TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre
Sala Única

Cumaná, 18 de Mayo de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL: RP01-R-2011-000064
ASUNTO : RP01-R-2011-000064

PONENTE: ROSIRIS RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada DALIA MARIA RUÍZ, en su carácter de Fiscal Décima Primera del Ministerio Público, del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, con competencia en Materia de Drogas, en el asunto seguido al ciudadano RAÚL JOSÉ AZÓCAR, titular de la Cédula de Identidad N° 12.888.323, contra la decisión dictada en fecha 28 de enero de 2010, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual se Admitió Parcialmente la Acusación, en contra del Acusado mencionado, se Ordenó la Apertura a juicio Oral y Público, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMEINTO, tipificado en el articulo 31 en su encabezamiento y último aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, tipificado en el articulo 218 del Código Penal y se decretó El Sobreseimiento Definitivo, por la comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, tipificado en el articulo 9 de la Ley contra la Delincuencia Organizada; OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, tipificado en el articulo 277 del Código Penal en concordancia con el articulo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos Venezolano, y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en el artículo 9, de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, se procedió a la asignación de la ponencia mediante el Sistema Automatizado, correspondiéndole la misma a la Jueza Superior MARITZA ESPINOZA BAPTISTA, y siendo que por reposo médico otorgado a éste, fue designada para suplir su ausencia temporal la abogada ROSIRIS RODRIGUEZ RODRIGUEZ, es por lo que la misma se avoca al conocimiento de la presente causa, y con tal carácter suscribe el presente fallo. Para decidir, esta Corte de de Apelaciones hace las siguientes consideraciones.
FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

Al analizar el contenido del Recurso de Apelación interpuesto por Abogada DALIA MARIA RUÍZ, en su carácter de Fiscal Décima Primera del Ministerio Público, del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, con competencia en Materia de Drogas, se puede observar que la misma lo fundamentan en el artículo 447, numerales 1° y 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, es decir las que ponen fín al proceso y hacen imposible su continuación y las que causan un gravamen irreparable al Ministerio Publico.-

Ahora bien, señala la recurrente en su escrito que el Juez Primero de Control en la Decisión dictada en la oportunidad de realizarse la Audiencia Preliminar, DECRETÓ LA DESESTIMACIÓN de los delitos formulados por el Ministerio Público, como lo son PORTE DE ARMA DE GUERRA y OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, sin tomar en cuenta las circunstancias de modo, y lugar de los hechos y los elementos de convicción que obran en contra del acusado, apartándose del criterio fiscal y encuadrando los hechos solamente en dos delitos, como lo son el TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, sin ningún fundamento ni razonamiento jurídico en el cual se sustentó para desestimar y decretar el SOBRESEIMIENTO de los referidos delitos.

Por otra parte argumenta, que puso fin al proceso y hace imposible su continuación, en cuanto a los delitos de Porte de Arma de Guerra tipificado en el artículo 9 de la Ley contra la delincuencia organizada y Ocultamiento de Municiones previsto y sancionado en el artículo 277 en concordancia con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos, causando un gravamen irreparable al Ministerio Público, ya que tal desestimación equivale a una pretensión del Juez de usurpar la función de la acción penal; ello en virtud que la Fiscalía del Ministerio Público en Materia de Drogas, en uso de las atribuciones conferidas por la Constitución y las leyes, en los artículos 285 y 108 ejusdem, y como ejercicio pleno y efectivo presentó el acto conclusivo como lo fue la acusación, la cual a su criterio cumple con todos y cada uno de los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

Planteó igualmente la Fiscal, que el Juez, en ningún momento, fundamentó la decisión en nulidades relativas al incumplimiento de procedibilidad para intentar la acción por esos delitos; no se fundamentó en el artículo 328 para resolver las solicitudes opuestas por las partes. Tampoco indica cómo son los vicios inconstitucionales que afectan la Acusación; no sustenta la Desestimación de los Mencionados delitos en norma jurídica alguna y mucho menos indicó los motivos por los cuales consideró que el portar arma de guerra (tipo pistola de alta potencia) no reviste carácter penal, sin ninguna fundamentación jurídica, señalando únicamente que desestima los referidos delitos, de conformidad con lo establecido en el articulo 318.1, segundo supuesto, del Código Orgánico Procesal Penal, exonerando de responsabilidad penal en la conducta punible desplegada, por cuanto el imputado tampoco da una justificación legal sobre los motivos de portar, para el momento de los hecho, el arma de fuego de guerra y mucho menos la justificación legal de ocultar la alta cantidad de municiones calibre 9mm. Considerando quien recurre que la decisión es errada y alejada de la realidad.

