TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre
Cumaná, seis (06) de julio del dos mil once (2011)
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : RP41-G-2010-000018
ASUNTO : RP41-G-2010-000018

En fecha (20) de diciembre del dos mil diez (2010), el abogado en ejercicio JOSÉ ALBERTO TERIÚS FIGUERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-1.509.152, e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 12.545, actuando en nombre y representación del ciudadano PEDRO LUIS GONZALEZ CARABALLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 5.857.447, y cuyo poder consta en original en el expediente, interpuso Recurso Contencioso Administrativo de nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar y subsidiariamente Suspensión de Efectos contra el acto administrativo de fecha diecinueve (19) de noviembre del año dos mil diez (2010) dictado por el Gobernador Del Estado Sucre signado con el No. 1151, declarando la nulidad absoluta del Decreto no. 7037 de fecha trece (13) de octubre del dos mil ocho (2.008), publicado en Gaceta Oficial del estado Sucre bajo el No. 4.529 – 4.530, del 7 – 15 Octubre de 2008, donde se le otorgó el beneficio de Jubilación especial.

I
DEL RECURSO DE NULIDAD Y DEL AMPARO
CAUTELAR

En su escrito libelar, el Querellante fundamentó sus pretensiones, en los siguientes argumentos de hechos y de derechos:

Que en decreto No. 7037 de fecha trece (13) de octubre del dos mil ocho (2.008) y publicado en Gaceta Oficial No. 4.529 – 4.530 de fecha 7 – 15 de octubre de 2.008 se le concedió el beneficio de jubilación al Querellante, y que cobró su pensión por depósitos acreditados en su cuenta corriente No. 0102-0646-43-0000006619 del Banco Venezuela.

Aduce igualmente que percibió la pensión correspondiente durante veinticinco (25) meses, y que veintidós (22) de ellos corresponde a la gestión del actual gobernador, e indica que la misma en fecha dieciséis (16) de noviembre del dos mil diez (2.010) se incrementó en un treinta (30 %) por ciento.

Sigue afirmando que en fecha diecinueve (19) de noviembre del dos mil diez (2.010) el actual gobernador dictó el decreto No. 1151 bis, mediante el cual declaró la nulidad absoluta del Decreto No. 7037 del trece (13) de octubre del 2.008, publicado en Gaceta Oficial del estado Sucre No. 4.529 – 4.530 del 7 – 15 de octubre del dos mil ocho (2.008).
Afirma que fue notificado del decreto que le anuló el acto administrativo que otorgó su jubilación mediante oficio No. 497, sin fecha y que fue publicado en la página 10 del diario Provincia, en fecha dos (02) de diciembre de 2010.

Denuncian que existió violación al Derecho a la defensa, por revocar el acto otorgador de la jubilación con prescindencia de todo procedimiento previo, y afirma que se vulneró el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que conforme al artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos el mismo se encuentra viciado de nulidad absoluta.

Continua denunciando el vicio de Falso Supuesto, afirmando que el acto administrativo que suprime la jubilación se fundamenta en la incompetencia del Gobernador del estado Sucre para acordar Jubilaciones especiales, bajo el argumento que tal competencia establecida en la Ley sobre el Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados Públicos de la Administración Nacional, de los Estados y los Municipios corresponde de manera exclusiva al Presidente de la República y quien por mandato de la puede delegarla en el Vicepresidente de la República”; en contra argumento citó el criterio del Tribunal Superior En Lo Civil y Contenciosos Administrativo de la Región Central con sede en la ciudad de Maracay, en sentencia de 31 de marzo del 2009 Exp. No. CA-6464, que estableció en su oportunidad que “… Corresponde de conformidad con lo previsto en el artículo 74, numeral 5 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, hoy vigente en el Artículo 88, numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el ingreso, nombramiento, remoción, destitución y egreso conforme a los procedimientos administrativos establecidos, y en el caso de marras el otorgamiento de la Jubilación Especial, es un beneficio establecido en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que prevé el otorgamiento de dicho beneficio por la autoridad competente dentro de su ámbito de competencia, previo cumplimiento de los requisitos correspondiente, en este sentido; corresponderá acordar el mencionado beneficio a la máxima autoridad dentro del ámbito de su competencia, esto es administración pública nacional corresponderá al Presidente de la República, administración pública estadal a los Gobernadores en los Estados y en administración pública municipal corresponderán a los Alcaldes en cada uno de los Municipios, por lo que considera quien decide que se trata de una falta de técnica jurídica en ley supra mencionada el no señalar taxativamente, sin embargo tal omisión no puede dar lugar a la errada interpretación de creer que deba ser el Presidente de la República quien tiene la competencia exclusiva para el otorgamiento de la Jubilación Especial …”.

Sigue indicando que hubo violación del Principio de Confianza Legitima o Expectativa Plausible y la Garantía de Seguridad Jurídica, ya que el actual gobernador del estado Sucre concedió jubilaciones especiales, y para su caso en especial manifestó que los gobernadores no poseen la facultad para otorgar tal beneficio; y sigue fundamentando sus argumentos en extensas citas de sentencias de la Sala Constitucional, que no resulta oficioso reproducir en esta oportunidad.

