TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná

SALA ÚNICA

Cumaná, 18 de Mayo de 2011
201º y 151º

ASUNTO: RP01-R-2011-000052

JUEZ PONENTE: Anadeli León de Esparragoza

IMPUTADOS: Rafael José Rodríguez y América Del Valle Rodríguez

VICTMA: La Colectividad.

DELITO: Posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado RUDY JESÚS PÉREZ RAMOS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Undécimo del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, con competencia en materia de Drogas, contra Decisión dictada en fecha 24 de Febrero de 2011 por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, mediante la cual se decretó la NULIDAD DE LA ACUSACIÓN FISCAL Y EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA a favor de los imputados RAFAEL JOSÉ RODRÍGUEZ y AMÉRICA DEL VALLE RODRÍGUEZ por la comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. Esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras y pasa a decidirlo.
Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad, y celebrada la audiencia oral ante esta Alzada, se analiza lo expuesto por las partes procesales y la sentencia recurrida.
ALEGATOS DEL RECURRENTE

El abogado RUDY JESÚS PÉREZ RAMOS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Undécimo del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, expone entre otras cosas lo siguiente:
“OMISSIS”:

En atención al pronunciamiento que hiciere la ciudadana Juez del Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre-Cumaná,…donde refiere que la no evacuación de los Medios de pruebas promovidos por la Defensa Pública eran suficientes para decretar la Nulidad de la acusación, el sobreseimiento de la presente causa y álcese de la Medida Cautelar que pesare sobre los imputados de autos; considerando la Juzgadora que tal decisión era lo conducente en el desarrollo de la audiencia preliminar celebrada en fecha 24 de Febrero del presente año; mas sin embargo la Juez obvio el pronunciamiento hecho por la representación Fiscal, quien infirió “que en la fase de investigación había sido aclarado por la Jurisprudencia lo relativo a la Nulidad Absoluta, donde hace mención que por la falta de practica de diligencias en la fase de investigación no es acatable a través de la nulidad en virtud de que el Legislador considero por vía procesal idónea y entendiéndolo así el Tribunal Supremo de Justicia que tal situación mas que vulnerar derechos constitucionales constituyen faltas de requisitos de procedibilidad los cuales de acuerdo a la jurisprudencia no se acata ante la nulidad sino a través de las excepciones establecidas en el artículo 28 literal I numeral 4 del Código Orgánico Procesal Pena, y esto tiene su razón de ser desde el punto de vista Jurídico y desde el punto de vista lógico, lo cual ocurre en los casos de excepciones establecidos en el artículo 28 numeral 4 literal E y I, porque aun en lo establecido en e artículo 33 numeral cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, no es también menos cierto que señala la Jurisprudencia que dicho sobreseimiento debe adquirir cualidad de no modificación pero no evita la persecución penal (…) de igual forma refirió el Ministerio Público que la acusación fiscal cumple con las exigencias de Ley, por lo que no había falta de requisitos para decretar la Nulidad de la Acusación Fiscal cumpliendo esta con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; situación esta que no fue tomada en cuenta por la ciudadana Juez a la hora de hacer tan desenfrenado pronunciamiento, obviando de un todo lo manifestado por el Ministerio Público en atención las jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional, de fecha 14-02-02 N° 256, y la jurisprudencia de sala de Casación penal de fecha 26-07-06 N°.-356, las cuales infieren que será admisible una nueva persecución penal, cuando la primera haya sido desestimada por defectos en promoción o en su ejecución”; así como también lo publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del 14 de noviembre de 2001, y cuyas normas se aplican de inmediato, donde los alegatos previos de los accionantes, equivalen a una excepción, cual es la del litera E del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia al ser opuesta, como en efecto sucedió, ella debía ser resuelta conforme al artículo 328 ejusdem, convirtiéndose el escrito de nulidad en escrito contentivo de las excepciones, las cuales debían ser decididas en la audiencia preliminar según el desarrollo de lo planteado en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal.

Entre las causas de nulidad de actos o negocios jurídicos de cualquier clase, o de actos procesales, pueden estar la inconstitucionalidad del negocio o del acto procesal, si éste infringe derechos o garantías constitucionales. Así por ejemplo, son nulas por mandato constitucional las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por lo tanto, si existen formas procesales predeterminadas para la obtención de una prueba y éstas se violan, las pruebas, como medios obtenidos por el infractor, obviando las formas, son nulas (artículo 49.1 constitucional).

La tortura está prohibida por el artículo 46 de la vigente Constitución, y las declaraciones producto de esta clase de violencia, son nulas, no solo por la violencia, sino por mandato de la Convención Interamericana para prevenir y Sancionar la Tortura del 28 de febrero de 1987 (artículo 15).