En fin, agrega también que el Tribunal Primero de Control, en forma errada se aparta en forma parcial de la calificación jurídica formulada por el Ministerio Público, sin fundamento ni razonamiento lógico y sin valorar las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en las cuales se produjo el hecho punible y sin tomar en consideración el daño social causado.

Así también denunció, que el A quo con su decisión emitió pronunciamiento al fondo de la acusación ya que analizó argumentos de fondo correspondiente a la etapa del Juicio Oral y Público, al valorar las diligencias ofrecidas por la Defensa Privada. De igual modo que el Juzgador confundió los términos renunciar con negar, en virtud que de manera reiterada en el desarrollo de la Audiencia Preliminar afirmó que el Ministerio Público renunció a las diligencias aportadas por la defensa Privada.

Arguye además que el fallo adolece de motivación y fundamentación jurídica en torno a la desestimación de los referidos delitos, no obstante evidenciarse claramente que todos los delitos revisten carácter penal, no siendo procedente su desestimación. Y que de ser así debió decretar el Sobreseimiento Definitivo de los mismos, y el Juez de Instancia no lo hizo

Destaca además la recurrente que, la Audiencia Preliminar se encuentra viciada de nulidad absoluta, en virtud que se desprende de la dispositiva que el pronunciamiento es totalmente contradictorio y confuso, en virtud que el juez en la audiencia preliminar asienta que el imputado admitió los hechos y solicitó la imposición de la pena y finalmente expresa que ante la negativa del acusado de acogerse al procedimiento por admisión de los hechos ordena la apertura a juicio oral y publico.-

Así mismo arguye la Representación Fiscal, que el A quo declaró inadmisibles por extemporáneas las pruebas ofrecidas por la Defensa, cuando en ningún momento promovió pruebas de ninguna naturaleza, por lo que en razón de todo ello emitió una decisión contradictoria, confusa, errada y equivocada, aunado al hecho de que el acusado Admitió los hechos y solicitó la Imposición de la pena, sin embargo el Juez A quo, Decretó el Auto de Apertura a Juicio oral y Público, encontrándose la decisión recurrida viciada de nulidad absoluta.

Finalmente, solicita a esta Corte de Apelaciones del estado Sucre, se declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación, y se Decrete la Reposición de la Causa al estado de realizarse una nueva Audiencia Preliminar en el presente proceso, ante un Tribunal distinto del que la pronunció.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificado como fue el defensor Privado Abg. LUIS ANTONIO GARRETA AVILA, dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto en los siguientes términos:

OMISIS
“… una vez revisado y analizado el escrito de apelación presentado por la Fiscal con competencia en Materia de Drogas del Estado Sucre, esta defensa observa lo siguiente:
La Representante Fiscal ejerció en fecha 7-2-2011, un Recurso de Apelación contra la decisión de fecha 28-01-2011, siendo que desde el día de de la decisión 28-101-2011 y hasta la fecha en que se recibió el escrito, el 07-2-2011, han transcurrido un total de seis (6) días hábiles, por lo que resulta evidente que el mismo fue presentado extemporáneamente, violentándose el lapso legal, pautado en el articulo 448 del código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto a la nulidad planteada en el escrito bajo análisis, esta defensa considera que lo señalado por la Fiscal con Competencia en Materia de Drogas se ajusta a derecho, por lo que se opina que se debe declarar la nulidad a fin de aclarar las contradicciones que aparecen reflejadas en la decisión de fecha 28-01-2011, y se lleve a cabo una nueva audiencia preliminar.
PETITORIO
Por los razonamientos anteriormente expuestos y de conformidad con las disposiciones legales señaladas, en ejercicio del derecho constitucional a la defensa, solicito se declare INADMISIBLE EL RECURSO DE APELACIÓN POR EXTEMPORANEO, incoado por la Fiscal Con Competencia en Materia de Drogas del Estado Sucre, en contra de la decisión de fecha 28-01-2011, dictada por el Tribunal Primero de Control, en la causa Penal N* RP11-P-2010-001717, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano, seguida al acusado RAÚL JOSE AZOCAR.”

DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y DECISIONES EN ELLA TOMADAS

Se estima imprescindible hacer expresa mención que, cursa a los folios 64 al 74, de la Pieza 2 del expediente, acta levantada con ocasión de la audiencia preliminar celebrada en dicha causa, fechada 28 de Enero de 2011, en la que se asienta como decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano, entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”

“… este Juzgador procede a emitir pronunciamiento con pleno ejercicio de control Jurisdiccional en los siguientes términos:
Se ADMITE PARCIALMENTE la Acusación presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano RAUL JOSE AZOCAR, de conformidad con lo establecido en el artículo 330, ordinal 2º, en lo que respecta a los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 -encabezado- de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, estos delitos en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO. Toda vez que la misma cumple con los extremos exigidos en los seis ordinales del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las pruebas presentadas (las cuales serán detalladas en la resolución que se dictará con motivo a la presente Audiencia), conforme al artículo 330.9 ejusdem, por estimar que dichas pruebas son útiles, legales, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad. En cuanto a los delitos de PORTE DE ARMA DE GUERRA, tipificado en el artículo 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, tipificado en el artículo 277 del Código Penal en concordancia con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, los mismos son DESESTIMADOS por este Juzgador, por cuanto de la revisión de las actas que conforman el presente asunto se observa que cursa a los folios 88 al 93 de la primera pieza procesal, escrito presentado por el abogado Luís Garreta, Defensor Privado, por ante el Ministerio Público, en el cual solicita en el punto enumerado 11.- “oficie al Ministerio Popular para la Defensa, Dirección General de Armas y Explosivos, y solicite información sobre la existencia legitima de un porte de arma de fuego emanado de dicho ministerio, a nombre del ciudadano AZOCAR RAUL JOSE(sic) portador de la cédula de identidad N* 12.888.323, el cual ampara el porte del arma de fuego tipo: pistola. Modelo: 92FS. Marca: Beretta. Calibre: 9 milímetros. Serial 55039Z”, siendo éste recibido en fecha 15/09/2010. A los folios 94 al 96 cursa, auto emanado de la Fiscalía del Ministerio Público, de fecha 22/09/2010, en el cual “… NIEGA, POR CONSIDERAR QUE EN EL PRESENTE CASO, SE INVESTIGA LA CONDUCTA DESPLEGADA POR EL IMPUTADO DE AUTOS, EN LA PRESUNTA COMISIÓN DEL HECHO PUNIBLE QUE SE LE IMPUTA, Y DICHA SOLICITUD NO GUARDA PERTINENCIA CON LA PRESENTE CAUSA.” a los folios 97 al 99, cursa escrito presentado por el Abogado Luis Garreta, ante el Ministerio Público en el cual consigna ORIGINAL de Porte de Arma de Fuego, No. 2010178206, emanado del Ministerio de la Defensa, Vice Ministerio de Servicios, Dirección General de Armas y Explosivos, a nombre del imputado de autos, asimismo consigna ORIGINAL de factura No. 058034, emanada de la Corporación Garlin CA, a nombre del ciudadano Raúl Azocar, con la cual se logra constatar la compra del arma de fuego incautada en el procedimiento en el cual resulto aprehendido el prenombrado ciudadano; en este sentido, el Ministerio Público se pronunció de la siguiente manera: “NIEGA las diligencias solicitadas por la Defensa Privada, por considerar que de la utilidad y pertinencia que alega, no se desprenden elementos de convicción para el esclarecimiento total de los hechos, ello en virtud, que la investigación llevada por este Despacho Fiscal, se origina exclusivamente por la conducta desplegada por el imputado, y la incautación de UNA (01) PANELA DE DROGAS, DENOMINADA CANNABIS SATIVA (MARIHUANA)…” . Ahora bien, el artículo 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, prevé el delito de “Tráfico de Armas” en los siguientes términos “Quien importe, exporte, fabrique, trafique, suministre u oculte de forma indebida algún arma o explosivo, será castigado con pena de cinco a ocho años de prisión.”; por otra parte, el artículo 277 del Código Penal en concordancia con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, penalizan el ocultamiento de armas y en el caso de marras específicamente se refieren a las municiones correspondientes al arma incautada. Ante lo descrito, quien aquí decide considera ajustado a derecho una vez desestimados los referidos delitos, Decretar el SOBRESEIMIENTO de los delitos de PORTE DE ARMA DE GUERRA, tipificado en el artículo 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, tipificado en el artículo 277 del Código Penal en concordancia con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, de conformidad con el artículo 318.1 en su Segundo Supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los mismos no pueden ser atribuidos al imputado, pues fueron oportunamente consignados los documentos que acreditan al ciudadano RAÚL AZOCAR como portador de la referida Arma de Fuego “tipo: pistola. Modelo: 92FS. Marca: Beretta. Calibre: 9 milímetros. Serial 55039Z” y por ende de los cargadores y municiones incautadas –ver folio 100 de la primera pieza procesal- transfiriéndole la carga de la prueba al Ministerio Público de constatar la veracidad o legalidad del mismo (factura de compra y porte de arma de fuego); no obstante el Ministerio Público renunció a tales diligencias declarando su negativa, en fecha 22/09/2010. Asimismo, en cuanto al delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, tipificado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, este Juzgador considera que la solicitud Fiscal se encuentra ajustada a derecho resultando procedente decretar el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO conforme al artículo 318.1 en su segundo supuesto del Código Orgánico Procesal Penal. Asi mismo, una vez ADMITIDA PARCIALMENTE la presente acusación, se declara INADMISIBLE POR EXTEMPORANEAS LA PROMOCION DE PRUEBAS realizada por la defensa privada.. No obstante, se declara con lugar en aras de la comunidad de las pruebas, la solicitud realizada por la defensa privada. Es todo. Seguidamente el Tribunal procede a instruir a los imputados sobre el procedimiento por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 ejusdem, a lo que pregunta a los imputados si es su voluntad acogerse a alguna de estas; en este estado toma la palabra el imputado RAÚL JOSÉ AZOCAR, quien expone: “admito los hechos y solicito se me imponga la pena”, es todo.-Seguidamente se le cede nuevamente el derecho de palabra al defensor Privado, quien expone: vista la admisión de los hechos de mi representado solicito se le imponga la pena correspondiente y se le haga la rebaja a que hubiere lugar tomando en cuenta que de las actas se evidencia que el mismo no cuenta con registros policiales, solicito copia simple del acta. Es todo. Seguidamente toma la palabra el ciudadano juez y expone: Visto que el imputado de autos, manifestó su deseo de no acogerse al procedimiento por admisión de los hechos, este Tribunal ORDENA la Apertura a Juicio Oral y Público en el presente asunto seguido al ciudadano: RAÚL JOSÉ AZOCAR, … por los delito de de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218.1 del Código Penal, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO de los delitos de PORTE DE ARMA DE GUERRA, tipificado en el artículo 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, tipificado en el artículo 277 del Código Penal en concordancia con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y APROVECHAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, tipificado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, todos de conformidad con segundo supuesto del artículo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se mantiene la medida de coerción personal decretada en fecha 15/08/2010 y la cual recae sobre el imputado de autos consistente en la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, así como su sitio de reclusión. CUARTO: Se mantiene la MEDIDA DE ASEGURAMIENTO sobre los BIENES INCAUTADOS en el procedimiento, donde resulto aprehendido el prenombrado ciudadano decretada en fecha 15/08/2010, en consecuencia se ordena librar oficio a la Oficina Nacional Antidrogas con sede en la ciudad de Cumaná - Estado Sucre, esto hasta tanto exista una Sentencia Definitiva. Se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Tribunal de Juicio correspondiente. Se acuerdan las copias simples solicitadas por las partes. Se instruye al secretario para que remita la presente causa en su debida oportunidad a la Fase de Juicio. Quedan convocados los presentes. (subrayado de la Corte)”

