TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal – Cumaná
SALA ÚNICA
Cumaná, 29 de Junio de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL: RP01-R-2011-002861
ASUNTO : RJ01-P-2011-000058

JUEZ PONENTE: ROSIRIS RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Visto el Recurso de Apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el Abogado SIMÓN AQUILES MÁRQUEZ, en su condición representante de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, contra la decisión dictada en la Audiencia de Presentación de fecha 21 de Junio de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, mediante la cual acordó la Libertad Sin Restricciones a favor de la ciudadana MISLADIA MARGARITA ALCANTARA, titular de la cédula de identidad Nº 10.462.857, quien fue detenida por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, y estimando est{a Alzada se encuentran cubiertos los requisitos de forma y de oportunidad procesal para su interposición, es por lo que se admite el mismo y procede esta Corte de Apelaciones a resolverlo, previa las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Al analizar el contenido del Recurso ejercido por el representante de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, se puede observar que el mismo lo fundamenta en las previsiones del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en el numeral 4° del artículo 447 ejusdem, señalando lo siguiente:
“OMISSIS”
“…dada las atribuciones que me confiere el texto normativo penal venezolano, específicamente el artículo 374 del COPP, esta Representación Fiscal pasa a exponer sus alegatos de forma oral. En cumplimiento de lo establecido en el artículo 108 numeral 14 del COPP ejerce formal apelación concatenado con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del COPP, dado al pronunciamiento del Juzgador en esta sala en donde acuerda la Libertad Sin Restricciones a favor de la ciudadana MISLADIA MARGARITA ALCANTARA, apartándose de la petición Fiscal la cual se fundamenta en la decisión emanada por la Sala Constitucional bajo la ponencia de la Magistrado Abg. Carmen Zuleta de Merchan, en fecha 01-02-2006, que señala en cuanto a la actuación policial y a la flagrancia se refiere: “Las Fuerzas de policía son, en realidad, imprescindibles en la labor de los Tribunales penales. Los policías aprehenden a personas en el mismo momento en que se observa cometiendo el hecho tipificado como punible (…) los jueces, así, juzgan a quines los órganos policiales suelen traer ante ellos; sin órganos de policía el sistema de Justicia estaría incompleto. Negar a los Cuerpos Policiales el poder para efectuar detenciones cuando en sus tareas diarias observan como algunas personas violen la Ley o cuando se esfuerzan en investigar para descubrir quien lo ha hecho, implicaría vaciar de contenido su visión, en franco perjuicio parar la colectividad”. Igual apreciación se mantiene por la misma Magistrado en decisión de fecha 15-02-2007, que si bien es vinculada con ocasión a la aplicación de la Ley de Violencia de Genero es relevante para el presente caso, ya que señala: “En un estado social de derecho y de justicia, donde los derechos de la colectividad están por encima de los individuales donde para mantener el tejido social hay que hacer justicia, la institución constitucional de la flagrancia tiene que estar por encima de algunos derechos humanos individuales, ya que la lucha contra el delito en general es una defensa social; en un estado de justicia se complementa con el proceso. Ante la relevancia y la enfermedad social que causa ciertos delitos, su persecución respetando los derechos humanos absolutos, se coloca por encima de algunos derechos humanos individuales. La prevención del mal social tiene tantos fundamentos constitucionales como los derechos Humanos individuales…”. Dado el criterio Jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, esta Representación Fiscal considera Procedente la Privación Judicial Preventiva de Libertad en el presente asunto, ya que si bien, nuestra carta magna en su articulo 44 consagra el derecho a la Libertad con(sic) el derecho civil inviolable, cuestión esta que es igualmente consagrado en instrumentos internacionales suscritos y ratificados por la Republica Bolivariana de Venuela y como tal adquieren jerarquía Constitucional y prevalece el orden interno también nuestro legislador con carácter excepcional e interpretación restrictiva establece la imposición de medidas preventivas de coerción personal, prevista en el ordenamiento Jurídico, con el fin de asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo. Con vista a lo anterior y haciendo un análisis exhaustivo de las actuaciones vemos que riela al folio 03 acta policial, la cual funge como documento que tiene carácter publico por el hecho de ser realizado por un Funcionario Publico debidamente Juramentado, para lo cual debemos de remitirlos a la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ubicándose entre las ramas del Poder Publico, específicamente la rama Ejecutiva, de igual manera posee un carácter legal motivado a que su realización responde a un mandato que el legislados a través del articulo 112 del COPP impone a los Órganos de Policía de Investigación Penal. Es a través de esta acta de procedimiento que se evidencian las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que realizó la detención de la ciudadana MISLADIA MARGARITA ALCANTARA, así como también, se especifica la forma como se incautó la Sustancia Estupefaciente hechos estos que sirven de Fundamento para la presente solicitud de Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad, aunado a que la ciudadana pretendió ingresar a la sede del Internado Judicial Penal de la ciudad de Cumaná, Estado Sucre, la sustancia presuntamente denominada Cocaína, lo cual sorprende a esta Representación Fiscal el criterio establecido por el Juez de Instancia ya que estamos frente a una conducta delictiva, con lo es el Trafico de Drogas. Así mismo, siguiendo con el criterio de la honorable corte de Apelaciones del Estado Sucre, la cual ha señalado: “Que el papel del Ministerio Publico en el proceso penal, básicamente durante esta primera etapa de investigación no solo se limita a justificar suficientemente sus alegatos, si no ponderar los elementos aportados para evaluar sus incidencias en la necesariedad o no de la Privación de Libertad Procesal”. Es por lo que esta representación Fiscal considera llenos los extremos del articulo 250 del Código Procesal Penal en sus tres ordinales, concatenado con el articuelo 251 numerales 2 y 3 debido al peligro de Fuga y a la magnitud del daño causado, lo que es improcedente la libertad sin restricciones acordada por el Juzgador de Primera Instancia en Funciones de Control,

