TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE.

Cumaná, 18 de Mayo de 2011.
Años: 201º y 151º.

ASUNTO PRINCIPAL : RP11-P-2010-001599
ASUNTO : RP01-R-2010-000304
JUEZ PONENTE : ABOG. JESÚS MEZA DÍAZ.

Visto el Recurso de Apelación del Abogado JOSÉ ANTONIO FRAGA ROJAS, Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre, Sede Carúpano, Interpuesto Contra la Decisión Dictada en la Audiencia Preliminar de la Presente Causa, en Fecha 09/11/2010, por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, por el Procedimiento de Admisión de los Hechos, mediante la cual se Condenó al Ciudadano OMAR DEL VALLE MALAVÉ CASTILLO a cumplir la Pena de TRES (03) AÑOS, SIETE (07) MESES Y DIEZ (10) DÍAS DE PRISIÓN, MÁS LAS ACCESORIAS DE LEY, por la Comisión de los Delitos de HOMICIDIO CULPOSO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, Previsto y Sancionado en el Encabezamiento del Artículo 409, en Relación con el Artículo 82, del Código Penal, en Perjuicio del Ciudadano Alejo Antonio González Campos; y PORTE ILÍCTO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y Sancionado en el Artículo 277, Ejusdem, en Perjuicio de la Colectividad; esta Corte de Apelaciones se Impone del Presente Asunto y Pasa a Decidirlo.

Efectuada la Distribución de las presentes Actuaciones, correspondió la Ponencia de la Causa al Juez Superior JESÚS MEZA DÍAZ, quien con tal carácter suscribe la presente Decisión.

I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Leído y Analizado el Escrito de Fundamentación del Recurso Interpuesto, se Observa que el Recurrente lo Sustentó; Indistintamente, en las Normas Referidas a la Apelación de los Autos; es decir, en los Numerales 1 y 4 del Artículos 447 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP); Relativos, el Primero, a las Decisiones que Ponen Fin al Proceso ó Hacen Imposible su Continuación; y el Segundo, a las que Declaran la Procedencia de una Medida Cautelar Privativa de la Libertad ó Sustitutiva de Ella.

La Representación Fiscal, en Audiencia Preliminar de Fecha 09/11/2010, presentó Acusación contra el Acusado de Autos, por los Delitos de “Homicidio Culposo en Grado de Frustración” y Porte Ilícito de Arma de Fuego; Admitiendo Parcialmente la Jueza A Quo dicha Acusación, con Fundamento en el Último Aparte del Artículo 409 del Código Penal, el cual establece que puede Aumentarse la Pena a 08 Años, cuando se ha ocasionado Lesiones Gravísimas a la Víctima.

Señaló el Apelante, que la Jueza A Quo, en dicha Audiencia, habría Revisado la Medida de Privación de Libertad Impuesta al Acusado, Cambiándosela por una Cautelar Sustitutiva de Libertad, Basándose en que la Misma Procedería, ya que el Homicidio Culposo tiene una Pena de 06 Meses a 05 Años; Aunado a la Rebaja Establecida en el Artículo 82 del Código Orgánico Procesal Penal. Indicó el Recurrente que, posteriormente, la Jueza de Instancia Impuso al Acusado del Artículo 376 del COPP, relacionado con el Procedimiento de Admisión de los Hechos, Acogiéndose el mismo a Dicha Fórmula; por lo cual se le Condenó a Cumplir la Pena 03 Años, 7 Días y 10 Horas de Prisión, más las Accesorias de la Ley, por la Comisión de los Delitos Ut Supra Señalados.

Igualmente, Denunció el Apelante que la Jueza Recurrida habría puesto Fin al Proceso al Dictar la Decisión; Aunado al Hecho de que No Habría Considerado que el Delito Imputado es Culposo, pero con Lesiones Gravísimas, Omitiendo la Pena de 08 Años (Artículo 414 del Código Penal); y que habría Calificado el Porte Ilícito de Arma de Fuego” como “Frustrado”, no Admitiendo este Delito tal Calificación; y le habría hecho, además, una Rebaja por este Último Delito, Basándose en el Artículo 82 del Código Penal, que no Procedería. Alegó que el Tribunal A Quo, al hacer el Cálculo de la Pena en los Delitos Sindicados al Acusado, no habría tomado en cuenta la Agravante del Último Aparte del Artículo 409 del Código Penal.