En consecuencia, la nulidad de los negocios y actos jurídicos o de los actos procesales, pueden, pueden provenir de violaciones constitucionales, como ocurre, por ejemplo, con la que afecta los actos administrativos de efectos generales o particulares, o a las leyes.

La Sala hace estas consideraciones, porque la inconstitucionalidad de un acto procesal-por ejemplo- no requiere necesariamente de un amparo, ni de un juicio especial para que se declare, ya que dentro de proceso donde ocurre, el juez, quien es a su vez un tutor de la Constitución, y por lo tanto en ese sentido es juez constitucional, puede declarar la nulidad pedida.

En estos casos, y ante la petición de nulidad, si se trata de un proceso civil, debe aplicarse el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, pero si el proceso es penal, no existe en el Código Orgánico Procesal Penal un sistema procesal que señale cómo y en cuál momento se decide la nulidad, así ella se funde en motivos de inconstitucionalidad.

Para el proceso penal, el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelvan las infracciones a tales garantías, lo que incluye las transgresiones constitucionales, sin que exista para el proceso penal una disposición semejante al artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, ni remisión alguna a dicho Código por parte del Código Orgánico procesal penal.

Ante tal silencio de la ley, ¡cómo maneja el juez de control una petición de nulidad?. A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal en que se haga, y si ella se interpone en la fase intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la audiencia preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen la urgencia de otras, al no infringir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes. (Subrayado y resaltado Ministerio Público).

No señala el artículo 328 de Código Orgánico Procesal Penal entre las actuaciones que pueden realizar las partes en la fase intermedia, la petición de nulidades, pero ello lo considera la Sala posible como emanación del derecho de defensa. De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control-conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la audiencia preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes, ya que éste es un principio que rige el proceso penal (artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal).

Sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas, la resolución de las mismas debe ser en la misma oportunidad de las cuestiones previas; es decir, en la audiencia preliminar lo que de paso garantiza el derecho de defensa de todas las partes del proceso y cumple el principio del contradictorio.

En el caso de autos, antes de la existencia del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, pero en la fase intermedia del proceso penal, los hoy accionantes solicitaron la nulidad de la acusación en base a que a los imputados se le había impedido conocer los actos procesales en la fase de investigación. Tal alegato –de ser cierto- produciría indefensión en los procesados, y antes de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal podría pensarse que antes de la audiencia preliminar la denuncia podía ser resuelta por el Juez de Control, lo que ha podido suceder, pero después de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, una petición de inconstitucionalidad atinente a la acusación fundada en la indefensión de los imputados por haberle el Ministerio Público negado el acceso a la investigación, se convierte, a juicio de esta Sala, en el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de la acción, ya que ésta-diferente a la acusación- pero incoada mediante ella, no debería proceder si se basa en actividades inconstitucionales de quien la ejerce. Quine tortura y obtiene una supuesta prueba y en ella funda una acusación, está pidiendo la intervención jurisdiccional en base a la violación de derechos fundamentales del acusado, y lo lógico- a juicio de esta Sala- no es solo anular las pruebas, sino rechazar la acción, ya que ella no puede fundarse en violaciones constitucionales. Aceptar tal situación, conduce a que sería licito que la acción se utilice para crear procesos instrumentales cuya finalidad es el fraude a pesar de que ello viola el orden jurídico constitucional. (subrayado y resaltado Ministerio Público).

Por considerar que algunas transgresiones constitucionales pueden incidir sobre el fundamento del derecho de acción, si ocurren, ellas infringirían requisitos de procedibilidad de la misma, y la Sala en el caso concreto de autos concluye que la petición de nulidad opuesta en el proceso penal por los accionantes de este amparo, concuerda en la actualidad con la excepción del literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar que no fue opuesta como excepción, ya que el artículo 28 surge en fecha posterior a la petición. Tal excepción no existía en el ordenamiento procesal penal, cuando fue opuesta; pero, luego de la reforma, la nulidad pedida, de ser cierta sus razones, no sería más que una actitud ilícita del acusador que elimina la acción en quien comete las ilicitudes (en este caso inconstitucionalidades), y por ello la Sala considera que la “nulidad” invocada en la fase intermedia y con las transformaciones habidas en el proceso penal, debido a la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, equivale a una excepción y, como tal, debe ser resuelta, como toda excepción, en la audiencia preliminar. (Subrayado y resaltado Ministerio Público).