Finalmente solicita a esta Corte de Apelaciones del Estado Sucre, se declare Con Lugar el Recurso de apelación y se revoque la Libertad sin Restricciones decretada a la ciudadana MISLADIA MARGARITA ALCANTARA, y en consecuencia se decrete la Medida de Coerción Personal solicitada por el Ministerio Publico y la Flagrancia establecida en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y se siga la causa por el procedimiento Abreviado de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Seguidamente, se le concedió la palabra a la Defensora Pública Séptima en Materia Penal Ordinario, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, Abg. YURAIMA BENITES, quien actuando como Defensora de la ciudadana MISLADIA MARGARITA ALCANTARA, señaló:

“OMISSIS”
“…Vista la solicitud de la representación Fiscal donde solicita el efecto suspensivo de la decisión emanada de este Tribunal donde se decreta la Libertad sin Restricciones de mi defendida, esta defensa observa la actuación de mala fe de la representación Fiscal por cuanto en las causas presentadas por ellos mismos donde no hay testigos presénciales de los hechos, ellos han pedido la libertad sin restricciones de los imputados recordándole esta defensa a la represtación fiscal que su actuación debe ser de buena fe en la fase preparatoria o de investigación del proceso penal; aunado a ello en las actas procesales específicamente en el acta policial se puede evidenciar que no hay testigos presénciales, notándose que en acta policial inserta en el folio 03 que eran las 11:30 de la mañana había cola para entrar al internado porque no fue procurado testigo alguno para la realización de presente procedimiento por lo que no se encuentran llenos los extremos del articulo 250 en el numeral 2 del COPP, e incluso es violatorio el pedimento de la representación Fiscal de los artículos 8 y 9 del COPP con respecto a la presunción de inocencia y la afirmación de Libertad e incluso hay sentencias del Tribunal Supremo de Justicia que declara inconstitucional el articulo 374 del COPP, por lo que la defensa solicita al tribunal la Libertad Sin Restricciones a favor de mi defendida. Es todo…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha 21 de Junio de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, estableció, entre otras cosas, lo siguiente:

“OMISSIS”
“…Este TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL en presencia de las partes, Resuelve: Presentada como ha sido la solicitud Fiscal, lo manifestado por la imputada y escuchados los argumentos de defensa, de las actuaciones que conforman el presente expediente y que acompañan el escrito de solicitud de precalificación penal introducida ante este Tribunal por el Ministerio Público; así las cosas revisadas como han sido las actuaciones que sustentan la solicitud fiscal, se observa que siendo una potestad del Estado Venezolano el imponer medidas de coerción personal en causas penales a personas a quien se le impute la comisión de hechos punible debe realizarlo tomando en consideración tomando los extremos que la Ley establece así tenemos que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al regular la Privación, exige que se encuentren llenos los extremos indicados en sus tres ordinales a saber, exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita al examinar las mismas se observa que cursa en las actas procesales acta Policial cursante al folio 03 de fecha 19-06-2011, suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento 78, en la cual dejan constancia que siendo las 11.30 de la mañana, de fecha 19-06-2011 según acta policial suscritas por los Funcionarios de la Guiaría Nacional Bolivariana, comando Regional Numero 7, destacamento 78 Primara Compañía, sargento Primero JOSÉ MARIA BENITEZ y Sargento Segundo: EDRICKSON SALMERON RODRIGUEZ dejaron constancia que en esa misma fecha siendo las Once y Treinta (11:30 A.M) horas de la mañana, encontrándose de servicios en la puerta Principal, cuando los Funcionarios se percatan que se encontraban haciendo la respectiva fila para entrar, tenia una actitud sospechosa la ciudadana MISLADIA MARGARITA ALCANTARA, portando un bolso negro, cuando procedieron a revisarles el bolso le encontraron una caja de bombillos, que al destaparla tenia en su interior un (01) envoltorio de material plástico transparente contentivo de dos (02) trozos duros, en una forma de piedra, de una sustancia de color blanco, olor fuerte y penetrante, característico de la presunta droga denominada COCAINA en virtud de los mencionados hechos dejaron en calidad de detenida a la ciudadana MISLADIA MARGARITA ALCANTARA, venezolana, titular de la Cedula de Identidad Nº 10.462.857, de 40 edad, residenciada en la Urbanización la Llanada, sector 04, casa S/N, de esta ciudad de Cumaná Estado Sucre, por encontrase presuntamente incursa en uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica de Drogas, al folio 04 cursa acta de aseguramiento de la sustancia incautada en el presente procedimiento, al folio 07 y vto, cursa Registro de cadenas de custodias y de evidencias físicas de la sustancia incautada en el presente procedimiento. En consecuencia se puede observar que en dicho procedimiento los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, no procuraron la actuación de una persona o personas que sirvieran de testigos y corroboren lo manifestado por los funcionarios actuantes en el procedimiento, por lo cual el dicho de los funcionarios sólo se sustenta en un acta policial y el dicho de los funcionarios con lo cual se puede llenar lo establecido en el artículo 250 ordinal 1, es decir, están en presencia de uno de los delito contemplados en la Ley Orgánica de Drogas, causando extrañeza a este Juzgador que el procedimiento efectuado por dichos Funcionarios lo hacen a las 11.30 horas de la mañana, y que a esa hora transitan tanta gente los que están ingresando al establecimiento penal testigos estos que puedan corroborar la actuación de los Funcionarios del Guardia Nacional Bolivariana, si acaso la versión de los mismos produce un solo indicio, por lo cual el hecho incriminatorio solo se sustenta en la versión de los funcionarios que practicaron el procedimiento y siendo que existe el acta de aseguramiento de la sustancia y la planilla de cadenas de custodia por cual se puede dar por lo establecido a lo exigido al articulo 250 numeral 1 del COPP, es decir uno de los delitos contemplado en len la Ley Orgánica de Drogas, que merece pena privativa de Libertad cuya pena no esta prescrita, por ser de fecha reciente, así mismo en relación al ordinal 2 del referido articulo se puede observar que no existen los fundados elementos de convicción que requiere el legislador para atribuir autoría o participación en el hecho punible, es por lo que este tribunal de conformidad a las previsiones establecidas en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal y 44 ordinal 1ero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se considera procedente acordar la libertad plena de la imputada de autos, con lo cual se adhiere este despacho al criterio establecido por la sala de casación penal del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia Nº 435 con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, en la que se estima que la versión policial es insuficiente en casos como el de autos, y tomando en consideración que constituye uno de los principios del proceso penal que las personas a quienes se les impute la comisión del un hecho punible debe permanecer en Libertad, y así debe decidirse. Por las consideraciones antes expuestas este Juzgado Segundo de Control, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY declara sin lugar la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad pedida por el fiscal, se declara sin lugar el procedimiento abreviado, declarando con lugar la solicitud de la defensa y DECRETA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a favor de la ciudadana MISLADIA MARGARITA ALCANTARA, titular de la cédula de identidad N° 10.462.857, de 40 años de edad, soltera, de profesión u oficio docente de la Escuela Rebeca Mejias, natural de Cumaná, nacido en fecha 09-12-1969, hijo de Julia Maria Alcantara y Juan Brito (f), residenciada en la Llanada Sector 04, calle 10, casa S/N, cerca del Abasto Cumaná del Estado Sucre…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo al estudio de fondo del recurso, estima esta Alzada pertinente destacar que de su lectura, se puede constatar que el Ministerio Público recurre, por considerar que con la decisión dictada se le causa gravamen irreparable, al otorgársele libertad sin restricciones a la imputada de autos; no obstante, se evidencia de las exposiciones que hiciera el Representante Fiscal, que no puntualiza, especifica, ni detalla, de que manera la decisión dictada le genera el gravamen que aduce, pues, se limita a invocar tal supuesto normativo, sin más señalamiento, no obstante, ha de entrar esta Alzada, por imperativo legal, a conocer y pronunciarse en torno al fondo del planteamiento invocado con motivo del recurso.