Finalmente, Solicitó el Apelante que se Admitiese el Presente Recurso de Apelación, y se Declarase Con Lugar; Procediéndose, en consecuencia, a Dejar Sin Efecto la Decisión de Fecha 09/11/2010, Dictada por el Tribunal A Quo, y que se Emita una Nueva Ajustada a Derecho. Pidió que se Revocase la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad Otorgada al Acusado de Autos, y se le Decretase una Privativa de Libertad.

II. CONTESTACIÓN DEL RECURSO:

Notificado como fue el Defensor Privado, ABOG. MANUEL MILANO ÁGREDA, éste Dió Contestación al Recurso de la siguiente Manera:

“(…) El Ministerio Público establece como causas del ejercicio del Recurso que intenta en contra de la Decisión del Tribunal Cuarto en Funciones de Control, en fecha 09 de noviembre de 2010, en la oportunidad de celebrarse la AUDIENCIA PRELIMINAR y que fuera publicado en su texto integro el día 19 de noviembre del presente año.

La decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar, ya que la misma fue hecha de conformidad a las atribuciones que le permite el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, particularmente en sus numerales 2 y 6, referent4es a la admisión de la Acusación parcialmente, dándole a los hechos otra calificación y la de decidir de acuerdo al procedimiento por admisión de los hechos.

Compartimos los argumentos dados por el Tribunal para la toma de su decisión, particularmente porque la misma se inicia haciendo mención a la Audiencia Preliminar, por lo que no había sido tomada en cuenta en el escrito acusatorio, argumento asumido para el cambio de calificación jurídica. Asi mismo (sic) compartimos los argumentos del Tribunal cuando determina la pena de nuestro defendido.

Compartimos de igual manera el hecho de que se haya revisado previamente la medida de privación de libertad que pesaba sobre nuestro defendido, ya que es evidente que las circunstancias habían variado con respecto a las razones existentes al momento de que fuera dictada la misma.

El Ministerio Público parte de una ERRÓNEA fundamentación de la norma jurídica que debió emplear en ejercicio del recurso de APELACIÓN que ejerce…el fundamento de derecho en el cual basa el ejercicio del Recurso de Apelación es el artículo 44, ordinales 1° y 4°… es necesario señalar que este artículo se refiere a la APELACIONES CONTRA AUTOS dictados por los Tribunales, sean ellos de Control, de Juicio o Ejecución. Pero es el caso que en el caso que nos ocupa, una vez que el Tribunal aplica el Procedimiento de Admisión de los Hechos y toma una decisión sobre esta admisión, la decisión del Tribunal deja de ser un simple auto y pasa a ser una SENTENCIA DEFINITIVA (CONDENATORIA), por lo que lo correcto es que en caso de que se vaya a ejercer el RECURSO DE APELACIÓN contra ella, dicho recurso debe ejercerse de acuerdo al artículo 452 y no el 447, lo que constituye una falla suficiente para que el Recurso no sea admitido.

En el petitorio el Ministerio Público hace hincapié en lo referente al CÁLCULO DE LA PENA y pide que esta alta Corte, DEJAR SIN EFECTO la decisión de fecha 09-11-10 dictada por la ciudadana Juez de Control, en cuanto al cálculo de la pena, lo que considera fue el motivo por el cual otorgó la medida cautelar sustitutiva de Libertad al Imputado.

Es menester señala que tal medida no deviene de la pena, sino de la calificación jurídica que había variado, a solicitud y planteamiento del mismo Ministerio Público.

La decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control es total y absolutamente válida, cierta y la compartimos porque fue hecha de conformidad a los parámetros legales establecidos”.

Por último, solicitó la Defensa se declarase Sin Lugar el Recurso de Apelación Interpuesto, y se Ratificase la Decisión Apelada.

III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

La Decisión del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, Estableció, entre otras cosas, lo siguiente, en su Sentencia Definitiva:
“(…) El día 09 de Noviembre de 2010, se llevó a cabo la Audiencia Preliminar en el Asunto Nº RP11-P-2010-001599, seguido al imputado OMAR DEL VALLE MALAVÉ CASTILLO.

