TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero de Juicio del Trabajo de Cumaná- Estado Sucre
Cumaná, treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011)
201º y 152º

ASUNTO: RP31-L-2010-000305

PARTE DEMANDANTE: YESENIA TIBISAY ASTUDILLO, titular de la cédula de identidad Nº 8.645.298.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE; MARIO CASTRO Y MARIA SANTOS, inscritos en el inpreabogado bajo el No. 139.402 y 92.615 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DEPORTIVO DEL ESTADO SUCRE (FUNDESU)

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: DESCONOCIDO.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

MONTO: CIENTO CINCO MIL CIENTO DIEZ BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS (Bs. 105.110,15).

Concluida la sustanciación de la presente causa con el cumplimiento de todas las formalidades tendientes a la celebración de la audiencia oral y pública de juicio en fecha 24 de Mayo del 2011, oportunidad esta última en la que se dictó el correspondiente dispositivo oral del fallo, declarándose PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión procesal de la parte accionante YESENIA TIBISAY ASTUDILLO, titular de la cédula de identidad Nº 8.645.298., con domicilio en esta ciudad de Cumaná del Estado Sucre. En la causa que por cobro de Prestaciones Sociales intentara en contra de la FUNDACION DEL DEPORTE DEL ESTADO SUCRE, estando dentro del lapso dispuesto por el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se pasa a reproducir por escrito el fallo proferido, en los términos siguientes:

DE LA PRETENSIÓN

La parte demandante, en su libelo de demanda estableció sus pretensiones de la siguiente forma:

ADUCE: (…)

“ Que en fecha 15 de enero del año 2004, comenzó a prestar servicio para la FUNDACION PARA LA SALUD (FUNDASALUD), desempeñándose en el cargo de ayudante de cocina hasta el 23 de septiembre 2009, cuando fue despedida injustificadamente, por cuanto solicito su reenganche y pago de salarios caídos ante la Inspectorìa del Trabajo de esta Ciudad de Cumana, y a través de la providencia administrativa se ordeno el reenganche y pago de salarios caídos y la demandada se negó a acatar la decisión y no cancelo los salarios correspondientes a la desincorporacion, solicite el pago de mis prestaciones sociales intentando un procedimiento de reclamo ante la sala de reclamo de la Inspectorìa del Trabajo, pero la FUNDACION PARA LA SALUD (FUNDASALUD), se niega a pagarle al trabajador lo adeudado. Por concepto de antigüedad, vacaciones y bono vacacional no disfrutado, bono de fin de año, salarios caídos, diferencia salarial, obligación de alimentación, indemnización por despido art. 125 y preaviso.

1. La cantidad de OCHO MIL DOSCIENTOS DOS BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 8.202,45) por concepto de ANTIGÜEDAD
2. La cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 3.878,93) por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional No Disfrutado.
3. La cantidad de DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS SIETE BOLIVARES (Bs. 18.207,00) por concepto de Bono de Fin de Año.
4. La cantidad de QUINCE MIL CUATROCIENTOS TRECE BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 15.413,55) por concepto de Salarios Caídos.
5. La cantidad de CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y OCHO BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 4.168,72) por concepto de Diferencia Salarial.
6. La cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 47.742,50) por concepto de obligación de alimentación.
7. La cantidad de CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 5.355,00) por concepto de Indemnización por despido.
8. La cantidad de DOS MIL CIENTO CUARENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 2.142,00) por concepto de Indemnización Sustitutiva de Preaviso.
Lo cual arroja La cantidad de CIENTO CINCO MIL CIENTO DIEZ BOLIVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 105.110,15)

DE LAS DEFENSAS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIONADA.

Este tribunal deja constancia de la incomparecencia de la demandada ni por si ni por medio de apoderado judicial alguna a la celebración de la audiencia preliminar como a la audiencia oral y publica de juicio

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
DOCUMENTAL
Marcada con la letra “A”, contratos de trabajo suscritos por la demandada y la Fundación del Deporte del Estado Sucre (FUNDESU) en siete (07) folios útiles. Estas documentales son de la contemplada en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 121 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga pleno valor probatorio, quedando demostrados con los mismo la relación laboral la fecha de ingreso, egreso y los salarios devengados. Y ASI SE ESTABLECE