Se desprende de las actuaciones, que con ocasión de celebrarse la audiencia de Presentación de Detenido, una ciudadana identificada como MISLADIA MARGARITA ALCANTARA, titular de la cédula de identidad Nº 10.462.857, se señala fue aprehendida en procedimiento efectuado por Funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, y que conforme los hechos reportados por éstos, el Representante Fiscal le imputa la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y solicita se le acuerde Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, aduciendo que se encuentran cubiertos las exigencias establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales, así como la existencia del Peligro de Fuga conforme los numerales 2 y 3 del artículo 251 de la mencionada Ley adjetiva; impuesta de sus derechos la imputada, aportó, lo que a bien tuvo, y la defensa por su parte, presentó su argumentos en contraposición a la pretensión Fiscal requiriendo la libertad sin restricciones de su defendida.

El Tribunal Segundo de Control, luego de tales exposiciones orales e indicando que efectuada revisión de las actuaciones presentadas ante esa Instancia, destaca al inicio de su fallo, que a los efectos de la imputación de medidas de coerción personal, ha de evaluarse las previsiones del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, es exigencia legal, que los tres numerales establecidos en la aludida norma han de estar plenamente satisfechos, por lo que inicia su evaluación al respecto citando parte del contenido del Acta Policial que recoge las circunstancias de modo, tiempo y lugar de el hecho generador de la investigación aperturada, luego de ello menciona la existencia de el Acta de Aseguramiento de lo incautado y planilla de Registro de Evidencias Físicas de la misma, y en atención a ello estima puede darse por acreditada la existencia de el hecho punible imputado, es decir. El delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS conforme lo previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, satisfaciéndose así los requerimientos del numeral 1° del mencionado artículo.