DE LA FISCAL: “Ratifico en este acto la acusación presentada en fecha 13-09-2010, en contra del imputado OMAR DEL VALLE MALAVE CASTILLO, ampliamente identificado en las actas, esta representación inicialmente se introdujo como por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con el articulo 82 y 277 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano: ALEJO GONZALEZ CAMPOS; en el día de hoy se realiza un cambio en la calificación por el delito: HOMICIDIO CULPOSO EN GRADO DE FRUSTRACION Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 409, en concordancia con el 414 del Código Penal y en relación con el articulo 82 y 277 del Código Penal, toda vez que de entrevista tomada a la victima Alejo Campos, en el día de ayer, por el Fiscal Abg. José Antonio Fraga, en la residencia de la victima ubicada en Playa Grande Arriba, y donde el mismo expuso textualmente: ese día yo me encontraba en mi casa, que queda a la tercera casa, de aquí, como a las 09:00 de la noche, yo me encontraba sentado en el patio porque no había luz, en eso llego Omar del Valle con un revolver, para mostrármelo y sin culpa se le salio el tiro, dándome en la frente lo cual me desfiguro el rostro, y actualmente me encuentro totalmente paralizado del lado derecho, a preguntas realizada por el fiscal a la victima Alejo Campos, le pregunto si tenia problemas personales con el señor Castillo? El mismo contesto no somos amigos de el y de su familia, a pregunta realizada por el fiscal ¿si el señor Omar Malave Castillo tenia intención de matarlo? La victima contesto no el no tenia intención de matarme el llego jugando con el arma de fuego y se le salio el tiro accidentalmente, por todas esta razones y en presencia de la hermana de la victima Rilexy González, quien manifestó que su hermano está paralizado por en la parte derecha, es por lo que esta representación realiza el cambio de calificación, sin embargo por la magnitud del daño causado, como es la paralización del rostro y de la parte derecha, solicito sea admitida la acusación y asimismo sea admitida y que se ordene la apertura del juicio oral y público. Asimismo solicito sean admitidas las pruebas en su totalidad, por lo que ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito acusatorio y las pruebas presentadas ante este Tribunal.

DEL IMPUTADO: Se impuso al imputado del Precepto Constitucional contemplado en el artículo 49 numeral 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del articulo 131 del Código Orgánico Procesal Penal quien se identificó como: OMAR DEL VALLE MALAVE CASTILLO, y expuso: “El día 28 de julio, ese día se fue la luz, yo estaba en mi casa el en su casa luego el salio, fue cuando el me llamo y le hice un mandado, fue cuanto me toco con el tema de la pistola, yo fui y la busque estaba su señora de testigo, y como no había luz ese día, cuando yo iba fue que se me escapo el tiro, es fue todo; es todo”.

DE LA DEFENSA: Abog. MANUEL MILANO: “En virtud de cambio de calificación realizado por la representación fiscal, yo solicito sea revisada la medida de mi representado, por cuanto a raíz del cambio de calificación, ha cambiado el modo, y por cuanto mi representado es un estudiante, y por cuanto se desvirtúa el peligro de fuga, es un estudiante de 19 años, y no tiene antecedentes penales, y el mismo esta convencido en presentarse por la situación que se le presento, por lo que solicito una medida cautelar, ya que la fiscal cuando hace el cambio de calificación lo realiza en base al articulo 409 código penal (se deja constancia que la defensa procedió a dar lectura de dicho articulo) en el presente caso vemos pues bien afortunadamente de acuerdo a las circunstancias que se dieron afortunadamente la victima esta viva, y en el articulo 414 del Código Penal (se deja constancia que la defensa procedió dar lectura a dicho articulo) lo cual vemos que mi representado no tuvo la intención de causar la muerte; en tal sentido mi representado puede someterse al enjuiciamiento penal, siempre y cuando se le establezca una medida cautelar, es todo”.