Marcada con la letra “B”, providencia administrativa Nº 150-09 de la inspectorìa del Trabajo del Estado Sucre sobre procedimientos de reenganche y salarios caídos, constante de tres (03) folios útiles. Esta documental es de la contemplada en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ser un documento publico administrativo, la cual no fue impugnada en la jurisdicción Contencioso Administrativo, por lo tanto resulta plenamente eficaz jurídicamente, con la cual queda demostrado la reclamación realizada por el actor ante la Inspectora del Trabajo de Cumana, que declaro con lugar el reenganche y el pago de los salarios caídos. ASÍ SE ESTABLECE

Marcada con letra “C”, actas de procedimientos por cobro de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, llevados en el expediente Nº 021-2010-03-00444 en la sala de reclamo de la inspectorìa del trabajo de cumana estado sucre, constante de dos (02) folios útiles. Esta documental es de la contemplada en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ser un documento publico administrativo, la cual no fue impugnada en la jurisdicción Contencioso Administrativo, por lo tanto resulta plenamente eficaz jurídicamente, con la cual queda demostrado la reclamación de cobro de prestaciones sociales realizada por la parte accionante YESENIA TIBISAY ASTUDILLO ante la Inspectora del Trabajo de Cumana, en fecha 14 de junio de 2010 en donde se dejo constancia de la incomparecencia de la parte demandada. ASÍ SE ESTABLECE

Marcada con letra “D”, constancia de trabajo suscrita por la Fundación del Deporte del Estado Sucre (FUNDESU), constante de un (01) folio útil. Estas documentales son de la contemplada en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 121 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga pleno valor probatorio, quedando demostrado con la misma la relación laboral y la fecha de ingreso. ASI SE ESTABLECE

DE LA EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS.
Se solicita que se ordene a la parte demandada que exhiba las siguientes documentales:

1. Recibos originales de pago de salario efectuado a la ciudadana YESENIA TIBISAY ASTUDILLO desde el día 15 de enero de 2004 hasta la fecha de su despido injustificado el 23 de septiembre de 2009.

2. Recibos y/o contratación y movimientos de cuenta (en caso de tarjetas electrónicas) con empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales para la provisión de cupones, tarjetas electrónicas o comidas elaboradas por la empresa especializadas de conformidad con la Ley de Alimentación para los trabajadores y su reglamento desde el 15 de enero de 2004 hasta la fecha de su despido injustificado, documentación esta que por mandato legal debe llevar la parte demandada.

3. Original de registro o controles de vacaciones de mí representada la ciudadana YESENIA TIBISAY ASTUDILLO correspondiente a cada año de servicio, desde el día 15 de enero de 2004 hasta la fecha de su despido injustificado el 23 de septiembre de 2009, los cuales contienen las fechas de salida y de entrada de Vacaciones, los días efectivamente disfrutados, cantidad de días pagados por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional, así como el salario con las cuales fueron pagados los días de Vacaciones y Bono Vacacional.

4. Recibos en original de pago por concepto de Bono de fin de año, de mí representada la ciudadana YESENIA TIBISAY ASTUDILLO correspondiente a cada año de servicio, desde el día 15 de enero de 2004 hasta la fecha de su despido injustificado el 23 de septiembre de 2009, los cuales en su contenido expresan: el mes en el cual fueron cancelados, nombre del beneficiario, periodo correspondiente salario con los cuales fueron cancelados los 90 días del Bono de fin de año y firmas de mi representada y la demandada.

5. Original de registro o controles de asistencia de mi representada la ciudadana YESENIA TIBISAY ASTUDILLO correspondiente a cada año de servicio, desde el día 15 de enero de 2004 hasta la fecha de su despido injustificado el 23 de septiembre de 2009, los cuales contienen las fechas diarias, horas de entrada y salidas al trabajo, números de cedula y firmas de mi representada, así como la identificación de la institución en donde prestaban servicios.