El que a los hoy accionantes les pueda disgustar acudir a la audiencia preliminar, es una actitud que por máximas de experticia, resulta comprensible, pero ello no es suficiente para trastocar las oportunidades procesales, por demás oscuras, en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que lleva a la Sala, con miras a ordenar el proceso penal en general hacia el futuro a señalar interpretaciones para establecer el orden procesal.

No es que se esté confundiendo el escrito de acusación con la acción, sino que para utilizar el derecho de accionar, de poner en marcha a la jurisdicción, es necesario que ella se ejerza, habiendo respetado derecho y garantías constitucionales de los accionados.

En estos momentos bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del 14 de noviembre de 2001, y cuyas normas se aplican de inmediato, los alegatos previos de los accionantes, equivalen a una excepción, cual es la del literal E del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia al ser opuesta dentro de la fase intermedia, como en efecto sucedió, ella debe ser resuelta conforme al artículo 328 ejusdem. Convirtiéndose el escrito de nulidad en escrito contentivo de las excepciones, las cuales deberán ser decididas en la audiencia preliminar según el desarrollo de lo planteado en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal (Subrayado y resaltado Ministerio Público).

En el presente caso se verifica que la interpretación que se solicita no es planteada de manera aislada, sino que se refiere a un caso jurídico concreto, así como la legitimidad del recurrente, porque se trata de un proceso penal que ha sido incoado en contra del solicitante por parte de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Aragua, y en la actualidad se encuentra en espera de la presentación del correspondiente acto conclusivo, que podría ser el archivo fiscal, el sobreseimiento de la causa o acusación.

…Podemos decir, que cuando la primera persecución ha sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Público como titular de la acción penal, tiene sólo una nueva oportunidad para volver a intentarla, por lo que no puede realizar persecuciones indefinidas hasta tanto logre su pretensión punitiva. Es por ello, que el Ministerio Público tiene que ser cuidadoso al momento de formular la acusación, toda vez que ese es el documento fundamental del proceso penal del cual depende el desarrollo del juicio oral y público, por lo que no debe presentarla sin cumplir con las formalidades establecidas en la Ley, ya que se vulneraría el debido proceso. (Subrayado por el Ministerio Público).

De manera que, el artículo 20 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, le concede al Ministerio Público o al acusador privado, si fuera el caso, la oportunidad para subsanar, mediante la presentación de una nueva acusación, los vicios que dieron origen a la desestimación de la primera, razón por la cual el proceso se suspende hasta tanto se interponga nuevamente la misma, por lo que interpuesta la acusación sin corregir los errores, lo procedente es que el Juez de Control decrete el sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en el artículo 28 ordinal 4°, en concordancia con los artículos 33 ordinal 4° y 318 ordinal 4°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado (Subrayado por el Ministerio Público).

Por todos los razonamientos de derecho y de hecho antes señalados, se puede observar que la decisión que dictó el Juez Segundo de Control del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, causó un Gravamen Irreparable y además, que la fundamentación dada por este ente no se adecua a lo establecido en las precitadas normas legales, por lo cual lo procedente, es anular la decisión tomada por el antes señalado Juez.

Se puede observar que la NULIDAD ADSOLUTA (sic) DE LA ACUSACIÓN FISAL, SOBRESEIMIENTO DE L ARESENTE CAUSA Y COMO CONSECUENCIA DEL MISMO, EL CESE DE LA MEDIDA QUE PESABA SOBRE LOS HOY IMPUTADOS dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná está basada en una serie de supuestos que de manera errónea fueron establecidos por el Tribunal- tal como quedó demostrado en la fundamentación del recurso.

Como consecuencia de lo anterior expuesto, con fundamento en las disposiciones legales citadas en este documento, solicito lo siguiente:

1.- Se admita el presente recurso, y posteriormente se declare con lugar el mismo.

2.- Se anule la decisión emanada del tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, de fecha 24 de febrero de 2011, mediante el cual DECRETA LA NULIDAD ADSOLUTA(sic) DE LA ACUSACIÓN FISCAL, EL SOBRESEIMIENTO DE L APRESENTE CAUSA Y COMO CONSECUENCIA DEL MISMO, EL CESE DE LA MEDIDA CAUTELAR QUE PESABA SOBRE LOS IMPUTADOS RAFAEL JOSÉ RODRÍGUEZ,…y AMERICA DEL VALLE RODRÍGUEZ,…

CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA

Emplazada como fue la DEFENSORA PÚBLICA SEXTA CON COMPETENCIA EN MATERIA PENAL, Defensora de los ciudadanos RAFAEL JOSÉ RODRÍGUEZ y AMÉRICA DEL VALLE RODRÍGUEZ, esta NO DIO CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Ahora bien, en fecha 24 de Febrero de 2011, el Juzgado Segundo de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone:

