TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal – Cumaná
SALA ÚNICA

Cumaná, 24 de Mayo de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL: RP01-P-2010-005121
ASUNTO: : RP01-R-2010-000317

JUEZ PONENTE: ROSIRIS RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Admitido como fue en su oportunidad Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. RUDY JESÚS PÉREZ RAMOS, en su carácter de Fiscal Décimo Primero del Ministerio Publico, del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, con competencia en Materia de Drogas, en el asunto seguido al ciudadano JESÚS ALEJANDRO JIMÉNEZ FIGUEROA, titular de la Cédula de Identidad Nº 11.828.855, contra la decisión dictada en fecha 25 de Enero de 2011, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, al referido ciudadano, en la presente causa que se le sigue por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, procede esta Corte de Apelaciones a resolver sobre su procedencia, estableciendo previamente las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Al analizar el contenido del Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público, Abg. RUDY RODRIGUEZ, se puede observar que el mismo lo fundamenta en el artículo 447 numeral 4°, y 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, señala el recurrente en su escrito, “que en relación con la decisión que decretó la procedencia de la libertad sin restricciones para el ciudadano JESÚS ALEJANDRO JIMÉNEZ FIGUEROA, se puede observar que la misma se basa en la errónea presunción que hace el Juzgador sobre la inexistencia en el presente asunto de pluralidad de elementos de convicción, lo que, a criterio del Tribunal, trajo como consecuencia la imposición al ciudadano antes mencionado de una LIBERTAD SIN RESTRICCIONES.

En ese sentido, quien recurre efectúa consideraciones en cuanto a los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, necesarios para imponer la Privación Judicial Preventiva de Libertad; precisando que son comunes a todas las medidas de coerción personal dos presupuestos: la presunción de buen derecho o fomus bonis iuris y el peligro de incurrir en mora o periculum in mora.

Destaca que el primer supuesto normativo; es decir, la presunción de buen derecho, está referida a los ordinales 1 y 2 establecidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario que exista: “1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita. 2…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible….”

Estima el recurrente que esos dos requisitos, en el caso bajo análisis, se dieron por satisfechos por esa representación, destacando que de los hechos que dieron origen al proceso se demuestra que se estaba en presencia de un hecho punible con las exigencias del numeral 1 ya referido, y que con lo actuado, indicado por los funcionario y avalado por un testigo, en cuanto a acreditar la tenencia por parte del imputado de la sustancia ilícita, satisfacía la exigencia del segundo supuesto legal; restando, a su criterio, cubrir el requerimiento exigido en el tercer ordinal de la tan mentada norma, estimando que fue debidamente indicado y motivado al hacer la solicitud de privación, en atención a la pena que podría llegarse a imponer y en razón de la magnitud del daño causado, siendo ello respaldado en derecho, bajo los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, solicita a esta Corte de Apelaciones, se declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación, se anule la decisión emanada del Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, de fecha 25 de Diciembre de 2010 mediante la cual decreta la Libertad Sin Restricciones del ciudadano JESÚS ALEJANDRO JIMÉNEZ FIGUEROA, y, en consecuencia, se decrete Privación Judicial Preventiva de la Libertad contra dicho imputado.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificada como fue la Defensora Pública Sexta del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, ésta dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Representante del Ministerio Público; alegando que, contrario a las apreciaciones del recurrente, la ciudadana Juez de Control si actuó conforme a derecho, basada en los hechos descritos por dicho funcionario como presupuesto de su solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad, explanando de igual forma que la Juzgadora revisó y analizó ciertamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar que supuestamente rodearon el hecho investigado ocurrieron de tal forma para suponer que se estaba en presencia de un hecho delictivo, que su patrocinado podría ser el autor o partícipe del mismo y que dados los anteriores extremos éste podría darse a la fuga.

Señala la defensa, que la Jueza A Quo pudo constatar que lo que se presentaba ante ella para su convicción, no era suficiente para decretar la medida privativa de libertad, ni para dictar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad; de allí que cuestione la aseveración fiscal que con el acta policial y declaración de testigos estaban satisfechas las dos exigencias primeras del artículo 250, restando solo evaluar lo atinente al numeral 3.