Observa este tribunal que el segundo aparte del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, impone al patrono previa solicitud del trabajador, el deber de exhibir los documentos que por mandato legal están bajo su poder; en consecuencia esta operadora de justicia no aplica las consecuencia jurídica señala en la norma en razón a que no acompaño copia de los documentos ni la afirmación de los datos que contienen los mismos. Y ASI SE ESTABLECE

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
Se deja expresa constancia que la parte demandada en el presente proceso no promovió prueba alguna.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Como quedó sentado en el Acta de Audiencia Preliminar, la parte demandada no concurrió ni por si ni por medio de apoderado alguno, igualmente se deja constancia a través del auto de fecha 30/03/2011, que riela al folio 42, que la parte demandada NO CONTESTÓ LA DEMANDA, pero observa quien sentencia, que la parte demandada es FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DEPORTIVO DEL ESTADO SUCRE (FUNDESU), dependiente de la Gobernación DEL ESTADO SUCRE, la cual goza de privilegios y prerrogativas consagradas en la Ley de la Procuraduría General Del Estado Sucre, adminiculado con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la cual señala en su articulo 12 lo siguiente: “En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagradas en leyes especiales. En el presente caso la demandada es un ente Público y deben observarse los privilegios y prerrogativas consagradas en leyes especiales”.
La normativa señalada es de estricto orden público y por lo tanto de obligatorio cumplimiento por parte de los jueces, lo que obliga a esta Juzgadora, a la aplicación de las disposiciones anteriormente señaladas, considerándose contradicha en toda y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos por la parte actora, siendo improcedente para esta Juzgadora la aplicación de la confesión de la demandada.
Así las cosas, y en razón de que la presente demanda tiene por finalidad el cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales, resulta pertinente determinar a la luz de las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, y de la ley adjetiva laboral, los alegatos de la actora contenidos en el libelo de demanda y de las pruebas que aporto al proceso, si es o no procedente su pretensión y si no es contrario a derecho, en razón de que la demanda se encuentra contradicha en toda y cada una de sus partes, corresponde a la actora probar la procedencias de su reclamación

Se evidencia de las documentales promovidas por la demandante, que ambas partes suscribieron varios contratos de Trabajo, cursantes siete (07) de ellos en los folios 29 al 35, actas de procedimientos por cobro de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, llevados en el expediente Nº 021-2010-03-00444 que rielan en los folios 36 al 338, actas de procedimientos por cobro de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, llevados en el expediente Nº 021-2010-03-00444 en los folios 39 al 40 y constancia de trabajo, cursante en el folio 41 los cuales fueron valorados por esta Juzgadora, como demostrativa de la relación de trabajo que unió a la actora con la demandada, así como los salarios devengados menores al salario mínimo por cada año la fecha de ingreso 15-01-2004 hasta 08-05-2009 y las condiciones de trabajo en general.
Quedando probada la prestación de servicios, por parte del actor, le corresponde a la demandada la carga de probar el pago liberatorio de los conceptos que se generaron durante el tiempo de vigencia de la relación laboral, tales Antigüedad, Vacaciones y bono vacacional, bono de fin de año, salarios caídos, diferencia salarial, obligación de alimentación, Indemnización por despido y Indemnización sustitutita del Preaviso; ya que habiendo contradicho su no procedencia, en caso de no aportar prueba alguna, según las reglas de la carga de la prueba contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sería el patrono condenado indefectiblemente al pago de éstos.
Ahora bien, la existencia de más de dos contratos, hace presumir la expresa voluntad de vincularse las partes a tiempo indeterminado, de conformidad con el artículo 74 de la L.O.T. por lo que debe entenderse que las partes tuvieron una relación de trabajo a tiempo indeterminado. Y ASI SE DECIDE.
Por lo precedentemente se debe concluir en consecuencia que la accionada debe ser condenada en los pedimentos y pretensiones que legal y contractualmente ha quedado demostrado en autos que corresponden al ex trabajador demandante. Y ASI SE DECIDE.
Determinado lo anterior, de seguidas pasa esta juzgadora a establecer las cantidades correspondientes a cada uno de los conceptos declarados procedentes, lo cual hace bajo los siguientes términos:

YESENIA TIBISAY ASTUDILLO:
Fecha de ingreso: 15-01-2004
Fecha de despido injustificado: 08-05-2009
Cargo: Obrero.
Terminación de la relación: Por Despido Injustificado
Tiempo de servicio efectivo: cinco (05) años, tres (03) meses y veintitrés (23) días.
Ultimo Salario básico mensual: 799,50
Salario básico diario: 26,65

A) PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD E INTERESES:
La Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 108 establece el beneficio de la prestación de antigüedad para el trabajador después del tercer mes de servicios ininterrumpidos, correspondiente al pago de cinco (05) días de salario por cada mes de servicio, en virtud de lo cual el trabajador tendrá derecho al pago de 45 días de salario el primer año de antigüedad y 60 días después del primer año o sea partir del segundo, calculado sobre la base del salario integral devengado en el mes correspondiente (artículo 146)., adicionalmente dos (02) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta 30 días de salario.