Ahora bien, por razones que mas adelante serán detalladas, se precisa destacar que a los folios 75 al 78, cursa auto fundado de fecha 01 de Febrero de 2011, con motivo de la audiencia preliminar cuya acta se detalló líneas arriba, debidamente suscrito por el Juez y la Secretaria del Tribunal Primero de Control, la cual en su contenido con relación a la mentada acta, particularmente respecto de lo subrayado por esta alzada en la antes parcialmente transcrita, referido a pruebas de la defensa privada y de la admisión de los hechos, se observa:

“… Asimismo, se declara con lugar en aras de la comunidad de las pruebas, la solicitud realizada por la defensa privada en cuanto a su adhesión a las pruebas promovidas por la representación Fiscal. Es todo.- Seguidamente el Tribunal procede a instruir a los imputados sobre el procedimiento por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 ejusdem, a lo que pregunta a los imputados si es su voluntad acogerse a alguna de estas; en este estado toma la palabra el imputado RAÚL JOSÉ AZOCAR, quien expone: “No admito los hechos” es todo.- Seguidamente toma la palabra el ciudadano juez y expone: Visto que el imputado de autos, manifestó su deseo de no acogerse al procedimiento por admisión de los hechos, este Tribunal ORDENA la apertura a Juicio Oral y Publico en el presente asunto seguido al ciudadano RAUL JOSE AZOCAR …”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente Recurso de Apelación se interpone contra la decisión dictada en fecha 28 de Enero de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, mediante la cual Admitió Parcialmente la Acusación, en contra del Acusado mencionado, se Ordenó la Apertura a juicio Oral y Público, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMEINTO, tipificado en el articulo 31 en su encabezamiento y último aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, tipificado en el articulo 218 del Código Penal y se decretó El Sobreseimiento Definitivo, por la comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, tipificado en el articulo 9 de la Ley contra la Delincuencia Organizada; OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, tipificado en el articulo 277 del Código Penal en concordancia con el articulo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos Venezolano, y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en el artículo 9, de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores.