Finalmente, solicita a esta Corte de Apelaciones del Estado Sucre, sea desestimada la apelación y declarado Sin Lugar el recurso ejercido por la Representación Fiscal, y en consecuencia se confirme la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia que le otorgó la libertad sin restricciones a su defendido.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha en fecha 25 de Enero de 2011, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control, de este Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, estableció, entre otras cosas, lo siguiente:

“OMISSIS”
“…Acto seguido el Tribunal Segundo De Control Administrando Justicia En Nombre De La República Bolivariana De Venezuela Y Por Autoridad De La Ley, en presencia de las partes pasa a emitir su pronunciamiento en los siguientes términos: Oído lo manifestado por la Fiscal 11° del Ministerio Público y lo alegado por la Defensa, este Tribunal observa que solicita el Ministerio Público se decrete privación judicial preventiva de libertad en contra de por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, cuya imputación hace formalmente en este acto en virtud de los hechos ocurridos en fecha veintitrés (23) de Diciembre de 2.010, siendo las 3:45 horas de la tarde, los funcionarios SUB INSPECTOR (IAPES) SABNLE VELAZQUEZ, SGTO(IAPES) HUGO PEREDA, SGTO (IAPES) MARCOS RIVERO Y AGENTE (IAPES) CESAR ÑANEZ, quienes se encontraban en un punto de Control en la Vía de Araya, cuando avistaron una unidad de trasporte publico, indicándoles a el chofer que se estacionara a los fines de verificar la documentación de los ciudadanos que se encontraban bordo de la misma, luego les pidieron la colaboración a los fines de practicarle una revisión corporal a los mismos de conformidad con lo establecido en los articulo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, para el momento en el que le practican la revisión a un ciudadano de nombre Jesús Alejandro Jiménez, en presencia de uno de los ciudadano que se encontraban en el lugar, le incautaron al mismo en el bolsillo derecho del pantalón dos (02) envoltorios de tamaño regular contentivos en su interior de un polvo blanco de la presunta droga denominada Cocaína. En vista de esto, procedieron a detener a al referido ciudadano. Así mismo se desprende del expediente: Acta Policial, de fecha 23-12-10, suscrita por los funcionarios SUB INSPECTOR (IAPES) SABNLE VELAZQUEZ, SGTO (IAPES) HUGO PEREDA, SGTO (IAPES) MARCOS RIVERO Y AGENTE (IAPES) CESAR ÑANEZ, adscritos al IAPES, donde deja constancia de la detención del precitado imputado, así como de la incautación de la sustancia ya referidas. (Folio 02). Acta de Entrevista, de fecha 23-12-10, rendidas por el ciudadano JESUS ALEXANDER FERNANDEZ ZERPA, quien fungió como testigo presencial del procedimiento y expusieron las circunstancias del modo, tiempo y lugar del mismo. (Folios 03). Con el Acta de Aseguramiento de la sustancia estupefaciente y psicotrópica incautada, donde se deja constancia de sus características, tales como cantidad, tipo de envoltura, color y la presunción de que dicha sustancia es la droga denominada COCAINA (Folio 04). Registro de cadena de Custodia de Evidencias físicas, (Folio 08). Acta de Verificación de sustancia, toma alícuota y entrega de evidencia Nº 9700-263-0156, practicada por la experto JOSE MASQUEZ, adscrita al Laboratorio de Toxicología Forense de esta ciudad, en la cual se deja constancia que la sustancia incautada arrojó un resultado positivo para la droga denominada CLORHIDRATO DE COCAÍNA con un peso neto de Dieciséis Gramos, setecientos Miligramos (16 grs. 700 mgs.) (Folio 29). Vistas todas las actuaciones que conforman el presente expediente y del análisis de las circunstancias en que sucedieron los hechos y donde se practica la detención del ciudadano; considera esta juzgadora que llama poderosamente la atención del acta policial levantada por los funcionarios actuantes; que aún existiendo varias personas en la unidad de transporte público mencionada por