-Del 15/05/2004 al 15/07/2004
Salario Bs. 247,10/30=Bs. 8,23
Alícuota de utilidades: Bs. 8,23 x 90 días /360 días del año= Bs. 2,05.
Alícuota del bono vacacional: Bs. 8,23 x 7días /360 días del año= Bs. 0,16.
Salario Integral: Bs. 8,23 + Bs. 2,05 + Bs. 0,16= Bs. 10,44
15 DIAS X Bs. 10,44= Bs. 156,60.

-Del 15/08/2004 al 15/01/2005
Salario Bs. 321,25 /30=Bs. 10,70
Alícuota de utilidades: Bs. 10,70 x 90 días /360 días del año= Bs. 2,67
Alícuota del bono vacacional: Bs. 10,70 x 7 días /360 días del año= Bs. 0,20
Salario Integral: Bs. 10,70 + Bs. 2,67 + Bs. 0,20= Bs. 13,57
30DIAS X Bs. 13,57= Bs. 407,10

-Del 15/02/2005 al 15/04/2005
Salario Bs. 321,25 /30=Bs. 10,70
Alícuota de utilidades: Bs. 10,70 x 90 días /360 días del año= Bs. 2,67
Alícuota del bono vacacional: Bs. 10,70 x 8 días /360 días del año= Bs. 0,23
Salario Integral: Bs. 10,70 + Bs. 2,67 + Bs. 0,23= Bs. 13,60
15 DIAS X Bs. 13,60= Bs. 204,00.

-Del 15/05/2005 al 15/01/2006
Salario Bs. 405,00/30=Bs. 13,50
Alícuota de utilidades: Bs. 13,50 x 90 días /360 días del año= Bs. 3,37
Alícuota del bono vacacional: Bs. 13,50 x 8 días /360 días del año= Bs. 0,30
Salario Integral: Bs. 13,50 + Bs. 3,37 + Bs. 0,30= Bs. 17,17
45 DIAS X Bs. 17,17 = Bs. 772,65

-Del 15/02/2006 al 15/08/2006
Salario Bs. 466,00/30=Bs. 15,53
Alícuota de utilidades: Bs. 15,53 x 90 días /360 días del año= Bs. 3,88
Alícuota del bono vacacional: Bs. 15,53 x 9 días /360 días del año= Bs. 0,38.
Salario Integral: Bs. 15,53 + Bs. 3,88 + Bs. 0,38= Bs. 17,20
35 DIAS X Bs. 19,79 = Bs. 692,65

Del 15/09/2006 al 15/01/2007
Salario Bs. 512,32/30=Bs. 17,07
Alícuota de utilidades: Bs. 17,07 x 90 días /360 días del año= Bs. 4,26
Alícuota del bono vacacional: Bs. 17,07 x 9 días /360 días del año= Bs. 0,42.
Salario Integral: Bs. 17,07 + Bs. 4,26 + Bs. 0,42= Bs. 21,75
25 DIAS X Bs. 21,75 = Bs. 543,75

Del 15/02/2007 al 15/04/2007
Salario Bs. 512,32/30=Bs. 17,07
Alícuota de utilidades: Bs. 17,07 x 90 días /360 días del año= Bs. 4,26
Alícuota del bono vacacional: Bs. 17,07 x 10 días /360 días del año= Bs. 0,47.
Salario Integral: Bs. 17,07 + Bs. 4,26 + Bs. 0,47= Bs. 21,80
15 DIAS X Bs. 21,80 = Bs. 327,00

Del 15/05/2007 al 15/01/2008
Salario Bs. 614,79/30=Bs. 20,49
Alícuota de utilidades: Bs. 20,49 x 90 días /360 días del año= Bs. 5,12
Alícuota del bono vacacional: Bs. 20,49 x 10 días /360 días del año= Bs. 0,56.
Salario Integral: Bs. 20,49 + Bs. 5,12 + Bs. 0,56= Bs. 26,17
45 DIAS X Bs. 26,17 = Bs. 1.177,65

Del 15/02/2008 al 15/04/2008
Salario Bs. 614,79/30=Bs. 20,49
Alícuota de utilidades: Bs. 20,49 x 90 días /360 días del año= Bs. 5,12
Alícuota del bono vacacional: Bs. 20,49 x 11 días /360 días del año= Bs. 0,62.
Salario Integral: Bs. 20,49 + Bs. 5,12 + Bs. 0,62= Bs. 26,23
15 DIAS X Bs. 26,23 = Bs. 393,45