“OMISSIS”:

Por las consideraciones antes expuestas, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, Escuchado lo expuesto por el Ministerio Publico, visto lo manifestado por los acusados en este acto y visto lo alegado por la defensa, este Tribunal resuelve: Como punto previo se va a dar respuestas a las incidencias presentadas en este acto por la defensa publica correspondiéndole a la planteada por la nulidad de la acusación, la oportunidad de Ministerio publico de deponer en cuanto a la misma, solicita la defensa se decrete la nulidad de la acusación en virtud de la violación en que incurrió el Ministerio Publico en la fase de investigación y como parte de buena fe de recabar las pruebas necesarias que permitan el esclarecimiento de la verdad a través de aquellas pruebas en que inculpen o exculpen a los imputados señalado específicamente el representante de la defensa que fueron presentadas ante la institución de la fiscalia un escrito que contenía pruebas testimoniales que se requerían ser evacuadas ante esa institución en la fase de investigación señalando el Ministerio Publico que no se realizan la evacuación de dichos testimonios porque no fueron presentados ante esa institución por la parte que solicitaba dicha evacuación observando este Tribunal en el escrito donde se señala que las personas que van a declarar se presenta en sitio donde pueden ser ubicado y sorprende a este Tribunal la forma de actuar del Ministerio Publico precisamente en la fiscalia 11 del Ministerio Publico cuando en la fase de investigación solicita a la parte de la defensa que las pruebas que se requieren ser recabadas por su partes sean presentadas a dicha institución para proceder a la evacuación de las misma, se observa un comportamiento muy cómodo y alejado al que hacer que como parte de buena fe en la fase investigación le corresponde, es decir, recabar las pruebas necesarias que permitan fundamentar un acto conclusivo y no se requieren para la administración de justicia un numero para estadísticas ni obtener a través de amenazas condenatoria y mas aun si uno observa en este expediente que después que adquieren la condición de acusador presentando como acto conclusivo una acusación obteniendo a partir de ese momento el nombre del Estado Venezolano la obligación de la condenatoria presente ante es Tribunal en el mismo escrito presentado por la defensa para que sea el tribunal que evacue esas pruebas testimoniales para ser considerar por el Ministerio Publico útiles, necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de la verdad señalada por el Ministerio Publico para el esclarecimiento de los hechos, de los hechos que van a reforzando ese acto conclusivo de la acusación o de los hechos que se pueden señalar que no son culpables de los mismos no determinando pudiendo observarse que como parte acusadora es para reforzar dicha acusación y como tiene el convencimiento de que es así no los evacuan y tenemos aquí a dos personas que pueden ser inocentes de los hechos y por una mal manejo del las leyes que limiten las actuaciones para precisar que determine si hay o no medios de pruebas, por lo tanto ha señalado el Ministerio Publico que decisiones del Tribunal Supremo de justicia ha determinado que situaciones como estas no pueden ser atacados por nulidades sino por excepciones pero no prohíben atacarlas no se determina a través del Ministerio Publico cuando fueron dictadas esas decisiones y a no existir a ciencia cierta de las mismas y considera quien aquí decide que lo mas ajustado a derecho es decretar la nulidad absoluta de la acusación presentada en contra de los ciudadano RAFAEL JOSÉ RODRÍGUEZ, venezolano, de 58 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.075.039, casado, nacido en fecha 11-10-52, natural de Cumaná, de oficio jardinero, hijo de Celsa Rodríguez (v) y Benigno Martínez (f), residenciado en la calle Bolívar detrás de la Iglesia Santa Ana de Caigüire, casa sin número, Cumaná, Estado Sucre; y AMÉRICA DEL VALLE RODRÍGUEZ, venezolana, de 55 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.075.459, soltera, natural de Cumaná, nacida en fecha 04-03-55, de ocupación doméstica, hija de Celsa Rodríguez (f) y Benigno Martínez (f), residenciada en la calle Bolívar, detrás de la Iglesia Santa Ana de Caigüire, casa sin número, Cumaná, Estado Sucre, por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD por no cumplir la misma los requisitos que la Ley exige para presentarla y consecuencialmente decretar a su favor el Sobreseimiento de la causa conforma a los establecido en el articulo 318 numeral 1 del COPP, es decir, el hecho objeto del proceso no puede ser atribuido a los aquí imputado y como consecuencia de ellos de conformidad con ,o establecido en el articulo 264 del COOP se levanta la medida cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de los ciudadanos AMÉRICA DEL VALLE RODRÍGUEZ y RAFAEL JOSÉ RODRÍGUEZ. Se ordena Liberar oficio a la Unidad de Alguacilazgo a los fines de informar el cese de la medida. Se ordena oficial al CICPC a los fines de se excluidos los ciudadanos AMÉRICA DEL VALLE RODRÍGUEZ y RAFAEL JOSÉ RODRÍGUEZ del sistema SIIPOL con respecto a esta causa.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leído y analizado el contendido de las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Auxiliar Undécimo del Ministerio Publico con Competencia en Droga, esta Alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes.