los mismos, se haya tomado para efectuar la correspondiente revisión a una persona determinada; los funcionarios, tomaron a una sola persona como testigo presencial, para avalar el procedimiento policial realizado. Considera esta juzgadora que en el presente caso no existe pluralidad de elementos de convicción procesal exigidos por el legislador para presumir la autoría o participación del imputado de autos y considera quien decide que en el presente caso, en análisis de las circunstancias del hecho en particular; ni siquiera se acredita la presunta comisión de algún hecho punible y menos aún del delito de Ocultamiento de sustancias estupefacientes, no encontrándose llenos entonces, a criterio de quien decide, ninguno de los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de lo antes expuesto esta juzgadora se aparta del criterio fiscal y DECRETA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES para el ciudadano JESUS ALEJANDRO JIMENEZ FIGUEROA, venezolano, de 36 años de edad, titular de la cedula de identidad N.- 11.828.855, residenciado en el Rincón Vereda 21, casa 03, Parroquia Araya, Municipio Cruz Salmeron Acosta, Cumaná Estado Sucre. Y así se decide. Seguidamente el Fiscal del Ministerio Público solicita el derecho de palabra y para los efectos expone: Una vez escuchado lo manifestado por el tribunal, quien dice que ninguno de los elementos presentados por esta representación, constan suficientes elementos de convicción procesal que hagan procedente solicitar una medida de coerción personal contra el imputado de autos, como lo es la privación judicial preventiva de libertad; es por lo que ejerzo en este acto el Recurso de apelación, solicitando al tribunal sean remitidas las actuaciones a la brevedad posible a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a los fines que los jueces que lo integran manifiesten su opinión sobre la decisión tomada por este juzgado y es por lo que solicito un efecto suspensivo hasta que la corte de apelaciones emita su pronunciamiento, tal recurso se interpone de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo esta representación fiscal procederá a fundamentar el presente recurso a la brevedad posible y por escrito. Es todo”. Seguidamente la Juez emite pronunciamiento de la siguiente manera: Visto el recurso interpuesto por el Ministerio Público en este acto; se insta a dicha representación a fin que presente su solicitud por escrito, quedando emplazada la defensa para dar contestación a dicho recurso. Se ordena mantener al ciudadano JESUS ALEJANDRO JIMENEZ FIGUEROA privado de su libertad hasta que la corte de apelaciones de este Circuito Judicial Penal, proceda a emitir pronunciamiento, en virtud del efecto suspensivo solicitado a razón del recurso interpuesto por parte del fiscal del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. En consecuencia, este Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, acuerda mantener Privado De Libertad al ciudadano JESUS ALEJANDRO JIMENEZ FIGUEROA, venezolano, de 36 años de edad, titular de la cedula de identidad N.- 11.828.855, residenciado en el Rincón Vereda 21, casa 03, Parroquia Araya, Municipio Cruz Salmeron Acosta, Cumaná Estado Sucre; a quien se le instruye la presente causa por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, concatenado con el segundo aparte, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; a razón del recurso de apelación ejercido en este acto por parte del representante del Ministerio Público…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Señala el recurrente que en el caso de autos, la decisión dictada por el juzgado de instancia se basa en una errónea presunción sobre la inexistencia de pluralidad de elementos de convicción, y que ello fue lo que condujo a que otorgara al imputado de autos, una Libertad sin restricciones, puntualizando de seguidas el impúgnante, los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que regulan la procedencia o no de las medidas de coerción personal.

