TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre
Cumana, veinte de mayo de dos mil once
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : RP41-G-2011-000004
ASUNTO : RP41-G-2011-000004

Vista la Querella Funcionarial interpuesta por la ciudadana Zaide Coromoto Jiménez Marín, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.707.373, con domicilio procesal en la Avenida Principal San Luis II, Casa Nº 01, Parroquia Ayacucho, Municipio Sucre del Estado Sucre, asistida por el Abg. Germán González Rojas, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 96.159, en contra del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente (CMDNA) del Municipio Cruz Salmerón Acosta del Estado Sucre; y revisados como han sido los requisitos exigidos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en virtud que en la misma no se encuentran presentes las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 eiusdem, en concordancia con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ADMITE cuanto ha lugar en derecho.

De La Admisión De La Medida Cautelar.

Observa este Tribunal que en el capítulo II Segundo Aparte del libelo, se solicita una medida cautelar consistente en la “Restitución inmediatamente al cargo”. Sobre éste particular cabe mencionar los requisitos de forma y fondo para que sea procedente la declaración de una medida cautelar. En los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, no obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, conforme a lo dispuesto en la citada norma, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

Precisado lo anterior, advierte este Juzgado que existen requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto se dispone como finalidad de la medida de suspensión de efectos garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s).

En el presente caso, la parte actora solicita “medida cautelar”, sin especificar el objeto de la cautelar solicitada, indicando de manera genérica que “…me restituya inmediatamente al cargo que venía desempeñando como Coordinadora responsable de la Defensoría Municipal de Niñas, Niños y Adolescentes del Municipio Cruz Salmerón Acosta...”.

Así las cosas, los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, disponen: “Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” Negrillas Nuestras.
“Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)”.

Ahora bien, corresponde señalar que la procedencia de las medidas cautelares innominadas esta determinada por los requisitos establecidos en los mencionados artículos, a saber:
1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama. 3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Así, el periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio. El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo.

Aunado a lo anterior, para la procedencia de la medida cautelar innominada, el recurrente debe acreditar a este Tribunal el cumplimiento del periculum in damni, según lo indicado en la Sentencia Nº 02526, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de noviembre de 2004, (Caso: Esteban Gerbasi Pagazani vs Ministro de la Defensa) que estableció:
“Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara. …”

Como se observa, la finalidad de la medida cautelar no es en ningún caso asegurar que las resultas del fallo queden ilusorias y visto que no quedan probados el fumus boni iuris y el periculum in mora, este Tribunal le es forzoso declarar IMPROCEDENTE la solicitud de Medida Cautelar, recordándole que en un futuro podrá ser nuevamente solicitada si se verifican los extremos de ley, en virtud de lo consagrado en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El Juez Provisorio,

Abg. José Gregorio Madriz Díaz
El Secretario,

Abg. Yubrasko Rafael Boadas Moy

JM/yb