Por cuanto se observa que con el recurso interpuesto se efectúo a la par una solicitud de Reposición de la causa al estado de realizarse una nueva Audiencia Preliminar, en razón de la existencia de un vicio de Nulidad Absoluta, bajo el sustento que, el pronunciamiento es contradictorio, y adiciona la fiscal recurrente que, además de no aportarse fundamentos y razonamientos, es contradictorio y confuso ya que el juez en forma errada y equivocada, transcribiendo extractos del acta de la audiencia levantada con ocasión de la Audiencia Preliminar celebrada donde se señala que al instruir al imputado se asienta que admitió los hechos y solicitó la imposición de la pena, y que se le otorga la palabra al defensor privado quien formula alegatos dada la admisión de los hechos de su representado, y luego de ello se asienta en dicha acta que en virtud que el imputado manifestó su deseo de no acogerse al procedimiento por Admisión de los Hechos, el Tribunal ordena la apertura a juicio oral y publico.-

En torno a ello resulta pertinente destacar que, en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal contiene los supuestos bajo los cuales hemos de considerar que se está ante una Nulidad absoluta, y al efecto establece:

“Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”

De lo aseverado por la representación fiscal, no existe señalamiento expreso que el Juez de Control durante la Audiencia Preliminar hubiese incurrido en situaciones lesivas como las señaladas en la norma antes transcrita, pues lo supedita a la existencia de un pronunciamiento judicial contradictorio y confuso en torno a pruebas y a la admisión de los hechos, respeto de lo cual de igual manera resulta pertinente evaluar si con ello se incurre en el citado vicio y ello arroje la pertinencia de anular lo actuado. En efecto, al inicio de estas consideraciones, se transcribió por separado y muy a propósito, la existencia en autos de un acta contentiva de el desarrollo de la audiencia preliminar y seguida de ella el auto fundado emitido por el juez de Control por efecto de la celebración de la misma; y ciertamente se observa que en la aludida acta se asienta la exposición de el defensor privado sin efectuarse ofrecimiento alguno, como tampoco cursa por escrito el mismo con precedencia a dicha audiencia; de igual manera se asienta en dicha acta que, al ser impuesto el imputado de el procedimiento por admisión de los hechos, manifestó que se acogía al mismo, recogiéndose una argumentación al respecto por el defensor privado, y luego de ello se observa escrito que ante la negativa del acusado de acogerse al aludido procedimiento, el Juez de Control ordena la apertura juicio oral y publico, observándose al final de dicha acta el emplazamiento a las partes para que en el plazo de cinco días concurran ante el tribunal de juicio correspondiente, con la debida la instrucción al secretario para la remisión de la causa en su oportunidad a la fase de juicio, dejando respecto de ello convocados los presentes, siendo debidamente firmada la misma; al hacer lectura del referido auto fundado cursante a los folios 75 al 78, que recoge la emisión de la decisión por parte del juez que presidió el acto, se puede observar que en ella no se asienta la declaratoria de inadmisibilidad por extemporánea de unas pruebas no ofrecidas; como tampoco se asienta la mentada admisión de los hechos por parte del acusado, si la expresa declaratoria de no admitirlos y por razón de ello, la orden de abrir juicio oral y publico.-

Así las cosas, resulta por demás oportuno y pertinente, citar decisión del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23/03/2010, Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, donde se señala:

“Existen diferencias entre el acta de audiencia y el auto fundado, las cuales pueden resumirse de la siguiente manera:
El autor del acta de audiencia es el secretario, ésta da certeza jurídica sobre la celebración de los actos procesales, el desarrollo de los mismos, sus participantes, objeto y resoluciones allí tomadas. Dicha acta deberá ser firmada por cada uno de los intervinientes …; una vez leída el acta al finalizar la audiencia las partes quedan notificadas, a objeto de poder interponer los recursos previstos en el ordenamiento jurídico, contra los pronunciamientos emitidos en ella.

Por su parte el auto fundado es realizado por el juez, a tenor de lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. En el mismo deben exponerse de manera detallada y motivada las razones fácticas y jurídicas que llevaron al juez a la convicción, …”

Tenemos entonces que, efectivamente existen asientos en dicha acta, que a tenor de la cita jurisprudencial, es autoría de la secretaria, y que pese a ser firmada por todos los intervinientes sin reserva alguna, no guarda sintonía con otras partes de la misma, sin embargo a ello no se aprecia en el auto fundado emitido por el juez que presidio el acto; ante ello resulta imprescindible entonces evaluar si ello representa una verdadera modificación de lo realmente ocurrido en el acto y si además tal situación resulta lesiva de derechos a las partes haciendo procedente la pretendida nulidad fiscal, para lo cual ha de tenerse como norte garantizar la tutela judicial efectiva como exigencia constitucional en todo proceso, al punto de ser conocida o llamada garantía jurisdiccional, siendo uno de los objetivos de la actividad del Estado, en pro de la paz social; y al efecto se ha señalado en reiterados fallos entre ellos el emitido por Sala Constitucional, de fecha 01-02-2006, bajo ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, donde se establece:

“El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificara la justicia por la comisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (articulo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (articulo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza la justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (articulo 26 ejusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el articulo 26 constitucional instaura.
La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 19999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles…”

En armonía con los argumentos que anteceden dado que estima esta alzada no se está en presencia de una nulidad absoluta, pudiera entonces estarse ante una nulidad relativa, sin embargo, ante uno u otro supuesto, debe analizarse la situación de presunta violación de derechos, en función de materializar la tutela judicial efectiva y con ella todos sus contenidos, estimando oportuno citarse al respecto, criterio plasmado por Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en decisión de fecha 14-04-2005, por considerar que resulta aplicable tal orientación en torno al aludido vicio de nulidad denunciado por el Ministerio Público y la pretendida reposición de la causa, señalándose en el mentado fallo lo siguiente:

“… tal omisión configura un vicio no subsanable que debe conducir a la declaración de nulidad absoluta del referido fallo … El efecto jurídico que necesariamente conlleva el pronunciamiento que antecede es el de la reposición de la causa al estado de que se celebre nuevamente la audiencia … No obstante, por las razones que serán expuestas a continuación, estima esta Sala que tal reposición sería inútil y contraria a la garantía de justicia sin formalismos inútiles o reposiciones inútiles que, como manifestación de la tutela judicial eficaz, proclaman los artículos 26 y 257 de la constitución, …”

En atención a la situación de hecho antes detallada, estimamos que lo ocurrido fue un error de trascripción en el acta de la audiencia preliminar, por cuanto tales incongruencias no se observan en el auto fundado, amen de que, si fuese cierto lo relativo a la inadmisibilidad de las pruebas y de la no imposición de la pena una vez admitido los hechos, pese ser una expectativa legítima y lógica por parte del imputado que ejerza tal derecho en la Audiencia Preliminar, una vez que asume como ciertos los hechos imputados y a sabiendas de la condena a recaer, espera el quantum de la pena que de ello emerja, pero en el caso de autos, eso no se observa, pues pese se asienta tal declaración del imputado, lo subsiguiente es el auto de apertura a juicio donde todos quedaron convocados a comparecer dentro de los cinco días siguientes ante el juez de juicio suscribiendo su conformidad con ello, y es que, extrañamente no denuncia tal presunta lesión el afectado directo, en este caso el imputado, a través de su defensor, sino que es el Ministerio Público quien pretende hacerlo valer en procura de la reposición de la causa, sin embargo, pese los argumentos expresados, hemos de evaluar la conveniencia o no para el proceso de retrotraer la causa a fase anterior, es decir a nueva celebración de la Audiencia Preliminar, en tal sentido se observa; de reponerse la causa sería para corregir un pronunciamiento de inadmisibilidad de unas pruebas que nunca el imputado o su defensor promovieron ni ofrecieron una vez presentada la acusación; la respuesta lógica es la negativa de tal proceder; de igual manera de ser cierta la aseveración de la representante fiscal de que, el imputado admitió los hechos y no se le impuso la pena, a criterio de esta alzada pareciera a priori procedente, sin embargo, si observamos que con la reciente reforma del articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, es una opción o alternativa a la cual tiene derecho el acusado hasta antes de la constitución del Tribunal mixto, por ende de estarse en presencia de tal situación, aun cuenta con la oportunidad que le brinda la referida norma para ejercer tal derecho; de allí que, a la luz de los criterios orientadores de Sala Constitucional respecto de la tutela judicial efectiva y conforme a la situación de hecho presuntamente lesiva de derechos, estima este Tribunal colegiado, no resulta ajustado al citado postulado constitucional que estamos obligados a garantizar, la reposición de la causa al estado de celebrarse nuevamente la Audiencia Preliminar, por cuanto ello sería una reposición inútil y contraria a la justicia expedita y sin dilaciones que ha de materializar en cada caso, este nuevo Estado de derecho y de Justicia.- Así se decide.-

