Libertad Personal, contemplado en el artículo 44 constitucional, para lo cual adozan lo atinente a la figura de la Flagrancia, a las violaciones del contenido del artículo 210 Ejusdem, y al derecho a un juicio previo. En consecuencia de sus consideraciones, solicitan la nulidad del procedimiento policial llevado a cabo y el cual concluyó con la detención de sus representados y hoy privados de libertad.

Así podemos leer, en lo referente a la figura de la flagrancia, las recurrentes manifiestan que los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana actuantes, violaron la exigencia fundamental del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, al no detentar orden de allanamiento para introducirse en el domicilio de sus defendidos, aduciendo que no hubo ninguna persecución en caliente, como tampoco el impedimento de la perpetración de un delito, violentándose en sus criterios el artículo 47 Constitucional, referido a la inviolabilidad del hogar; toda vez que reconocen que los imputados de autos son jornaleros que trabajan en la Hacienda La Cumaquita. Podemos leer, como complemento a esta afirmación, y criterio de las recurrentes, que se incautaron así mismo otros objetos como pescado, un teléfono Blackberry, un arma de fuego y la cartera del propietario del domicilio violado, y que los mismos objetos no aparecen en actas.

Tenemos entonces que se hace necesario, tomando en consideración un poco el orden de alegatos expuestos por las recurrentes de autos, ir hilvanando un poco en detalle cada uno de ellos, y para eso comenzaremos por la actuación de los funcionarios de la Guardia Nacional que persiguen y se introducen a una propiedad en la cual se materializa la detención de los imputados de autos.

Si leemos con detenimiento el contenido d el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, nos damos cuenta que en su encabezamiento, así como en sus siguientes cuatro (4) apartes, establece el legislador los requisitos que han de observarse para llevar a cabo el allanamiento en un domicilio, entre los cuales podemos resaltar, que exista previamente una orden de allanamiento dada por una Jueza o Juez, y la presencia de testigos, por lo menos dos vecinos del lugar.

En el presente caso, exponen las recurrentes que estamos en presencia de hechos en los cuales no se dió cumplimiento a lo establecido en dicha norma. Más, sin embargo, se hace necesario continuar con la lectura del contenido de esta norma in comento, toda vez que establece dos excepciones para que la actuación o ingreso a un domicilio pueda llevarse a cabo por los funcionarios actuantes, como cuando sea para impedir la perpetración de un delito, y la segunda posición, cuando el imputado o imputada se vea perseguido para su aprehensión; se obviará el cumplimiento de los requisitos establecidos con anterioridad en dicha norma, es decir se obvia la orden de aprehensión, se obvia la presencia de testigos.

Tales circunstancias encuentran su fundamento de rango Constitucional, en el artículo 44 numeral 1°, el cual establece que ninguna persona podrá ser arrestada sin que medie una orden judicial o sea sorprendida in fraganti; lo cual nos lleva al análisis de la figura de la Flagrancia, que se encuentra muy ligada a esta figura, y hablaremos brevemente de ella más adelante.

De manera que, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las situaciones que, de presentarse, se han de tener presente para catalogar la acción como delito flagrante.

Las recurrentes consideran, y así lo exponen, como podemos leerlo al folio16 y 17 de las actuaciones remitidas a esta Alzada, como consideran que, delito flagrante es aquel que se está cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. De allí que manifiestan la confusión que existe en el caso que nos ocupa, toda vez la detención la consideran errada, al argumentar que no se cometía ningún delito.

Ahora bien, si leemos con detenimiento el contenido del artículo 248 argumentado por las recurrentes, podemos leer cómo, claramente, el legislador estableció, igualmente, que: “ también se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público…”

Al concatenar los Hechos , tal como señala el escrito recursivo, que se desprenden de la actuación de los funcionarios de la Guardia Nacional, y de la Guardia Nacional Comando Antidrogas, ( folios 2 y 3) en fecha 01 de julio de 2011, estando en labores de patrullaje, avistan un bote peñero de nombre “ sin amigos”, en el cual se encontraban navegando los imputados, según las actas policiales, y al avistar a la comisión policial aceleran los motores de la embarcación, haciendo caso omiso al llamado de la autoridad y según el acta policial estaban en actitud sospechosa. Los funcionarios inician una persecución contra los mismos; quienes según las autoridades, se bajan del bote y entran a una vivienda de color azul. Los funcionarios ingresan a la misma y los detienen, y al revisar la vivienda encuentran…”
Tales hechos son corroborados por las recurrentes de autos, cuando en el particular PRIMERO de la fundamentación del recurso establecieron que al considerar que no hubo persecución en caliente, ni testigos presenciales, el ser cierto que sus defendidos son de oficio jornaleros que se encontraban en la Hacienda La Cumaquita, el cual es su sitio de trabajo, se violó ese recinto domiciliario al ingresar dichos funcionarios sin orden judicial.