Sin embargo, luego de ello destaca el Juzgador, la inexistencia de un tercero o terceros ajeno(s) a los Funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana actuantes, que en condición de testigo o testigos, avalaran las aseveraciones de éstos, significando que sus dichos sólo lo respalda el Acta Policial que ellos mismos levantaron, agregando el sentenciador que tal carencia se da, aún cuando ellos asientan como hora de ocurrencia las 11:30 a.m., y como sitio, el área de ingreso al establecimiento penal donde había una cola de personas, agregando que conforme a ello había la presencia de otras personas que podían corroborar la actuación a cargo de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana actuantes, por lo que al no contándose con ello, sino sólo con la versión policial, a su criterio, se traduce en una insuficiencia de elementos de convicción fundadas para atribuir autoría o participación en el hecho imputado a la ciudadana detenida presentada ante el órgano jurisdiccional, por lo que, al amparo de lo establecido en el artículo 44 Constitucional, 243 del Código Orgánico Procesal Penal, y compartiendo el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 435, bajo la ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, estimó procedente y ajustado a derecho, acordar el Juzgamiento de la ciudadana MISLADIA MARGARITA ALCANTARA, en condición de libertad.

Resulta evidente de los términos en que es planteado el Recurso de Apelación, que sus argumentos se enfilan a que se declare la suficiencia, contundencia y certeza de la actuación policial, por si sola, para con ella atribuir fundadamente responsabilidad penal a la imputada, pues, se observa que fuera de todo contexto, invoca el recurrente dos decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, de Sala Constitucional, que a su decir, ó bajo su sola visión e interpretación, representa el aval incondicionado de las actuaciones policiales, y para validar ello, “declara” hacer análisis de las actuaciones, que al detallarse, se constata que tal estudio se supedita sólo, a sobre evaluar el único elemento existente en autos de donde pueda emerger autoría o participación, que lo es, el “Acta Policial”, al punto de catalogarla como “documentos con carácter público”, de donde emerge las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la detención de la imputada, y a su criterio sirve de suficiente fundamento a su pretensión de Privación de Libertad, adicionando que dicha ciudadana pretendió ingresar la sustancias a la sede del Internado Judicial de esta ciudad; también acota el recurrente, fuera de contexto, criterio expuesto por esta Corte de Apelaciones, que vale acotar se reitera, pero que difiere del uso, que en el caso bajo estudio pretende darle el Ministerio Público.

Ahora bien, dada la argumentación explanada, resulta indispensable para esta Corte, detenerse en el estudio de las circunstancias en que fue detenida la ciudadana imputada, y que conduce al Ministerio Público a solicitar su detención como flagrante y requerir la aplicación del Procedimiento Abreviado, por lo que hemos de citar, a efectos de ilustración en este caso, fallo del Tribunal Supremos de Justicia, precisamente por Sala Constitucional, Sentencia N° 272, de fecha 15 de Febrero de 2007, y muy coincidentemente con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Marchan, en el que se establece:

“El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 371.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares puedan detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo.(vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero …) Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción publica que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor (vid. Op. Cit. P. 33) De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso.

(…) El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladaran al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. …”

(…) La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación mas clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pies tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor .Si la prueba existe se procede a la detención inmediata. (…) Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in franganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosimil la existencia de éstos parámetros. Luego toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. Op. Cit. pp. 98 y 100). En este orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Publico presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre derechos Humanos y del Artículo 14 de la Ley Aprobatoria del pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podrá ser detenido bajo el dicho de una sola parte (…)”.

Ha sido criterio reiterado de esta Alzada, que el juzgador debe efectuar el análisis de cada caso en particular, individualmente considerado, atendiendo las circunstancias anteriores y posteriores que rodearon el hecho, y muy especialmente las de modo, tiempo y lugar del preciso momento de su ocurrencia, por cuanto todo ello incide en la necesaria presencia o no de terceros ajenos e imparciales al procedimiento. Cabe citar, como ejemplo, lo dispuesto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, donde por norma legal expresa es exigida la presencia de dos testigos hábiles, que no tengan vinculación con la policía; más, sin embargo, la misma norma contempla supuestos de excepción donde las rigurosas exigencias de la norma pueden no cumplirse sin invalidar lo actuado. De allí que con esa sola representación, se constata nuestra aseveración de que, se requiere la revisión y evaluación de las particulares circunstancias del caso para poder emitir pronunciamiento en torno a la incidencia de esa presencia o ausencia de terceros ajenos en el procedimiento penal llevado a instancias jurisdiccionales.