VIABILIDAD DE LA ACUSACIÓN: En pleno Ejercicio del Control Penal y con el carácter de Regulador de la Acción Penal: Admite Parcialmente la Acusación Fiscal, por cuanto de la revisión de los elementos de convicción y no solo de lo manifestado por las partes, se desprende que la conducta desplegada por el imputado y tomando en consideración, el Acta de Entrevista tomada a la Victima en el día de ayer, la cual fue consignada por el Ministerio Publico en esta audiencia, nos encontramos donde ciertamente en presencia de un Homicidio Culposo en grado de Frustración, previsto y sancionado en el articulo 409, en su encabezamiento por cuanto el mismo no puede ser en primer lugar, concordado con lo establecido en el articulo 414 del Código Penal, en virtud como bien lo dijo la defensa no estamos ante la presencia de la muerte de la victima, aunado a que esa señalización del segundo aparte se dice que si del hecho resultare la muerte de varias personas o la muerte de una sola, y las heridas de una o más, con tal que las heridas acarrearen las consecuencias previstas en el artículo 414 ejusdem, constituyendo esto una agravante especifica en el caso de la muerte de la victima, no está configurado en el presente caso, toda vez, que en primer lugar el resultado del hecho punible no fue la muerte de la victima y en segundo lugar solo existe identificada una victima, pues como puede observarse en el descrito articulo, en el encabezamiento del mismo, el agente obra con imprudencia negligencia impericia o por inobservancia de reglamento, ordenes o instrucciones, es decir sin intención no solo de matar sino tampoco de causarle daño a la victima, como así lo requiere la lesiones Personales en su conjunto, ya sean gravísimas, graves o en cualquiera de sus tipos, si bien es cierto nos encontramos ante un reconocimiento médico practicado a la victima y de lo expuesto por la ciudadana fiscal, existen unas lesiones ocasionadas o producto de la conducta negligente o imprudente del imputado, en la cual según los elementos de convicción en su totalidad hay la ausencia en primer lugar de la intencionalidad de matar o de causarle un daño a la victima, por ello el resultado lesivo queda en la calificación juridica de HOMICIDIO CULPOSO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 409 encabezamiento en relación con el articulo 82 del Código Penal, sin la concordancia del artículo 409 primer aparte y mucho menos del 414 ejusdem, configurándose el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal. Asimismo se admiten la totalidad de las Pruebas ofrecidas por la Representación Fiscal y por la defensa; incluyendo así mismo el Acta de Entrevista realizada a la victima, en fecha 08 de Noviembre del 2010, la cual fue presentada por la Representación Fiscal en este acto, todo bajo el principio de la Comunidad de la prueba y explicado como fue la necesidad, pertinencia de las mismas, por cuanto no son contrarias a la Ley y por cuanto con ellas las partes pueden demostrar lo que con ellas quieren probar, de conformidad con el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal. Se motiva la presente decisión, por los elementos que constan en el escrito acusatorio que consta en el presente asunto. En cuanto a la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad realizada por la Defensa, considera esta juzgadora que los motivos que tuvo el tribunal por los cuales se privo al imputado de autos, en el acto de presentación han variado por cuanto el delito imputado en el inicio fue Homicidio Intencional en grado de Frustración y Porte Ilícito de Arma de Fuego, donde en el primero de ellos se establece una pena de presidio de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS con la atenuante del articulo 82 es decir la frustración, en el presente acto hecha la modificación la calificación en primer lugar por el Ministerio Público, donde señala al Homicidio Frustrado como Homicidio Culposo, concordado con el articulo 413 del Código Penal, es decir Lesiones Gravísimas y cambiada la calificación por este órgano Jurisdiccional, a HOMICIDIO CULPOSO FRUSTRADO, pero previsto en el encabezamiento del articulo 409 solamente y como consecuencia de ello, la pena establecida para los delitos de Homicidio Culposo y Porte Ilícito de Arma de Fuego, ha variado considerablemente, en primero de los casos de Seis Meses a Cinco años de prisión, mas la rebaja de la frustración del tercer aparte, motivo por el cual se considera procedente en virtud de la modificación del delito, que trae como consecuencia mas baja entidad de la pena a imponer aunado a una carencia de registros policiales del imputado, y a que el mismo es un estudiante en Licenciatura en Recursos Humanos, tal y como se desprende al folio N° 86 y 87 del presente asunto, razones por las cuales se considera procedente ACORDAR la medida Cautelar sustitutiva de Libertad, con Presentación Semanal.

PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL: Vista la Admisión de Hechos, es necesario establecer en principio la pena aplicable, siguiendo para ello la regla del artículo 37 del Código Penal. Es decir, tomar el término medio, el cual para el presente caso seria de DOS (02) AÑOS Y NUEVE (09) MESE DE PRISIÓN, y por estar en presencia de una figura inacabada como es la frustración, se rebaja ello en atención al articulo 82 del Código Penal, la tercera parte de la pena que debe imponerse, es decir: ONCE (11) MESES DE PRISION, quedando la pena en UN AÑO Y DIEZ MESES en su termino medio. Pero ante la concurrencia de delitos con igual pena de prisión, se hace necesario aplicar lo contenido en el articulo 88 del Código Penal, que nos pauta, “al culpable de dos o mas delitos cada uno de los cuales acarrea pena de prisión, solo se le aplicara la pena correspondiente al mas grave pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros”; en el presente caso se le suma al delito principal de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, con pena de CUATRO AÑOS, la mitad del otro es decir ONCE MESES, para un total de pena de CUATRO (04) AÑOS y ONCE (11) MES DE PRISION. Ahora bien, como quiera que el acusado admitió los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y por imperativo de esa norma de acuerdo con su primer aparte, se ordena rebajar a la pena aplicable un tercio, es decir, UN (01) AÑO, TRES (03) MESES Y VEINTE (20) DIAS DE PRISION, quedando la pena definitiva a imponer en TRES (03) AÑOS, SIETE (07) MESES Y DIEZ (10) DIAS DE PRISION, más las accesorias de Ley. Y así se decide.

IV. REVISIÓN DE OFICIO:

Conoce esta Corte de Apelaciones de la Presente Causa, ciertamente en virtud de formal Recurso Ordinario de Apelación, Interpuesto por el Ministerio Público, en contra de la Decisión Dictada por el Juez de Control en la Audiencia Preliminar; por lo que, a tenor de lo previsto en el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, el Presente Proceso es sometido a nuestra consideración, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la Decisión que se Impugna; sin embargo, ello no es una verdad absoluta, ya que ha sido muy claro, tajante y reiterado el Criterio Jurisprudencial en torno al Control de la Constitucionalidad en los casos sometidos a consideración del Órgano Jurisdiccional, dándole preeminencia a la Facultad de Revisión Excepcional conferida a las Alzadas, y que há de ser aplicada cuando se observaren Vicios de Nulidad Absoluta. Por ese carácter, han de ser declarados de Oficio en procura del Saneamiento del Proceso. Así, podemos citar el Fallo de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Fecha 12/08/2005, con Ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera, donde se Apuntó:

“(…) 1.5.: Como lo dejó claramente expresado esta Sala, en fallo anterior (sentencia de 16 de agosto de 2002, caso directiva del Consejo Nacional Electoral), dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelve el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos.

1.6. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

1.6.1 Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal.

1.6.2 Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el artículo 334, de la Constitución.

1.6.3 Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.

De igual manera, en torno a las Nulidades como Efecto viable a recaer en Causas bajo Estudio, estima conveniente y oportuna esta Corte citar también el Pronunciamiento de la misma Sala Constitucional, ahora con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, fechada el 13/03/2008, donde se estableció:

“(…) La teoría de las nulidades constituye uno de los temas d mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, … si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

en síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad. En nuestro sistema procesal pena, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por parte del juez de la casa –dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico p-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto irrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículo 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó: Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo: La actividad recursiva.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones piden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada”.

Así las cosas, resulta por demás imprescindible hacer aplicación de los Criterios antes transcritos, por cuanto esta Alzada estima que, en la presente Causa, se incurrió en una Situación Procesal altamente Lesiva de Derechos, que resulta relevante al Proceso mismo; pues, con ella se afecta el Principio de Legalidad en cuanto a la Creación del Tipo Penal; muy particularmente la Descripción Precisa e Inequívoca de la Conducta en la Norma, que cobra vida al Configurarse la Tipicidad. Allí há de hacerse una Evaluación de la Correspondencia de la Adecuación de la Conducta con la Descripción del Tipo; términos éstos por demás trascendentes y determinantes en el Proceso Penal, pero que se encuentran bien diferenciados. Es así que, en Decisión de la Sala Constitucional de Fecha 10/07/2008, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, se estableció:

“(…) La legalidad y la tipicidad se encuentran en una línea de parentesco descendente, en el sentido de que el principio de legalidad (nullum crimen) implica que la conducta punible esté necesariamente prevista en una ley formal mientras que la tipicidad constituye la descripción inequívoca de tal conducta en el texto legal (sentencia n* 1.744/2007, del 9 agosto).