Establecida entonces la improcedencia de la aludida nulidad, procediendo ahora al estudio de otros puntos contenidos en la impugnación interpuesta, estima este Tribunal Superior que ellos pueden ser tratados como uno solo pese que fueron planteados bajo dos numerales del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, como son los que pongan fin al proceso y hacen imposible su continuanción y causan un gravamen irreparable al Ministerio Publico, pero que sin embargo se usan los mismos argumentos en sustento de ambos supuestos normativos, de allí que serán resueltos también globalmente, observándose que, asevera la recurrente que el Juez de Control usurpó funciones, que además no se fundamento en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal para resolver los planteamientos de las partes, que éste no indica cuales son los vicios de inconstitucionalidad que vician la acusación, que tampoco precisa por que el porte no reviste carácter penal sino que los desestima por el articulo 318 numeral 1 exonerando de responsabilidad penal la conducta desplegada, agregando que el imputado no indica justificación legal de los motivos de portar para el momento de los hechos el arma menos las municiones, considerando tal pronunciamiento errado y alejado de la realidad; adiciona que el juzgador de instancia se adentró a emitir un pronunciamiento de fondo valorando diligencias ofrecidas por la defensa privada.-

Ante tales señalamientos, ha de acudir nuevamente esta Alzada a los pronunciamientos de nuestro mas alto Tribunal, emisor de decisiones precisas y orientadoras en torno a la labor que han de realizar los Tribunales jerárquicamente subordinados a esa máxima instancia judicial, y particularmente en torno a la que debe ejecutar el juez de control durante la Audiencia Preliminar, estableciéndose contundentemente en fallo de Sala de Casación Penal, de fecha 14-10-2008, bajo ponencia del magistrado Lisandro Bautista, lo siguiente:

“… 2. Esta Sala, mediante sentencia n. 1303 de 20 de junio de 2005 (caso: Andrés Eloy Delineen Lozada), que fue dictada con carácter vinculante, expresó, respecto de la función del juez de control durante al(sic) celebración de la audiencia preliminar, lo siguiente:
… esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. … El segundo, implica el exámen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio.
Con relación a la audiencia preeliminar, esta Sala, en sentencia N. 452/2004, del 24 de marzo estableció lo siguiente:
…Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada SUBSUNCION, …
En el campo del Derecho Penal, dicha operación mental se materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la Teoría General del Delito, a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características de todo delito, claro está, una vez que se haya determinado cual es el tipo de la parte especial del Código Penal - o de la legislación penal colateral – que deba aplicarse al caso concreto.
… contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatorias e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión …”