Del 15/05/2008 al 15/04/2009
Salario Bs. 799,50 /30=Bs. 26,65
Alícuota de utilidades: Bs. 26,65x 90 días /360 días del año= Bs. 6,66
Alícuota del bono vacacional: Bs. 26,65x 11 días /360 días del año= Bs. 0,81.
Salario Integral: Bs. 26,65+ Bs. 6,66 + Bs. 0,81= Bs. 34,12
60 DIAS X Bs. 34,12 = Bs. 1.535,40

TOTAL ANTIGUEDAD: Bs.6.825, 55

DÍAS ADICIONALES DE ANTIGÜEDAD
Enero -06 2 días
Enero -07 4 días
Enero-08 6 días
Enero-09 8 días
total veinte (20) días

Se le deberán sumar los días adicionales de prestaciones de antigüedad, establecidos en el segundo aparte del artículo 108 que se determinaran mediante experticia complementaria del fallo, en los términos establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
B) VACACIONES y BONO VACACIONAL NO DISFRUTADO:
La Sala de Casación Social en innumerable sentencia ha señalado que cuando no se disfruta de las vacaciones estas se cancelaran con el último salario devengado a la fecha de la terminación de la relación:
Periodo 2004-2005= 15 días + 7 días de Bono Vac. X Bs. 26,65= Bs. 586,30
Periodo 2005-2006= 16 días + 8 días de Bono Vac x Bs. 26,65= Bs. 639,60
Periodo 2006-2007= 17 días + 9 días de Bono Vac x Bs. 26,65= Bs. 692,90
Periodo 2007-2008= 18 días + 10 días de Bono Vac x Bs. 26,65= Bs. 746,20
Periodo 2008-2009= 19 días + 11 días de Bono Vac x Bs. 26,65= Bs. 799,50
Periodo 2009-2010 = 6.64 días + 4 días de Bono Vac Bs. 26,65 = Bs. 283,55
TOTAL VACACIONES y BONO VACACIONAL NO DISFRUTADO Bs. 3.748,05

C) BONIFICACION DE FIN DE AÑO:
El ejecutivo conviene en cancelar a sus trabajadores y trabajadoras, con más de 09 meses de servicio en el ejercicio fiscal correspondiente, una bonificación de fin de año equivalente a 90 días de sueldo integral
Periodo 2004-2005= 90 días X Bs. 34,12 = Bs. 3.070,80
Periodo 2005-2006= 90 días X Bs. 34,12 = Bs. 3.070,80
Periodo 2006-2007= 90 días X Bs. 34,12 = Bs. 3.070,80
Periodo 2007-2008= 90 días X Bs. 34,12 = Bs. 3.070,80
Periodo 2008-2009= 90 días X Bs. 34,12 = Bs. 3.070,80
Periodo 2009-2010= 30 días X Bs. 34,12 = Bs. 1.023.60

TOTAL BONIFICACION DE FIN DE AÑO Bs. 16.377,60

D) SALARIOS CAÍDOS.
Demanda la actora la cantidad de quince mil cuatrocientos trece bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 15.413,55) por concepto de salarios caídos desde el despido 01-05-2009 hasta el veintiocho (28) de julio de 2010, fecha de la interposición de la demanda.
Alega la actora que fue despedida sin causa justificada en fecha 01 de mayo de 2009; que solicitó el reenganche y el pago de los salarios caídos ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Sucre; que declaró con lugar su petición; que, no hubo acatamiento de la misma, desde ese momento solicito a la fundación que le cancelara sus prestaciones sociales, intentando un procedimiento de reclamos ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Sucre.
En cuanto a esta pretensión, debe este sentenciador indicar lo señalado en la sentencia N° 1998 del 04 de diciembre de 2008, con Ponencia del Magistrado Doctor JUAN RAFAEL PERDOMO, lo que de seguida se transcribe:
“… Es criterio reiterado de esta Sala el que ante la negativa del patrono a dar cumplimiento a una orden de reenganche y pago de salarios caídos, el trabajador tiene derecho a dar por terminada la relación de trabajo y demandar el pago de los salarios dejados de percibir y de los demás beneficios y prestaciones a que tenga derecho. En relación con los salarios dejados de percibir, éstos se calcularán desde la fecha en que se verificó la notificación del demandado hasta la fecha efectiva de reincorporación del trabajador a sus labores habituales o la oportunidad en que se insista en el despido -caso de inamovilidad relativa-, o la fecha en que el patrono se negó a ejecutar el acto administrativo -caso de inamovilidad absoluta-. (…)