Sobre esta vinculación conceptual entre las dos categorías antes señaladas, FERNANDEZ CARLIER afirma que “la tipicidad es un concepto especifico del género que representa el principio de reserva o de legalidad. Uno a otro se relacionan estrechamente, se contienen y hasta se nutren pero no son identificables. La función de la tipicidad es posterior a la legalidad. Esta necesariamente es anterior a la tipicidad”.

En armonía con todo lo antes detallado, y haciendo Aplicación al caso bajo estudio, observa esta Corte que, en la oportunidad de celebrarse la Audiencia Preliminar (09/11/2010), momento en el que, según se asienta en Acta levantada al efecto, la Fiscalía del Ministerio Público efectuó Corrección del Acto Conclusivo presentado y Aplicó un cambio de Calificación Jurídica al Hecho Punible objeto de Proceso, la Jueza que presidió el Acto Acordó el Cambio de Calificación; con lo que viene arrastrándose un “Despropósito Penal”, por la aplicación, en el caso de Autos, de Atípica Tipología Penal; como lo es el supuesto Delito que denominaron “HOMICIDIO CULPOSO EN GRADO DE FRUSTRACION”.

No Puede Atribuírsele “FRUSTRACIÓN” a un Hecho Culposo, DONDE NO PRIVA LA INTENCIÓN; es decir, el Agente del Daño lo Realiza por una Conducta Involuntaria (No está en su Conciencia); y que se Produce como Consecuencia de Hacerse Presentes en el Delito Cualesquiera de los Presupuestos de la CULPA; a Saber, IMPRUDENCIA (“Hacer Algo Impropio; fuera de las Funciones de Uno”), NEGLIGENCIA (“Dejar de Hacer lo que se Debe Hacer”), IMPERICIA (“Hacer Algo para lo cual no se está Preparado”) e INOBSERVANCIA (“Hacer Algo Desatendiendo las Prohibiciones Legales”).

En Ningún Caso, los Resultados Dañosos que Deriven de una Actividad Humana No Dolosa (No Intencional), pueden Cobijarse bajo la Figura de la Frustración; por cuanto LO QUE NO SE HÁ QUERIDO HACER NO PUEDE VERSE “FRUSTRADO”. El Verbo Transitivo “FRUSTRAR” está Definido en Nuestro Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, como “Privar a alguien de lo que esperaba. Dejar sin efecto; malograr un Intento. (En Derecho) Dejar sin Efecto un Propósito contra la Intención de quien Procura Realizarlo”.

Es Decir, jamás Cabe la Involuntariedad en lo que ha sido “Frustrado”. Sólo se Frustran Aquellas Acciones “Voluntarias”, que Llevan un Objetivo Preconcebido, ó Eventualmente Preconcebido; y que luego de Desplegada una Gestión Conciente para Alcanzarlo, no se Consuma; es decir, queda Inacabado. Y Produce una Sensación de “Impotencia” ó “Rabia” en el Sujeto Activo del Hecho Frustrado, precisamente porque no se logró ese Fin. Muy Distinto es un Hecho No Intencional: En vez de Rabia en el Individuo que lo Comete, queda la Sensación de “Culpa”, de “Cargo de Conciencia”, que lo hace Mayormente Retractarse y Buscar Reparación de Manera Voluntaria.

Es Así que Concluimos que, la Tipificación de “HOMICIDIO CULPOSO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN” es un Contrasentido, y no Aplica Como Delito Legalmente Hablando; y Mucho Menos que Pueda Deducirse de la Tipología de “Hechos Punibles” que Trae Nuestra Legislación Sustantiva Penal; ni en sus Delitos “BASE” ni en sus Categorizaciones. No Existe; pues, el DELITO DE “HOMICIDIO CULPOSO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, y Así se Declara.