Este Órgano Colegiado a los fines de pronunciarse sobre la procedencia o no del recurso interpuesto, observa que, el Representante del Ministerio Público recurre de una determinación judicial mediante la cual el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó la NULIDAD DE LA ACUSACION FISCAL por defecto en su promoción, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 28, ordinal 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido se observa que el abogado RUDY PEREZ, en su condición de Fiscal del Ministerio Público fundamenta su apelación en los siguientes términos:
En atención al pronunciamiento que hiciere la ciudadana Juez del Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre-Cumaná,…donde refiere que la no evacuación de los Medios de pruebas promovidos por la Defensa Pública eran suficientes para decretar la Nulidad de la acusación, el sobreseimiento de la presente causa y álcese de la Medida Cautelar que pesare sobre los imputados de autos; considerando la Juzgadora que tal decisión era lo conducente en el desarrollo de la audiencia preliminar celebrada en fecha 24 de Febrero del presente año; mas sin embargo la Juez obvio el pronunciamiento hecho por la representación Fiscal, quien infirió “que en la fase de investigación había sido aclarado por la Jurisprudencia lo relativo a la Nulidad Absoluta, donde hace mención que por la falta de practica de diligencias en la fase de investigación no es acatable a través de la nulidad en virtud de que el Legislador considero por vía procesal idónea y entendiéndolo así el Tribunal Supremo de Justicia que tal situación mas que vulnerar derechos constitucionales constituyen faltas de requisitos de procedibilidad los cuales de acuerdo a la jurisprudencia no se acata ante la nulidad sino a través de las excepciones establecidas en el artículo 28 literal I numeral 4 del Código Orgánico Procesal Pena, y esto tiene su razón de ser desde el punto de vista Jurídico y desde el punto de vista lógico, lo cual ocurre en los casos de excepciones establecidos en el artículo 28 numeral 4 literal E y I, porque aun en lo establecido en e artículo 33 numeral cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, no es también menos cierto que señala la Jurisprudencia que dicho sobreseimiento debe adquirir cualidad de no modificación pero no evita la persecución penal (…) de igual forma refirió el Ministerio Público que la acusación fiscal cumple con las exigencias de Ley, por lo que no había falta de requisitos para decretar la Nulidad de la Acusación Fiscal cumpliendo esta con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; situación esta que no fue tomada en cuenta por la ciudadana Juez a la hora de hacer tan desenfrenado pronunciamiento, obviando de un todo lo manifestado por el Ministerio Público en atención las jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional, de fecha 14-02-02 N° 256, y la jurisprudencia de sala de Casación penal de fecha 26-07-06 N°.-356, las cuales infieren que será admisible una nueva persecución penal, cuando la primera haya sido desestimada por defectos en promoción o en su ejecución”; así como también lo publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del 14 de noviembre de 2001, y cuyas normas se aplican de inmediato, donde los alegatos previos de los accionantes, equivalen a una excepción, cual es la del litera E del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia al ser opuesta, como en efecto sucedió, ella debía ser resuelta conforme al artículo 328 ejusdem, convirtiéndose el escrito de nulidad en escrito contentivo de las excepciones, las cuales debían ser decididas en la audiencia preliminar según el desarrollo de lo planteado en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal.