Ahora bien, consta en autos Providencia Administrativa de fecha 20 de agosto de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo de esta ciudad de Cumaná, la cual ordena el reenganche de la parte actora y el pago de los salarios dejados de percibir. Asimismo, consta que en fecha 23 de septiembre de 2009, el ente demandado se negó a dar cumplimiento forzosamente a la mencionada Providencia Administrativa, por demás investida de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad, es decir, no hay constancia de que haya sido anulada o hayan sido suspendidos sus efectos.
Siendo así las cosas, resulta indudable que la actora tiene derecho a que la demandada le pague los salarios dejados de percibir como consecuencia del despido injustificado y la negativa de ésta a cumplir con la orden de pago de los mismos, razón por la cual se declara procedente el reclamo del pago de salarios caídos. ASÍ SE DECIDE.

Los salarios a que tiene derecho la actora son los dejados de percibir desde el 16 de junio de 2009 -fecha en que fue notificada la demandada hasta el 23 de septiembre de 2009 fecha en que la demandada se negó al reenganche y pago de los salarios dejados de percibir- a razón de treinta y dos bolívares diarios (Bs. 32.000), para lo cual deberá excluirse el tiempo que el procedimiento administrativo estuvo paralizado por motivos no imputables a las partes.

2009
16-junio al 16 julio =1 mes
17 julio 09 al 16 agosto = 2 meses
17 agosto al 16 septiembre = 3 meses
17 septiembre al 23 septiembre = 7 días

TOTAL DE SALARIOS CAÍDOS 97 DÍAS X 32,00 = 3.104,00

E) DIFERENCIA SALARIAL:
En los meses agosto, septiembre, octubre, noviembre diciembre 2004 se le adeudan Bs. 74,15 por cada mes para un total de Bs. 370,75, en los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre año 2005 se le adeudan Bs.80,75 por cada mes para un total de Bs. 646,00, en los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto año 2006 se le adeudan Bs.60,75 por cada mes para un total de Bs. 425,25, en los meses septiembre, octubre, noviembre diciembre 2006 se le adeudan Bs.107,32 por cada mes para un total de Bs. 429,28, en los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre año 2007 se le adeudan Bs.102,47 por cada mes para un total de Bs. 819,76, en los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre año 2008 se le adeudan Bs.184,71 por cada mes para un total de Bs. 1.477,68, existiendo una diferencia de Bs. 4.168,72, es procedente y se condena su pago. ASI SE ESTABLECE.

TOTAL DE DIFERENCIA SALARIAL Bs. 4.168,72.

F) BONO DE ALIMENTACION:
El Tribunal observa que, el artículo 36 del vigente Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores (publicado en Gaceta Oficial N° 38.426 de fecha 28/04/2006) estipula que, si durante la relación de trabajo, el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora, desde el momento en que haya nacido la obligación, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida. Por otra parte dispone la norma que, el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento.

En cuanto al cesta ticket o bono de alimentación siendo que ente demandado debido a su contumacia no demostró la cancelación del referido beneficio, forzoso es para este tribunal ordena la cancelación en efectivo del referido beneficio, cuyo cumplimiento debe efectuarse a titulo indemnizatorio y con carácter retroactivo el cual deberá hacerse mediante una experticia complementaria del fallo, conforme a los días efectivamente laborados por la parte actora, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto designado y, en caso contrario se deducirá los días no laborables establecidos en el articulo 212 de la Ley orgánica del trabajo, una vez computados los días efectivamente laborados, se calculara el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el establecido en la convención colectiva del ejecutivo de 0,35 del valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento, desde el 15-01-2004 a percibir el referido beneficio, hasta el día 08-05-2009 Y así se decide.-