En tal sentido, debe aseverar esta Corte que, ciertamente, es el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal la norma rectora de la más gravosa medida de coerción personal; como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Se establece en ella que podrá decretarse siempre que se satisfaga la existencia de presupuestos claramente establecidos en tres numerales que en ella se desarrollan, atinentes al ilícito penal motivo de investigación, con la exigencia de que, há de prever tal tipo una pena que acarree tal medida pretendida, y que su perseguibilidad esté aún con vida, además evidenciar por validos aportes al proceso, elementos que permitan individualizar al sujeto pasivo del hecho y su intervención en el mismo; y finalmente que bajo una particular apreciación del caso sometido a su consideración, motivadamente pondere, si no corre grave riesgo la finalidad del proceso, en caso de cumplirse en ese que esta siendo sometido a su consideración, el juzgamiento en libertad.-

En armonía con el párrafo que antecede, observa esta Alzada que, en pronunciamiento emitido en fecha 22-11-2006, por el la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, en relación a la Libertad personal y las medidas de coerción personal en el proceso penal, estableció:

“…uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y también se vincula con otros derechos como la libertad de tránsito, de pensamiento, expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano.
En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano…
… la Privación Judicial Preventiva de Libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y reiteración delictiva … En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.
Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencia nª 2.426/2001, del 27 de noviembre , de esta Sala).”

Citando jurisprudencia del Tribunal Constitucional español refiere ese mismo fallo de Sala Constitucional lo siguiente:

“… más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan”.
Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad , deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se somete a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar –o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados.-

También estima conveniente este Tribunal Colegiado citar un trascendente texto del mismo fallo, que si bien está referido a la función del Juez Constitucional en relación a las medidas de coerción personal, precisando que, ante ellas debe solo ejercer un control externo de la misma, así como también de las decisiones de los Tribunales Superiores que conformen o revoquen las mismas, estimamos resulta aplicable al caso bajo estudio, y en tal sentido destaca:

“… Dicho control externo se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes (es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida), razonada (esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) y proporcionada (a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad), neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad”.