Visto el planteamiento realizado por la parte recurrente, se evidencia que, en la etapa de investigación, la defensa pública penal consigno ante la Fiscalia Undécima del Ministerio Público, escrito contentivo de diligencia de investigación, a fin de que se le tomara declaraciones a los ciudadanos Josefina Malave Vera, Maria Alejandra Zapata, Ramona Andreina Villarroel Rodríguez, Vivana Coromoto Zerpa Boada y José Guzmán, y con ello desvirtuar la imputación fiscal realizada en contra de los ciudadanos Rafael José Rodríguez y América Del Valle Rodríguez; pero es el caso que tales diligencias de investigaciones no fueron evacuadas por la representación fiscal, lo que motivó a la defensora pública penal solicitar la nulidad de la acusación, en virtud de la violación en que incurrió el Ministerio Público en la fase de investigación, por lo que si bien es cierto que el Ministerio Público es considerado como parte de buena fe, considera esta alzada que debió evacuar tales diligencias necesarias para el esclarecimiento de la verdad, sean actuaciones que inculpen o exculpen a los imputados. Sin embargo, de las actuaciones se evidencia que cursa escrito suscrito por el Ministerio Público donde señala que no se realizan la evacuación de dichos testimonios, porque no fueron presentados ante esa institución. Por tal motivo, la defensa pública solicitó la nulidad de la acusación Fiscal ante el Juez Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, alegando la excepciones establecidas en el artículo 28 literal I numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia el Sobreseimiento de la causa conforma a los establecido en el articulo 318, numeral 1 eiusdem.
Ahora bien revisada la causa se observa que existe auto donde el Ministerio Público le da respuesta a la solicitud de la defensa, tal como se evidencia del folio sesenta y cuatro (64), observándose que existió mala tramitación de la diligencias propuestas por parte del titular de la acción penal al no impulsarla, es decir, mediante oficio dirigido al Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas o en su defecto convocando a los testigos ante la misma sede del Ministerio Público, a fin de que se tomaran las declaración correspondientes.
Así mismo, se debe señalar que las excepciones alegadas por la defensa con respecto a la incidencia de no haberse evacuado las pruebas testimoniales solicitadas, las mismas fueron resueltas en la audiencia preliminar, siendo esta la oportunidad para que el juez de control se pronunciara, tal como lo ha señalado Sentencia Nº 119, del 31 de marzo de 2009) del Tribunal Supremo de Justicia donde señala
“… la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso …”.
Es entonces en ese estado cuando las partes pueden oponerse a la admisión del escrito acusatorio, bien por franca violación a los postulados constitucionales, como lo es la falta de practicas de diligencias que haya sido solicitadas por la defensa, como en el caso que nos ocupa; o bien, por no cumplir los extremos del articulo 326 de la ley penal adjetiva. Así mismo lo establece el Tribunal Supremo de Justicia, por estimar que, tal situación, mas que vulnerar derechos constitucionales, constituyen faltas de requisitos de procedibilidad, los cuales de acuerdo a la Instancia Jurisdiccional no se acata por la vía de la nulidad sino a través de las excepciones establecidas en el artículo 28, literal I, numeral 4 ,del Código Orgánico Procesal Pena.
Ahora bien, el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, reza textualmente lo siguiente:

“Excepciones”. Durante la fase preparatoria, ante el juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:
1. Omissis
2. Omissis
3. Omissis
4. Acción promovida ilegalmente, que solo podrá ser declarada por las siguientes causas:...i) Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la victima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412...”

El artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“Efectos de las Excepciones. La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28, producirá los siguientes efectos:
1. Omissis
2. Omissis
3. Omissis
4. La de los numerales 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa.

El artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra:

“Única Persecución. Nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:
1. Omissis
2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio.”

En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, con Ponencia de la DRA. BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEON (Sentencia 368 del 18-07-2002), con relación a la desestimación de la acusación, asentó lo siguiente:

“...Esta Sala aclara que no todos los sobreseimientos tienen recurso de casación, puesto que hay algunos que declaran la terminación del proceso; y otros que, aún cuando la ley ordene que deben ser resueltos mediante un sobreseimiento, por ejemplo el caso de las excepciones, y en especifico, la opuesta por falta de requisitos de procedibilidad de la acusación, artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, pueden ser subsanados e intentarse nuevamente la acusación, lo que evidentemente no declara la terminación del proceso ni impide su continuación...” (Subrayado de la Corte)

“...Debemos concluir entonces que no todos los sobreseimientos pueden ser revisados en casación. Sólo tienen recurso de casación, aquellos, cuyos efectos es el de declarar la terminación del proceso y hacen imposible su continuación. El SOBRESEIMIENTO dictado en la presente causa, no es recurrible en casación, pues el mismo fue dictado como consecuencia de haber sido desestimada la acusación promovida por la parte fiscal, en virtud de no haber sido precisados en la misma, los hechos por los cuales se consideró que el imputado es el autor de los delitos por los que se le acusa; y por basarse la acusación en elementos de convicción obtenidos con violación de Preceptos Constitucionales y Legales. Esta decisión no produce cosa juzgada, ya que puede presentarse nueva acusación por los mismos hechos contra el nombrado imputado, cumpliendo con los requisitos formales de la misma, previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando los hechos constitutivos de participación del acusado en dichos delitos, y en base a elementos de convicción obtenidos de manera lícita; sin vulnerar la garantía de Única Prosecución establecida en nuestra Carta Magna y en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal...” (Subrayado de la Corte).-