Llama la Atención que, Reiteradamente, tanto la Jueza que Decide como el Fiscal que Interviene, Hablan del “HOMICIDIO CULPOSO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN” como “Tipificado en el Artículo 409 del Código Penal”; y Allí Sólo se Define el Homicidio Culposo.

Veamos la Apreciación del Tribunal A Quo en la Audiencia Preliminar, Cuya Acta Riela a los Folios del 102 al 109 de las Actuaciones:

“En primer lugar, el Resultado del Hecho Punible no fue la Muerte de la Víctima; y en segundo lugar, sólo existe Identificada una Víctima; pues, como puede observarse, (…) el Agente Obra con Imprudencia, Negligencia, Impericia o por Inobservancia de Reglamento, Órdenes ó Instrucciones; es decir, sin Intención, no sólo de Matar, sino Tampoco de Causarle Daño a la Víctima; como así lo Requieren las Lesiones Personales en su Conjunto; ya sean Gravísimas, Graves o en cualquiera de sus Tipos. Si bien es cierto nos encontramos ante un Reconocimiento Médico Practicado a la Víctima; y de lo expuesto por la Ciudadana Fiscal, existen unas Lesiones Ocasionadas o Producto de la Conducta Negligente ó Imprudente del Imputado; en la cual, según los Elementos de Convicción en su Totalidad, HAY LA AUSENCIA, en primer lugar, DE LA INTENCIONALIDAD DE MATAR O DE CAUSARLE UN DAÑO A LA VÍCTIMA; por ello, el Resultado Lesivo queda en la Calificación Jurídica de HOMICIDIO CULPOSO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN”.

Resulta Contradictorio e Incongruente que, luego de la Jueza de Instancia, Acertadamente, aseverar que el Resultado del Hecho Punible no fue la Muerte; que sólo existió una Víctima; que el Agente Obró Sin Intención; no sólo de Matar sino tampoco de Causarle un Daño a la Víctima; y que, conforme a lo evidenciado de Autos, las Lesiones Infligidas a la Víctima de Autos fueron Consecuencia de la Conducta Culposa del Imputado (con Ausencia de Intención e Incluso de Dañar); con todo ello, arribe luego la Jueza de Instancia a la Conclusión que a tal Resultado Lesivo há de atribuírsele la Calificación Jurídica de “HOMICIDIO CULPOSO EN GRADO DE FRUSTACION”; con la sorprendente Anuencia, además, tanto del Ministerio Publico como de la misma Defensa Privada del Imputado. De allí que, tal como ha sido destacado en las líneas precedentes, es Imprescindible retrotraer el presente Proceso a la Celebración de una Nueva Audiencia Preliminar; en la cual, en atención a todas las circunstancias que rodearon la Ocurrencia del Hecho; principalmente la Aseveración Fiscal de no Haberse Hallado en la Investigación Elemento alguno que Sustentase la Intencionalidad del Imputado en su Accionar; y, a la par de ello, el Resultado Dañoso Derivado de esa Conducta Culposa no Degeneró en el Fallecimiento de la Víctima, sino en las Lesiones con las Características y Dimensiones asentadas. En razón de ello, y en función del Debido Proceso, há de Imputarse el Delito correspondiente, conforme a los Principios de Legalidad y Tipicidad Imperantes en Nuestro Sistema Penal.

Por otra Parte, habiéndose entrado de Oficio a la Revisión del Fallo que se Impugnó, y estimándose Procedente la Nulidad de la Audiencia Preliminar Celebrada, resulta Inoficioso entrar al Análisis del Recurso y de la Decisión que se Impugna; toda vez que ésta última deviene en Nula, conforme se Dictamina en el Presente Fallo. Al Respecto, nos Apoyamos en la Doctrina Casacional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia N° 80, de Fecha 01/02/2001. Sala Constitucional), cuando en un Caso Análogo, dispuso que se hace Innecesario resolver cualquier otro alegato explanado por las Partes.