Ante estas circunstancias, se hace oportuno señalar el criterio sustentado por la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 25/02/2011, Sentencia N° 150, con ponencia de la Magistrada Gladis Gutiérrez Alvarado, quien entre otras cosas expuso:

OMISSIS: “El delito flagrante, según lo señalado en el artículo 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo”.

Continúa dicha sentencia expresando: “ …quiere decir que entre el delito flagrante y la detención in flagrante existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir el delito flagrante… el delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que lo trasladaran al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo...La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, o instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.”

Añade: “El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechosos con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo la valoración subjetiva que constituye “la sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador ( sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe procede la detención inmediata”.

Vemos entonces cómo la detención de alguna persona en particular en fundamento a una situación de flagrancia como la que nos ocupa, conlleva, sin lugar a dudas, a la privación de la libertad, ante la inminencia de la comisión de un hecho que reviste carácter penal y la sospecha contra quien lo ha cometido. Hemos de recordar la etapa del proceso penal en la cual nos encontramos, la cual no es otra que su inicio o de Investigación, denominada también “preparatoria” para el juicio oral que pudiere llevarse a cabo. Es decir, no se requiere por el legislador la certeza estricta, galopante en contra de alguien en particular, para considerar el derecho de una medida de privación judicial preventiva de libertad. Aunado a ello, tampoco dicha privación de libertad se encuentra reñida o viola el principio de presunción de inocencia; pues, en el proceso, hasta la emisión de una sentencia condenatoria, se há de tener a quien se juzga como inocente. De allí que una privación de libertad no ha de entenderse como una pena anticipada, sino una garantía de la finalidad del proceso y la realización de los actos procesales inherentes al mismo. Lo referente a la flagrancia es nuevamente alegado por las recurrentes como punto TERCERO.

Como SEGUNDO particular, invocado por las recurrentes para fundamentar su escrito recursivo, nos encontramos con su criterio en lo que respecta a la comisión de los delitos de: Ocultamiento de Arma de Fuego, Resistencia a la Autoridad, Agavillamiento y Almacenamiento de Sustancias Peligrosas; al considerar que estos delitos no pueden ser atribuidos a sus defendidos.

Al respecto, hemos de señalar, de manera breve, que tal como lo exponen las recurrentes en cuanto a la fase procesal en la cual nos encontramos actualmente, las probanzas que durante la misma sean recabadas por los entes que dirigen la investigación, van a tener valor en cuanto servirán para la fundamentación en prima facie de las precalificaciones jurídicas consideradas por el Titular de la acción Penal, como lo es el Ministerio Público; sin que ello obste que la defensa, el imputado y hasta la misma víctima, proponga diligencias de investigación que, de realizarse, aporten otros elementos de pruebas o indicios a su favor, que conlleven al final de esta etapa el cambio de estas calificaciones jurídicas, al momento de ser presentado el Acto Conclusivo por la Vindicta Pública; aunado a que estos indicios o elementos de convicción recabados en esta primera etapa, servirán para la fundamentación de solicitudes y decisiones propias de esta fase, siendo así estas probanzas iniciales la base o el fundamento de las que deben ser presentadas, a los fines de utilizarse en el eventual juicio oral . De allí que toda prueba que se incorpore a esta fase preparatoria o de investigación, es absolutamente válida, siempre y cuando sea útil, conducente y pertinente. Sumado a ello, como ha quedado expuesto, el procedimiento llevado a cabo por los funcionarios como consecuencia de la actitud asumida por los presuntos imputados de autos al momento de iniciarse los hechos, no puede considerarse afectado de nulidad, tal como lo ha expuesto y así solicitan las recurrentes de autos sean declaradas.

Cuando las recurrentes alegan que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado; pues, ello constituye sólo un indicio, no obsta para que esos dichos, concatenados y aunados por y con otros elementos de convicción o probatorios, o indicios, conllevan la certeza de la acción desplegada por los presuntos imputados o aquellos cuya autoría o participación se considere en los hechos atribuidos. De manera que en el avance de las diligencias de investigación se irá afinando y determinando cada circunstancia y el hecho mismo; por lo que pretender considerar ilícita y nula las actuaciones iniciales bajo las consideraciones expuestas no tienen cabida en el presente caso. Y así se decide.