A mayor abundamiento, la Dra. Magaly Vásquez González, en su obra “Nuevo Derecho Procesal Penal Venezolano”, Las Instituciones Básicas del Código Orgánico Procesal Penal, Universidad Católica Andrés Bello, 2001, páginas 23 y 155, en relación al punto expuesto en la presente decisión, señaló:

“...Consagra el COPP en el art. 20, la posibilidad de una nueva persecución penal en casos excepcionales, tal previsión en modo alguno vulnera el principio de cosa juzgada pues, los dos casos en los que se admite tal persecución, la conclusión del primer procedimiento obedeció a defectos formales o interposición ante un tribunal incompetente, razón por la cual ninguna adquirió la autoridad de cosa juzgada...” (Subrayado de la Corte).

“...Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado, debe proponer la acusación ante el juez de control, con base al art. 329...El juez de control debe determinar si hay o no elementos suficientes para llevar a juicio al imputado, con base a la acusación del Ministerio Público y a los argumentos de la defensa que se ventilen en el acto central de la fase intermedia, cual es la audiencia preliminar. Esa determinación supone que el juez debe efectuar no sólo un control formal sobre la acusación, control que se reduce a la verificación del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, esto es, identificación del o los imputados y la descripción y calificación del hecho atribuido, sino también un control material que consiste en el análisis de los requisitos de fondo en que se basa el pedido del Ministerio Público, es decir, si la acusación tiene un fundamento serio...”

Y sigue la autora “...El control material sobre la acusación pretende evitar los efectos estigmatizantes del sometimiento a un proceso del cual quedaran secuelas, independientemente de su resultado, efecto que la doctrina española denomina “pena de banquillo”. En este sentido, es pertinente recordar que, tal como asienta BINDER, la publicidad del proceso supone una serie de garantías pero también implica un costo pues, por más que la persona sea absuelta y se compruebe su absoluta inocencia, el solo sometimiento a juicio habrá significado una cuota considerable de sufrimiento, gastos y aún de descrédito público. Por tal razón, un proceso correctamente estructurado tiene que garantizar, también, que la decisión de someter a juicio al imputado no sea apresurada, superficial o arbitraria...”

Por lo que, en este orden de ideas, señala el articulo 20 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal segundo, que nadie podrá ser perseguido penalmente mas de una vez por el mismo hecho. Sin embargo, será admisible una nueva acusación penal, cuando la primera fuese desechada por defectos en su promoción o en su ejercicio.
Ahora bien, a pesar de las señaladas excepciones, el hecho de ser consideradas causas de sobreseimiento por el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, ellas no extinguen la acción penal y operan más bien como cuestiones dilatorias, que suspenden la entrada de la acción, pero no la desechan, lo que es lógico, ya que se trata del incumplimiento de requisitos de la acusación, la cual equivale a una demanda, separable como institución de la acción y en ningún caso puede pretenderse que la falta de prácticas de diligencias de investigación, aún cuando no se hayan materializado, implique que la defensa no pueda promoverla en la audiencia preliminar en el lapso legal, decisión del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional (sentencia Nº 733) y agrega:
“ se debe desestimar el alegato de la representación en juicio de los accionantes cuando pretende afirmar que la supuesta falta de practica de las “pruebas por èl solicitadas”, impide demostrar la inocencia de sus defendidos en el – eventual juicio oral, “