Precisado lo anterior, hemos de adentrarnos y centrarnos en el tema decidendum del recurso interpuesto, que está supeditado a la consideración, por parte del recurrente, de una errónea interpretación, por parte del juzgado a quo, de d eclarar la inexistencia de elementos de convicción en la presente causa, estimando fue lo que condujo a otorgar en la presente causa la Libertad sin restricciones, lo que conlleva a la revisión del fallo que se ataca en apelación, con estricta sujeción a los criterios legales y jurisprudenciales que hemos citado precedentemente en esta decisión y que procuraremos evaluar; sí se le dio o no aplicación en el caso que nos ocupa. En tal sentido, se observa que el Juez de Control, una vez que precisa que la solicitud fiscal es de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según la imputación que en ese acto hacía en contra del ciudadano JESÚS ALEJANDRO JIMÉNEZ FIGUEROA, procede a hacer narración precisa de los hechos puestos de manifiesto por el Ministerio Público en esa audiencia, detalla los recaudos cursantes a las actuaciones; entre ellos, el acta policial suscrita por cuatro (04) funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, el acta de entrevista del ciudadano que fungió como testigo presencial del procedimiento, acta de aseguramiento y de verificación de la sustancia incautada, que arrojó se trataba de una cantidad neta de 16 grs. con 700 mgs., con resultados positivos para cocaína, seguido de lo cual argumenta textualmente la juzgadora de instancia: “Vistas todas las actuaciones que conforman el presente expediente y del análisis de las circunstancias en que sucedieron los hechos y donde se practica la detención del ciudadano, … llama poderosamente la atención del acta policial levantada por los funcionarios actuantes; que aun existiendo varias personas en la unidad de transporte público mencionada; los funcionarios , tomaran a una sola persona como testigo presencial, para avalar el procedimiento policial realizado. “ Seguido de ello asevera: “…Considera esta juzgadora que en el presente caso no existe pluralidad de elementos de convicción procesal exigidos por el legislador para presumir la autoría o participación del imputado de autos y considera quien decide que en el presente caso, en análisis de las circunstancias del hecho en particular; ni siquiera se acredita la presunta comisión de algún hecho punible y menos aun del delito de Ocultamiento … no encontrándose llenos entonces, a criterio de quien decide, ninguno de los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Así las cosas, resulta evidente que, ante la aseveración por parte del Juzgador de Control de la inexistencia de alguno de los supuestos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y siendo que esta Alzada há de supeditar su revisión de control externo respecto del fallo cuestionado, particularmente en relación a las razones y motivación que la sustenta, se observa que, es reiterativa la juez de instancia en su fallo, el destacar que su pronunciamiento es en atención a las circunstancias del hecho en particular, lo cual es muy válido, y así es exigencia del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterados fallos, exhortando a que se efectué evaluación de cada caso, y no proceder bajo la sola denominación del tipo o características del delito y gravedad de la pena a imponer, sino que deben evaluarse y valorarse las circunstancias del caso y de la persona procesada por el mismo; , de tal manera que los fallos que se emitan no se conviertan en un automatismo ciego en la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto tal proceder resulta abiertamente contrario a los principios de excepcionalidad, subsidiaridad y proporcionalidad que debe sustentar tan grave medida de coerción personal, (Sala Constitucional de fecha 22/11/2002, Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño), y es precisamente que, en atención a tal evaluación del caso muy en particular, discrepa parcialmente este Tribunal Colegiado, del fallo emitido por el Tribunal de Control, lo cual se sustenta en lo siguiente: Refiere el Ministerio Público la ocurrencia de un hecho, del cual tiene conocimiento y detalla en los términos que se asienta en acta policial inserta en primeros folios del expediente, la cual es suscrita por cuatro (04) funcionarios policiales adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, donde precisan las circunstancias de tiempo y lugar, y en cuanto al modo, agregan que en punto de control instalado avistaron un vehículo de transporte público, que ordenan el mismo se detenga y donde venían unos ciudadanos a quienes luego de pedirles la documentación, refieren, que en presencia del ciudadano Jesús Alexander Fernández Pereda como testigo, proceden a revisar a los pasajeros, encontrando en poder de uno de ellos, en el bolsillo de su pantalón, dos (02) envoltorios de regular tamaño de presunta droga cocaína, quedando identificado como el imputado de autos; siendo esa la situación de hecho narrada, avalada por un acta de verificación de esa sustancia incautada que aporta altísimas probabilidades de ser tal sustancia, con cantidad de poco más de dieciséis gramos (16 grs.), y el dicho de un ciudadano que avala lo narrado en el acta policial; que si bien pudiera inferir la juzgadora una situación extraña en cuanto a la procura por parte de los funcionarios actuantes, del incremento de futuros medios probatorios que avalen la ocurrencia del eventual hecho punible que pudiera generarse de su actuación, no precisa la juridiscente en razón de qué, ni bajo cual razonamiento se desvirtúa en ese procedimiento la existencia del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que según jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, de fecha 07/03/2007, bajo ponencia de la Magistrada, Miriam Morandi Mijares, se estableció que tal tipo penal, “… supone la posesión, así no exista la transmisión o comercio de la misma, y, necesariamente, la cantidad encontrada debe exceder de lo dispuesto en … la Ley Especial, … al mismo tiempo que debe sobrepasar de forma considerable las necesidades propias del consumo o adicción, por lo que ésta posesión o tenencia tiene como finalidad promover o facilitar el consumo ilícito para terceros”. De allí que, ante tal decisión, si se toma como motivación o argumentación de la misma, el cuestionamiento que hace la juzgadora respecto del numero de testigos empleados por los funcionarios para el procedimiento, a los efectos de sustentar la no acreditación de los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, categóricamente esta instancia superior expresa su rechazo, y no puede compartir tal criterio; por cuanto, de lo revisado y antes señalado, se desprende el dicho policial contenido en acta suscrita por cuatro funcionarios; el de un ciudadano, que como tercero ajeno fungió como testigo del procedimiento que avala lo aseverado por aquellos, y, la acreditación, mediante la prueba de orientación, por medio idóneo para ello, siendo éste, el dictamen suscrito por el experto José Márquez, y los funcionarios Elvis Villarroel y Rubén Bastardo, que aseveran que la sustancia incautada resultó ser de la categoría de las sustancias ilícitas (cocaína); situación de hecho que lleva a compartir la calificación jurídica o tipo penal atribuido por el titular de la acción penal; al adecuarse, bajo simple subsunción, la situación, a la norma que lo contempla. Ello que conduce a considerar satisfechos los dos primeros supuestos de exigencia del citado artículo 250.