Así las cosas, resulta más que evidente que en el caso de autos, el juzgador de instancia en conocimiento y consideración no sólo de las previsiones del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, sino del artículo 250 del mismo instrumento adjetivo penal, emitió el pronunciamiento, que por no compartido por el Ministerio Público, es tan incorrectamente atacado, pues más bien el Juez ejecutó las facultades que le han sido conferidas, y ello en el caso de autos no debe causar extrañeza al Ministerio Público, y menos aún que le genere un gravamen irreparable, del cual se insiste, no explica cuál es, ni por qué es irreversible el mismo, pues la decisión dictada por el juzgador de control era una de las opciones que se tenía ante el requerimiento fiscal, además de antemano conocido ello por el Ministerio Público, y que innegablemente tal fallo no implica que éste haya dejado de ser el director de la investigación, ni le limita proseguir con la misma y recabar elementos que respalden sus pretensiones, y menos aún que ello produzca el cierre a la posibilidad de algún acto conclusivo de dicha investigación.

Establecido lo anterior, debe reiterar éste Tribunal Superior, que tal como hizo el recurrente en ejercicio del poder discrecional que le fue conferido para ello, a los fines de emitir su decisión debía hacer la evaluación, estudio y valoración del presunto hecho punible ocurrido, bajo la apreciación de todas las circunstancias del caso en particular, es así, que en este caso en particular señala el Acta Policial:

“OMISSIS”
“…El día Domingo 19 de Junio de 2.011, a eso de las 11:30 horas de la mañana, encontrándome de servicio de Puerta Principal en el Segundo Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento Nro. 78, Puesto Internado Judicial de Cumaná, en compañía del: S/2DO SALMERON RODRÍGUEZ EDRICKSON, durante la revisión de las comidas y paquetes de las personas que iban a ingresar a los patios donde se encontraban los reclusos de este recinto penitenciario durante la visita del día de hoy; cuando observamos que de la cola de las personas que esperaban para entrar, empieza a subir una ciudadana de contextura un poco gruesa, vestida con un suéter de color blanco y negro y un pantalón de color negro, portando en sus manos un bolso de color negro, quien al acercarse donde nos encontrábamos mostró una actitud sospechosa y estaba nerviosa, cuando procedimos a revisarle el bolso le encontramos una cala para bombillos de color azul y blanco marca EURO AMERICA, que al destaparla contenía en su interior un 801) envoltorio de material plástico transparente contentivo de dos (02) trozos duros, en forma de piedra de una sustancia de color blanco, olor fuerte y penetrante, característico de la presuntamente Droga de la denominada Cocaína, por lo que se procedió a detener a esta ciudadana, quien quedó identificada como ALCANTARA MISLADIA MARGARITA, titular de la cédula de identidad Nro. 10.462.857, nacida en fecha 09/12/69, de 40 años de edad, residenciada en la Urbanización la Llanada sector 4 casa S/N, Cumaná, Estado Sucre, quien fue impuesta de sus derechos como imputada, según lo establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo trasladada hasta la sede del Destacamento Nro. 78, mientras se procedía a efectuar el peso de la presunta droga incautada, en la Panadería “La Lusitana” ubicada en la Avenida Perimetral, sector Don Bosco, al cual siendo pesada en un peso marca MOBBA, modelo MINI, serial Nro. 524341, arrojando un peso bruto aproximadamente de quince (15 grs.) gramos, de la presunta droga de la denominada Cocaína…” (resaltado por la Corte de Apelaciones).

De allí que, deteniéndose en aspectos específicos aportados en tal documento, tales como, el lugar, la hora y lo que allí sucedía, que no era más que el Internado Judicial de Cumaná, las 11:30 a.m., estando los funcionarios ante una cola de personas pretendiendo ingresar a dicho sitio, donde presuntamente, conformando la misma se encontraba la ciudadana que resultó luego aprehendida, y que por su actitud o conducta, llamara poderosamente la atención de los funcionarios, esto último unido a la restante información que los mismos aportaron, conducen a exigirse más contundencia y profesionalismos de la labor policial que desplegaron, de allí que refiere el Juzgador Segundo de Primera Instancia en Función de Control, que le cause extrañeza la actuación en tales términos e insuficiencia probatoria, pues, se asienta la presencia en el lugar de otros ciudadanos, al señalarse de la existencia de una “cola de personas”, innegablemente era viable, posible y exigible, el aval de sus dichos por terceros ajenos e imparciales a los funcionarios actuantes, resultando ante esa situación de este caso en particular, aplicable al mismo lo indicado por la Sala Constitucional en la Sentencia Nº 272, ya antes referida y parcialmente transcrita, donde se establece:

“OMISSIS”
“…Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehendido in franganti es el Juez a quien le comprende juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante. b) que se trata de un delito de acción pública. c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sentencia /vid. op. cit. Pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…”

Es oportuno referir también lo expresado por el Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, al analizar y argumentar en torno al artículo 205 del mentado Código, y al efecto precisa:

“La inspección de personas es una de las formas mas delicadas de diligencia de investigación que pueda suponerse. Si se la somete a estrictos requisitos de control, como la exigencia de orden judicial y la existencia de testigos instrumentales imparciales que presencien la revisión, entonces una serie de actividades delictivas relacionadas con el transporte y ocultamiento de pequeños objetos valiosos, provenientes de la actividad delictiva, serían muy difíciles de operar. Pero si, en cambio, se le aceptare pura y simplemente podrían dar lugar a numerosas injusticias, ya que esta clase de inspecciones, realizadas por la policía suele ser fuente de implantación fraudulenta de evidencias, bien para extorsionar al delincuente verdadero, de quien se quiere parte del botín, o para obligarlo a “colaborar”, o quizás para perjudicar a un inocente por algún fin inconfesable.
El COPP en este punto, no exige ahora ni orden judicial ni testigos instrumentales, por lo cual será necesario manejar el punto con sumo cuidado, atendiendo siempre a las circunstancias de los involucrados, las circunstancias en ocurren los hechos, la hora, el lugar, el tipo de objeto que se buscaba en el cacheo y la explicación que puedan dar los agentes del porqué de la escogencia de la persona que debía ser inspeccionada, respecto al tipo de objeto buscado. En todos los casos donde estos puntos no estén claros o donde los policías no sepan dar explicación de su actuación, esta diligencia carecerá de todo valor. Dicho en otras palabras, los resultados incriminatorios de un cacheo o inspección de personas, donde sólo intervengan funcionarios policiales y el inspeccionado, sólo pueden ser tenidos como válidos, siempre que sean racionales y coherentes en sus causas y consecuencias, de lo contrario deber ser desechados. …”

Precisa esta Corte, detenerse en la acotación que hace el recurrente en su exposición en torno a destacar o resaltar la gravedad del delito de “Tráfico de Drogas” y la presunta conducta desplegada por la imputada de pretender ingresar al Centro Penitenciario sustancia ilícita, en contraste con su requerimiento de privación de libertad, pero se precisa resaltar en contraposición a ello, que no puede pretenderse la imposición de una medida tan gravosa como la requerida por el titular de la acción penal, con la proyección del desarrollo de una conducta presuntamente gravosa y un presunto tipo penal de gravedad como bandera, pues, há de ir más allá, dado su rol, el Ministerio Público debe ser el primero en hacer objetivamente y de buena fe evaluación de los elementos con los que cuenta, a los efecto de no incurrir en exceso en sus pretensiones y solicitudes, de allí que deba acoger para sí, el criterio que de esta Corte cita, al referir: “…el papel del Ministerio Público en el proceso penal, básicamente durante esta primera etapa de investigación, no sólo se limita a justificar suficientemente sus alegatos, sino ponderar los elementos aportados para evaluar sus incidencias en la necesidad o no de la Privación de Libertad Procesal”, aseveración ésta que se reitera.