En el caso de autos, la causa penal se sobreseyó a los hoy accionantes, por no haberse evacuado las diligencias de investigación solicitadas por la defensa en la etapa de investigación ante el Ministerio Público, se observa que estas tenían como objetivo que se le tomara declaración a los ciudadanos Josefina Malave Vera, Maria Alejandra Zapata, Ramona Andreina Villarroel Rodríguez, Vivana Coromoto Zerpa Boada y José Guzmán; a fin de desvirtuar la imputación fiscal, pero es el caso, que vista la naturaleza de tales diligencias de investigación, también impropiamente conocidas como diligencias probatorias, estas son practicadas sin el control y contradicción de las partes, y sin la presencia del juez que dictará decisión sobre el mérito de la causa; de allí que no son autenticas - “ pruebas “- y solo sirven para fundamentar un acto conclusivo dictado por la representación fiscal, sea acusatorio, de sobreseimiento o un archivo fiscal, salvo que hayan sido practicadas por conducto del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, caso en el cual, las partes ejercen el pleno control y contradicción tanto en la admisión como en la práctica del medio de prueba, siendo así un legitimo acto de prueba, y no como en el caso que nos ocupa, donde el Juez Segundo de Control sobresee la causa de conformidad con el articulo 318, numeral 1ero, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala :
Articulo 318 Sobreseimiento. El sobreseimiento de la causa procedera cuando :
1. El hecho objeto del proceso no se realizo o no puede atribuirsele al imputado o imputada
De la norma antes transcrita, se evidencia que el Juez de Control da por cierto que los imputados de auto, no realizaron el hecho o no puede atribuírseles su participación; ya que no se tomaron las declaraciones de los testigos de la defensa, obviando el juez a quo, los demás elementos de convicción, que le sirvieron al Fiscal del Ministerio Público para realizar la imputación fiscal, mas aun cuando no se cuentan con declaraciones que por no ser tomadas y por consiguientes no existententes en la causa, se desconoce su aporte e incidencia en el proceso para solo por ello tomar una decisión de sobreseer la misma en forma definitiva, de conformidad con el articulo 318 numeral 1ero del Código Orgánico Procesal Penal.
Por lo que, en el caso que nos ocupa, tal circunstancia debió ser desestimada por defectos en la promoción (acusación) o en su ejercicio, y como consecuencia de ello, el juez a quo debió instruir al Ministerio Público para que realizara la subsanación de la acusación corrigiendo tal vicio.
Por lo tanto, considera este Alzada que el Tribunal Segundo de Control, sobre la base de ese control formal que debe ejercer sobre la acusación fiscal en esta fase intermedia, debió depurar la misma, a los fines de evitar violaciones al derecho a la defensa de las partes; Siendo lo mas ajustado en derecho era declarar el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL, como efecto previsto en el articulo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando con lugar la excepción opuesta por la defensa conforme al articulo 28 numeral 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal, a fin que el Ministerio Público tomara la declaración de los testigos ofrecidos por la defensa.
Es decir, por aplicación del artículo 20 Código Orgánico Procesal Penal, cuando el motivo del “sobreseimiento” es éste, la nueva persecución contra el imputado es posible si se purgan los defectos, y por lo tanto si ello ocurre, la nueva causa no es una nueva persecución penal contra el imputado.
Planteados así los hechos, subsanados los vicios formales que pudiesen existir en el proceso penal y que condujeron al sobreseimiento, el Ministerio Público debe proceder a dictar nuevo acto conclusivo.
Se hace necesario advertir que el sobreseimiento provisional no pone fin al proceso, tal como se señala en las decisiones el Tribunal Supremo de Justicia, parcialmente trascritas, ni impide su continuación, puesto que los motivos que lo originaron pueden ser subsanados, cumpliendo con lo solicitado por la defensora publica.
Por lo que en fuerza de lo ya expuesto, lo procedente es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el Fiscal Undécimo del Ministerio Público, se anula la decisión de fecha 24 de Febrero de 2011, por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, que declaro EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO DE LA PRESENTE CAUSA a favor de los imputados RAFAEL JOSÉ RODRÍGUEZ y AMÉRICA DEL VALLE RODRÍGUEZ, y REVOCAR el contenido de la sentencia recurrida visto que el sobreseimiento de la causa QUE PROCEDE EN EL CASO DE AUTO no es de los que ponen fin al proceso y es susceptible de ser subsanado. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado RUDY JESÚS PÉREZ RAMOS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Undécimo del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, con competencia en materia de Drogas, contra Decisión dictada en fecha 24 de Febrero de 2011 por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, SEGUNDO: se anula la decisión de fecha 24 de Febrero de 2011 por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, que declaro EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA a favor de los imputados RAFAEL JOSÉ RODRÍGUEZ y AMÉRICA DEL VALLE RODRÍGUEZ por la comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. TERCERO : SE ACUERDA remitir la causa al tribunal a quo a fin de que sea remitido a la fiscalía Undécima del Ministerio Público, a fin de realizar los actos de investigación solicitado por la defensa, para la subsiguiente presentación del acto conclusivo que estimare procedente.
Publíquese, regístrese, diarícese. Cúmplase.
El Juez Presidente,

Abg. JESÚS MEZA DÍAZ
La Jueza Superior, Ponente,

Abg. ANADELI LEÓN DE ESPARRAGOZA

La Jueza Superior,

Abg. ROSIRIS RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

El Secretario

Abg. LUIS A. BELLORÍN MATA
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.
El Secretario

Abg. LUIS A. BELLORÍN MATA

ALDEE/lem.-