G) INDEMNIZACION (ART. 125 LOT)
Conceptos derivados de la terminación del Trabajo por Despido Injustificado: según lo establecido en el artículo 125 de la L.O.T , que establece una indemnización por despido injustificado de 30 días por cada año de antigüedad o fracción superior a 6 meses, hasta un máximo de 150 días, tomando en cuenta que la duración de la relación fue de 05 cinco (05) años, tres (03) meses y veintitrés (23) días, por lo que le corresponde, tomando en cuenta el salario devengado en el mes inmediatamente anterior al término de la relación (articulo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo con Salario integral)
150 días x Bs. 34,12 = Bs. 5.118,00.
Adicionalmente, el artículo 125 de la L.O.T en su literal e) establece que el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva de preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de Trabajo, equivalente treinta (30) días de salario, (salario devengado en el mes inmediatamente anterior al término de la relación artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo con salario normal).
Preaviso sustitutivo: 60 días x Bs. 26,65 = Bs. 1.599,00
Total de indemnización y Preaviso Sustitutivo (art 125 L. O. T) Bs. 6.717,00

H) En cuanto a LA INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA de las prestaciones sociales, no se aplica a los entes públicos de conformidad con la sentencia emanada de la Sala Constitucional Del Tribunal Supremo de Justicia, Nro- 1879 del 15-10-2007, reiterada en fecha 10 de Diciembre del 2009, en sentencia Nro. 209-09-81. En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala de Casación Social de fecha 02/03/2009 No. 2309, caso Rosario Pisciotta Vs Mineria M.S.. C.A. (subrayado del tribunal)

TOTAL DE PRESTACIONES SOCIALES: CUARENTA MIL NOVECIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS Bs. 40.940,92, más lo que arroje la experticia complementaria del fallo por los días adicionales de antigüedad y por el bono de Alimentación o Cesta Ticket. Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA.
En consideración a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los méritos que de ellos se desprenden, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana YESENIA TIBISAY ASTUDILLO, titular de la cédula de identidad Nº 8.645.298, contra la FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DEPORTIVO DEL ESTADO SUCRE (FUNDESU), Representada por los abogados MARIO CASTRO Y MARIA SANTOS, inscritos en el inpreabogado bajo el No. 139.402 y 92.615 respectivamente.

SEGUNDO : SE ORDENA a la demandada cancelar la suma de CUARENTA MIL NOVECIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS Bs. 40.940,92, por los conceptos de Antigüedad 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Vacaciones y Bono Vacacional, Bonificación de fin de año, Salarios caídos, Diferencia salarial, Obligación Alimentaría, Indemnización (ART. 125 LOT) y Preaviso sustitutivo, determinados en el cuerpo de la sentencia mas lo que arroje la experticia complementaria del fallo por los días adicionales de antigüedad y por el Bono de alimentación o Cesta Ticket, por los intereses de prestaciones sociales, e intereses de mora, dicho concepto será calculado por un único experto, mediante una Experticia Complementaria del fallo, cuyos honorarios serán a cargo de la demandada. El experto deberá calcular los intereses de la prestación de antigüedad, de la cantidad de Bs. 6.825,55 generados durante la relación laboral, los cuales se generan después del tercer mes de servicio mes a mes, considerando las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela. De conformidad con lo establecido en el literal c) del articulo 108 de la L.O.T., En cuanto a la Indexación o Corrección Monetaria, no se aplica a los entes públicos de conformidad con la sentencia emanada de la Sala Constitucional Del Tribunal Supremo de Justicia, Nro- 1879 del 15-10-2007, reiterada en fecha 10 de Diciembre del 2009, en sentencia Nro. 209-09-81. En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala de Casación Social de fecha 02/03/2009 No. 2309, caso Rosario Pisciotta Vs Mineria M.S. C.A. Y ASI QUEDA ESTABLECIDO

TERCERO : NO HAY ESPECIAL CONDENATORIA EN COSTAS a la parte demandada.

Notifíquese por medio de oficio al Procurador General Del Estado Sucre De conformidad con el artículo 42 de la Ley de Procuraduría General Del Estado Sucre con copia certificada de la presente decisión

Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el lapso para recurrir de la presente decisión será dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, una vez que conste en auto la notificación del Procurador General Del Estado Sucre y la suspensión de los ocho (08) días hábiles.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA CERTIFICADA Y NOTIFÍQUESE.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. En Cumaná, a los treinta y un (31) días del mes de mayo del año dos mil Once (2011)
DIOS Y FEDERACION.
LA JUEZ.

ABG. JHINEZKHA DUERTO VASQUEZ
LA SECRETARIA

NOTA: En esta misma fecha, previas las formalidades de Ley, se dictó y publicó
la anterior sentencia.

LA SECRETARIA