De igual manera, es oportuno citar el fallo del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, de fecha 22 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño, donde señala:

“OMISSIS”

“…la solas características del delito y la gravedad de la pena no basta para ese mantenimiento, sin valorar las circunstancias del caso y de la persona, por lo que las decisiones accionadas constituyen la expresión larvada de un automatismo ciego en la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resulta tal proceder abiertamente contrario a los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad que deben informar a tal medida de coerción personal…”

No expresaron en juicio de ponderación necesario para adoptar una medida tan gravosa; ni tampoco llevaron a cabo la valoración de las circunstancias particulares del caso…”

Puede constatarse también de los términos en que es planteado el recurso interpuesto, que no por el hecho de la comisión del delito flagrante y la detención practicada también en flagrancia, conduzca per se, a dar necesariamente por satisfechas las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de allí que en decisión de la Sala Constitucional, en sentencia Nº 649, con ponencia del Magistrado, Antonio García García, se señala:

“OMISSIS”

“…Se advierte que el hecho de que un Tribunal de Control estime la existencia de un delito flagrante, que conlleve la prosecución del proceso penal por el procedimiento abreviado, no requiere decir que se deba decretar, por ese hecho, la privación judicial preventiva de libertad. Para que se dicte esa medida de coerción personal, el Tribunal debe analizar y señalar que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, para su procedencia, lo que significa, en caso contrario, que si estima que esos supuestos de procedencia no se encuentran satisfechos, puede ordenar, al considerar la flagrancia, la libertad del aprehendido…”

No puede obviar este Tribunal Colegiado, que no obstante lo asentado por los funcionarios actuantes, detallado en el acta policial donde especifican la actuación subsiguientemente desplegada en torno a la presunta evidencia incautada, objeto material del presunto delito perpetrado e imputado a la aprehendida, quien según su dicho, fuera traslada a la sede del Destacamento 78 de la Guardia Nacional, entre tanto por otro lado se procedía a conducir la evidencia a un lugar que identifican como “Panadería Lucitana” obteniendo la información del cuantum retenido, precisando fue, un peso bruto aproximado de quince gramos (15 grs.) de presunta cocaína, pueda ser tal procedimiento y particularmente la detallada acta, tan enaltecida por el titular de la acción penal en el caso de autos.

Finalmente, resulta preciso afirmar que la decisión recurrida sólo aporta ante esta Instancia Superior el cumplimiento por parte del Juez Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, del ejercicio de su autonomía y poder discrecional para, en atención a la evaluación integral y particular del caso bajo su estudio, al ser llevado ante su estrado jurisdiccional, haciendo apreciación de los elementos hasta ese momento recabados y aportados al proceso, en torno al delito y su autora o partícipe, previa ponderación de tales, pudo determinar sí realmente resultaba ajustado a derecho y en justicia, que prosiguiese la investigación con la imputada bajo privación de libertad o en libertad, optando motivadamente por ésta última alternativa como la más cónsona a los fines del presente proceso, criterio que es plenamente compartido por este Tribunal Colegiado.-

Por las consideraciones que preceden, ha de declararse SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMARSE plenamente la sentencia recurrida, debiendo proceder el Tribunal de Instancia a la materialización inmediata de la Libertad que acordara a la ciudadana MISLADIA MARGARITA ALCANTARA.

D E C I S I Ó N

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el representante de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, abogado SIMÓN AQUILES MÁRQUEZ, contra la decisión dictada en la Audiencia de Presentación de fecha 21 de Junio de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, en la cual decretó la Libertad Sin Restricciones a favor de la ciudadana MISLADIA MARGARITA ALCANTARA, titular de la cédula de identidad Nº 10.462.857, quien fue detenida por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Publíquese. Regístrese y remítase en forma inmediata al Tribunal A quo para que materialice la Libertad sin restricciones acordada a la imputada, cuya decisión ha sido ratificada mediante el presente fallo; comisionándosele para notificar a las partes del contenido de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

El Juez Presidente

Abg. JESÚS MEZA DÍAZ
La Jueza Superior (ponente)

Abg. ROSIRIS RODRIGUEZ RODRIGUEZ

La Jueza Superior,

Abg. CECILIA YASELLIFIGUEREDO
La Secretaria

Abg. MARIA ALEJANDRA JIMENEZ

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

La Secretaria

Abg. MARIA ALEJANDRA JIMENEZ