No obstante que la Nulidad de lo actuado Retrotrae el Proceso al Estado en que se encontraba para el momento en que se Produjo el Acto Lesivo que requiere ser subsanado; y ello, si se aplicase estrictamente al presente Caso, conduciría a que se produzca la Privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado de Autos, en cuya condición acudió a la Audiencia Preliminar; esta Alzada, atendiendo al Principio de Proporcionalidad; y esencialmente a la Necesidad de la Configuración de la Justicia, por Imperativo del Artículo 2 de Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; Acuerda, como Razonablemente lo Expondrá a Continuación, MANTENER AL IMPUTADO EN SU ESTADO ACTUAL DE LIBERTAD LIMITADA, por lo siguiente: La Información de los Hechos aportada a las Actuaciones con Precedencia al aludido acto de Audiencia Preliminar; donde, el titular de la Acción Penal, en atención a ello, Modificó la Calificación Jurídica en Contra del Imputado; lo que, sin lugar a dudas, generó cambios en la situación inicialmente conocida; esta Corte estima que, RETROTRAER AL IMPUTADO a la Situación de Privación de su Libertad, sería DESPROPORCIONADO; por lo que se acuerda Mantenerlo en la Condición de Libertad Limitada que le fuera Otorgada en la Mentada Audiencia Preliminar, en Aplicación del Principio Constitucional de “JUZGAMIENTO EN LIBERTAD” que Impone Nuestra Máxima Norma de Convivencia Ciudadana.

Es Deber de esta Corte de Apelaciones, en su Esfera de Actuación Constitucional y de Instancia de Derecho, Corregir tal Error de Imputación Penal Sustantiva. Lo ha Dicho Nuestro Tribunal Supremo de Justicia, cuando en Sentencia de la Sala Constitucional, de Fecha 11/10/2006, estableció lo Siguiente:

“Todos los Jueces están en la Obligación de asegurar la Integridad de la Constitución, lo que se traduce en el deber de ejercer, aún de Oficio, el Control de la Constitución”.

En cuanto al Recurso de Apelación en Sí, por aquello de que un Juez Jamás puede Expresar la Inexistencia de Materia sobre la cual Pronunciarse; es Imperativo Desechar su Petitum, y Declararlo SIN LUGAR, por el Sólo Hecho de ser INOFICIOSO SU TRÁMITE, porque de Fondo hay un Vicio cuya Corrección Prela al Motivo del Recurso; y que esta Corte de Apelaciones, como Tribunal Constitucional, tiene la Obligación de Decidir PARA QUE SE RESTITUYAN TANTO EL DEBIDO PROCESO, LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EL DERECHO A LA DEFENSA. Así Se Decide.

V. DISPOSITIVA:

Por los Razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación del Abogado JOSÉ ANTONIO FRAGA ROJAS, Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre, Sede Carúpano, Interpuesto Contra la Decisión Dictada en la Audiencia Preliminar de la Presente Causa, en Fecha 09/11/2010, por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano. SEGUNDO: en Razón de la REVISIÓN DE OFICIO realizada por esta Alzada, SE ANULA LA DECISIÓN RECURRIDA. TERCERO: SE REPONE LA CAUSA AL ESTADO EN QUE SE CELEBRE UNA NUEVA AUDIENCIA PRELIMINAR por ante un Juez o Jueza Distinto(a) al (a la) que Emitió la Decisión. CUARTO: Se Acuerda Mantenerle al Imputado de Autos la Coerción Personal Consistente en: MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, CON PRESENTACIÓN SEMANAL POR ANTE EL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE, EXTENSIÓN CARÚPANO.

Publíquese, Regístrese y Remítase en su Oportunidad Legal al Tribunal de Origen, AL CUAL SE COMISIONA SUFICIENTEMENTE PARA NOTIFICAR A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN.

El Juez Presidente-Ponente:

ABOG. JESÚS MEZA DÍAZ La Jueza Superior:

La Jueza Superior: ABOG. ROSIRIS RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.

ABOG. ANADELIS LEÓN DE ESPARRAGOZA El Secretario:

ABOG. LUIS A. BELLORÍN MATA.
Seguidamente se dio Cumplimiento a lo Ordenado en la Decisión que antecede.
El Secretario:

ABOG. LUIS A. BELLORÍN MATA

EXP.: RP01-R-2010-000304.
JMD/mcr/fmp.-