Ahora bien, en relación al peligro de Fuga, y a las previsiones legales que en torno a éste se establecen en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, particularmente en el numeral 2, referido a la pena que eventualmente pudiera imponérsele, y en relación a lo dispuesto en el numeral 3 de dicha disposición, relacionado con la magnitud del daño que se le atribuye a delitos de esta índole; pese tal discrepancia con el a quo, tampoco comparte esta alzada el argumento esgrimido por el Fiscal del Ministerio Público recurrente; en virtud que, no debe obviarse, en relación al numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su redacción de entrada, el mismo establece “3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular”. Y es que necesariamente há de ser así, y lo ha reiterado el Tribunal Supremo de Justicia; pues, de lo contrario, estaríamos actuando bajo un automatismo ciego, literal y sin contenido individualizado de cada caso, lo que discrepa de la pretendida justicia en aplicación del derecho que propugna el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal como finalidad del proceso, que a su vez es el desiderátum del artículo 2 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela; aseveración por demás trascendente, pero a la cual hay que darle contenido cierto, caso por caso, es así que, en atención a las circunstancias del caso en particular, que pasó por la evaluación de la situación de hecho narrada por la juez a quo en su fallo, así como por la valoración de la persona del imputado, respecto de su comportamiento en el procedimiento que se le aperturara, sin indicarse causa anterior a éste, ni se reporta en torno a él conducta predelictual, privan tales elementos particulares para darle preeminencia al derecho a la libertad, con solo restricción del mismo, respetándose así, los principios de excepcionalidad, subsidiaridad y provisionalidad, y acogiéndose los criterios aquí citados, establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia, siendo oportuno destacar la potestad jurisdiccional otorgada a los jueces penales, para ponderar las circunstancias del caso y acordar o negar la Privación Judicial Preventiva de Libertad; de allí que se estime procedente y ajustado a derecho en apreciación de las circunstancias de este caso en particular, negar la solicitud del Ministerio Público respecto de la imposición en el presente caso, de la más gravosa medida de coerción personal.

Consecuencia de todo lo antes explanado, no cabe dudas para esta Alzada que lo procedente era, en su momento, la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a todas las consideraciones que anteceden, este Tribunal Colegiado, estima que el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, procede parcialmente, siendo la consecuencia de ello la revocatoria de la sentencia recurrida.-Así se decide.-

D E C I S I Ó N

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abg. RUDY JESÚS PÉREZ RAMOS, en su carácter de Fiscal Décimo Primero del Ministerio Publico, del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, con competencia en Materia de Drogas, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de Diciembre de 2010, por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual acordó la Libertad sin restricciones del ciudadano JESÚS ALEJANDRO JIMÉNEZ FIGUEROA, titular de la Cédula de Identidad Nº 11.828.855, en causa que se le sigue por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión recurrida, por ser procedente la imposición de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de JESÚS ALEJANDRO JIMENEZ FIGUEROA, conforme al numeral 3 artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.- TERCERO: Dado que consta en autos que con posterioridad al fallo recurrido, fue solicitado por el Ministerio Público el sobreseimiento de la presente causa a favor del imputado de autos con fundamento en el numeral 1 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo así acordado y decretado por el Tribunal Segundo de Control de este mismo Circuito Judicial, y por efecto de ello conforme al artículo 319 ejusdem, debe cesar toda medida de coerción que hubiere sido decretada, razón por la que, en tal condición de libertad debe permanecer el imputado de autos, y así se declara.-

Publíquese, regístrese y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal a quo.-

El Juez Superior Presidente,

Abg. JESUS MEZA DIAZ

La Jueza Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

La Juez Superior Ponente

Abg. ROSIRIS RODRIGUEZ RODRIGUEZ
El Secretario

Abg. LUIS A. BELLORIN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. LUIS A. BELLORIN MATA