Ante la reiteración clara y tajante de Sala de Casación Penal respecto de la labor y deberes del juez de control en la audiencia preliminar, se encuentran éstos expresa y legalmente contenidos en el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, especificándose entre las facultades conferidas a ese órgano jurisdiccional, que, en evaluación del material aportado con la acusación, en sustento fundado de la imputación y ante los alegatos esgrimidos por el imputado, evaluar muy particularmente la probabilidad de que se emita condena en contra de éste por los delitos cuya autoría o participación se le atribuyen, y se aprecia, fue precisamente el análisis que efectuó el juez de control de la causa que nos ocupa, y no como asevera el Ministerio Público que, usurpó funciones, por el contrario, cumplió debidamente las que legalmente le son conferidas para ejercer en dicha audiencia, y el arribar a una desestimación de delitos, no puede equipararlo el titular de la acción penal a la desestimación de la denuncia regulada en los artículos 301 y 302 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando asevera que el juzgador desestimó la acusación, no siendo ello correcto, solo desestimó dos de los cuatro delitos imputados, y que si bien no lo sustentó en nulidades relativas como sugiere la representante fiscal, supeditado al incumplimiento de requisitos de procedibilidad para intentar la acción por esos delitos, ni se fundamento en los supuestos del articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal , ni precisa la existencia de vicios de inconstitucionalidad que vician la acusación, cabe destacar que si bien ellos son algunos argumentos por los cuales puede arribarse a ese resultado, también existe el empleado por el juzgado en el caso de autos, pues destaca que, en cuanto a los delitos de Porte Ilícito de Arma de Guerra y Ocultamiento de Municiones, son desestimados, termino éste a criterio de esta Alzada, equivalente en esa situación a desechados como tales, por observar propuesta de diligencia de investigación por parte del defensor por ante el Ministerio Público a los fines que fuese recabada información sobre la existencia de legítimo porte del arma de fuego objeto del proceso, emitiéndose como respuesta la negativa a tal requerimiento bajo el sustento que lo que se investigaba era la conducta desplegada por el imputado de autos en la comisión del hecho punible que se le imputa y ello no guardaba pertinencia con el mismo, argumento que resulta por demás incompatible con esa realidad procesal, toda vez que desde el inicio del proceso se le imputo delito vinculado al arma hallada en su poder; destacando que, no obstante pronunciamiento de negativa a requerir tal información, fue llevado al proceso el documento correspondiente al Porte de Arma de Fuego en su estado original, así como la factura también original, de la adquisición de dicha arma de fuego a nombre del imputado, señalando el juzgador de instancia que ante ello el Ministerio Público niega diligencias solicitadas por la defensa privada, bajo el sustento que evaluada la necesidad y pertinencia alegada por éste, no se desprenden elementos de convicción para el esclarecimiento total de los hechos, que se origina exclusivamente por la conducta desplegada por el imputado y la incautación de una panela de Droga denominada Marihuana, procediendo seguido de ello el Juez de Control a hacer evaluación del tipo penal imputado y la subsunción de la situación de hecho objeto del proceso en torno a las armas y municiones con los supuestos configurativos del tipo, permitiéndole tal operación desestimar los dos delitos antes citados, y declarar consecuencialmente el sobreseimiento de los mismos, conforme al articulo 318.1 en su segundo supuesto, al considerar que no pueden ser atribuidos al imputado de autos, en razón que fueron oportunamente consignados los documentos que acreditan al imputado RAUL AZOCAR, como portador del arma por la cual se le endose su ilícita tenencia acusándosele por la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA, siendo los cargadores y municiones hallados en su poder, los correspondientes a la misma, precisando que, constatar la veracidad de la documentación era carga del Ministerio Público a la cual renuncia al emitir la negativa de la practica de las diligencias de investigación en torno a ello y debidamente solicitadas por la defensa en ejercicio de su legítimo derecho, por lo que se constata de todo ello, el pleno cumplimiento por parte del juzgador de su rol de controlador y evaluador de la acusación, observándose que tal decisión, a diferencia de lo aseverado por el Ministerio Público, se encuentra debidamente motivada, razonada, con fundamentos jurídicos, y en torno a este punto en particular debe significar esta Alzada que, si bien es cierto que bajo los supuestos de hecho y de la norma configurativos de los tipos imputados emerge una causal de sobreseimiento, no se subsume en la citada en la decisión apelada, en cuanto a que no puede serle atribuido al imputado, toda vez que el arma y municiones estaban bajo su poder y dominio, y no bajo el de otra persona, lo que sí es, que dada la documentación citada en el fallo mediante la cual le acredita legalmente el porte y tenencia de tales bienes, pierde entonces el carácter o condición de ilícitud que se le endosaba y configuraba el tipo penal imputado, para pasar a ser por efecto de ello un hecho atípico respecto de ese imputado, subsumiéndose de igual manera en causal de Sobreseimiento pero en el primer supuesto del numeral 2 del articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal y así ha de declararse.-

En atención a los fundamentos que anteceden, esta Corte de Apelaciones, considera procedente declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada DALIA MARIA RUÍZ, en su carácter de Fiscal Décima Primera del Ministerio Público, del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, con competencia en Materia de Drogas; en consecuencia se confirma la decisión recurrida Y ASI SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

En virtud de los fundamentos que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada DALIA MARIA RUÍZ, en su carácter de Fiscal Décima Primera del Ministerio Público, del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, con competencia en Materia de Drogas, en el asunto seguido al ciudadano RAÚL JOSÉ AZÓCAR, titular de la Cédula de Identidad N° 12.888.323, contra la decisión dictada en fecha 28 de enero de 2010, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual se Admitió Parcialmente la Acusación, en contra del Acusado mencionado, se Ordenó la Apertura a juicio Oral y Público, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMEINTO, tipificado en el articulo 31 en su encabezamiento y último aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, tipificado en el articulo 218 del Código Penal y se decretó El Sobreseimiento Definitivo, por la comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, tipificado en el articulo 9 de la Ley contra la Delincuencia Organizada; OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, tipificado en el articulo 277 del Código Penal en concordancia con el articulo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos Venezolano, solo que se hace la corrección en la adecuación del supuesto legal, que lo es en el primer supuesto del numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal y Sobreseimiento Definitivo respecto del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en el artículo 9, de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, éste, conforme a la situación fáctica narrada en autos, se decreta conforme al primer supuesto del numeral 1 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal SEGUNDO: SE CONFIRMA LA DECISIÓN RECURRIDA, con la corrección de las normas jurídicas aplicables en torno a los sobreseimientos decretados y que sustentan dicho falló.

Publíquese, Regístrese y Remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de Origen, a quien se le instruye notificar a las partes.
El Juez Superior Presidente

Abg. JESÚS MEZA DIAZ
La Jueza Superior Ponente

Abg. ROSIRIS RODRIGUEZ RODRIGUEZ

El Juez Superior

Abg. ANADELYS LEON DE ESPARRAGOZA

El Secretario

Abg. LUÍS A. BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. LUÍS A. BELLORÍN MATA