Llama la atención, para quienes aquí decidimos, la postura mantenida por las recurrentes de autos en cuanto al arma de fuego hallada e incautada en el lugar de los hechos, en cuanto al sitio del inmueble en la cual la misma se encontraba, así como la propiedad de la persona a la cual es atribuida; conforme, manifiestan, el porte que indican en su escrito. Dicha arma sería propiedad de una tercera persona, la cual no se encuentra detenida y presuntamente tampoco se encontraba en el sitio de ocurrencia de los hechos al momento de incursionar los funcionarios policiales que desplegaron el procedimiento llevado a cabo. No obstante esta observación, estas mismas recurrentes, sin poder alguno, solicitaron la devolución de esta arma de fuego, al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación de imputados por ante el Tribunal de Control correspondiente; es decir, sin demostrar representación alguna a favor de quien responde al nombre de Reinaldo José Sánchez. De allí, hasta el presente momento, se está hablando de ocultamiento; no de detentación sea quien pudiere ser su propietario. Esta circunstancia, por lo que ha quedado expuesto, podrá cambiar o variar durante se desarrolla la etapa de investigación que se lleva a cabo, e incluso el mismo Juez de Control puede llegar a diferir de la precalificación que el Ministerio Público de a determinadas conductas.

En lo que respecta al señalamiento que las recurrentes esgrimen, respecto de la precalificación dada por el representante de la Vindicta Pública de Resistencia a la Autoridad, éstas consideran que erró el Ministerio Público en tal imputación, al considerar que desconoce esa figura jurídica, dejando expuesto que la misma requiere, para su configuración, la violencia o amenaza para hacer oposición a algún funcionario público. Pero observamos que esta acotación la une a la denuncia de la incursión en el inmueble sin orden judicial para proceder; amparados, señalan, en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

Más; sin embargo, hemos de acotar, que los actos materiales que forman el delito serían: a) oposición por medio de la violencia o amenaza, b) oposición dirigida a un funcionario público, y c) que se verifique cuando el funcionario esté cumpliendo sus deberes.

De lo antes dicho, tenemos que la palabra violencia empleada por el legislador indica varias vías de hecho, como. Lucha, bien a atacar o a resistir. La simple desobediencia que trata de eludir una detención u otro acto propio de la función del funcionario actuante, puede calificarse de resistencia, puesto que tal calificación no puede darse sin existir un actuar pasivo. Y ello no fue la conducta desplegada por los presuntos imputados de autos, ante el llamado de los funcionarios actuantes.

El delito debe cometerse durante el oficio del funcionario, no post oficio. Ello es indispensable; pues, la resistencia va a comprometer a la autoridad en el ejercicio de su función. Y a ello se añade que el funcionario debe obrar legítimamente. De acuerdo a las actas procesales, los mismos se encentraban en funciones de patrullaje cuando avistaron a los imputados de autos, quienes hicieron caso omiso al llamado de aquellos a que detuvieran su marcha a bordo de un bote.

En lo que respecta a la figura de Almacenamiento de Sustancias Peligrosas, deberán, quienes recurren, demostrar la finalidad y el uso que se daría a estas sustancias encontrados en el sitio de los hechos, y establecer la desvinculación de los imputados de quien se declare como propietario de las mismas.

De manera que, ante todas las consideraciones antes expuestas há de considerar este Tribunal Colegiado que no le asiste la razón a las recurrentes de autos, por lo tanto ha de ser declarado, el recurso de apelación interpuesto, SIN LUGAR, en consecuencia, SE CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados MARÍA VASQUEZ FARIAS, YOLANDA FIGUEROA Y RAFAEL DE LIMA TRUJILLO, en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos MOISES DE JESÚS ESTABA BOMPART y JUNIOR ALEXANDER SAN VICENTE NORIEGA, contra decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 03 de Julio de 2011, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, AGAVILLAMIENTO Y ALMACENAMIENTO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo en su debida oportunidad, a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes.
La Jueza Presidente, ponente

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO.

El Juez Superior,

Abg. JESÚS MEZA DÍAZ.

El Juez Superior,

Abg. TOMÁS ALCALÁ RIVAS.

El Secretario,

Abg. LUIS A. BELLORÍN MATA.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario,

Abg. LUIS A. BELLORÍN MATA.

CYF/lem.-