II
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD EN
QUERELLA FUNCIONARIAL

Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad conforme con los artículos 98 de la Ley Del Estatuto De La Función Pública, 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, obviando el de caducidad, como lo prevé el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se admite cuanto a lugar en derecho.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte recurrente solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha diecinueve (19) de noviembre del dos mil diez (2.010) dictado por el actual gobernador bajo el decreto No. 1151 bis, mediante el cual declaró la nulidad absoluta del Decreto No. 7037 de fecha trece (13) de octubre del 2.008, publicado en Gaceta Oficial del estado Sucre No. 4.529 – 4.530 del 7 – 15 de octubre del dos mil ocho (2.008), en donde se le otorgó el beneficio de Jubilación especial, y solicitó medida de amparo cautelar, pidiendo que se ordene a la Gobernación del Estado Sucre que le restituya al Querellante el goce de su Jubilación del que fue privado y se le incluya nuevamente en la nómina de Jubilados del Ejecutivo Regional del estado Sucre, así como, que se ordene a las autoridades de la República abstenerse de ejecutar el acto recurrido, mientras dura el presente procedimiento.

Acorde al criterio continuado por la Jurisprudencia, en los casos donde se intenta un recurso contencioso de nulidad conjuntamente con una solicitud de amparo constitucional, no corresponde al Juez, al conocer del amparo cautelar, examinar la infracción de los derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino solo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada.

Como antes se indicó, la parte actora alega la presunción de violación de derechos constitucionales, debido a que se dictó un acto administrativo con supuesta prescindencia de todo procedimiento, argumentando vulneración de los derechos y garantías del debido proceso y la defensa, y la violación del principio de confianza Legítima o Expectativa Plausible y la Garantía a la Seguridad Jurídica.

Ahora bien, a los solos fines de analizar la solicitud cautelar de amparo, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos que se invocan como transgredidos por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.

Resulta entonces necesario analizar los medios de prueba aportados a los autos, para establecer entonces si de los mismos se desprende presunción grave de violación de los derechos Constitucionales invocados. Al efecto se observa, que la parte actora aportó, como medio de prueba la Página diez (10) del Diario Provincia, de fecha dos (02) de diciembre del 2.010; un informe médico emitido por la médico internista Dra. Luisa M. Malavé; copia simple del acta de nacimiento de la hija del Querellante; copia simple de la cédula de identidad de la ciudadana ARIANNY DEL VALLE GONZALEZ SALAZAR; copia simple de una contrato sin firmar donde los suscribientes aparentes son ARIANNY DEL VALLE GONZALEZ SALAZAR y el INSTITUTO UNIVERSITARIO POLITÉCINO “SANTIAGO MARIÑO” extensión Maturín Estado Monagas; copia simple del acta de nacimiento del ciudadano PEDRO LUIS GONZÁLEZ CARABALLO; copia simple de una carta de compromiso suscrita por MARIANNY DEL VALLE GONZÁLEZ y Universidad Gran Mariscal De Ayacucho; original de constancia de soltería de la ciudadana MARIANNY DEL VALLE GONZÁLEZ SALAZAR, copia simple de cédula de identidad de la ciudadana TIFFANY DEL VALLE GONZÁLEZ GUTIERREZ, No. 26.704.408; Acta de nacimiento de la ciudadana TIFFANY DEL VALLE GONZÁLEZ GUTIERREZ; Acta de nacimiento del ciudadano MIGUEL ALEJANDRO GONZALEZ UGAS, haciendo notar este Juzgado que no se indicó la apostilla correspondiente de ninguno de los instrumentos.

Ahora bien, examinados los alegatos esgrimidos en el escrito libelar, así como acto administrativo impugnado que se encuentra reproducido en la página diez (10) del mencionado diario Provincia, informe médico emitido por la médico internista Dra. Luisa M. Malavé, la copia fotostática simple de las partidas de nacimientos de los hijos del Querellante, copia simple de una contrato sin firmar donde los suscribientes aparentes son ARIANNY DEL VALLE GONZALEZ SALAZAR y el INSTITUTO UNIVERSITARIO POLITÉCINO “SANTIAGO MARIÑO” extensión Maturín Estado Monagas, copia simple de una carta de compromiso suscrita por MARIANNY DEL VALLE GONZÁLEZ y Universidad Gran Mariscal De Ayacucho; original de constancia de soltería de la ciudadana MARIANNY DEL VALLE GONZÁLEZ SALAZAR, observa este Juzgado que no se indicó en ningún momento la apostilla de los instrumentos aportados, y aseverando que no se desprende a prima facie una presunción grave de violación de los derechos Constitucionales denunciados, pues para poder determinar si se configura o no, es necesario entrar al análisis de normas legales, como la Ley Del Estatuto de la Función Pública, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el Código de Procedimiento Civil, lo cual no corresponde hacer en esta etapa del proceso, y por cuanto de los recaudos antes mencionados, no se desprende presunción grave de violación de los derechos constitucionales denunciados este Juzgado declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar solicitada, y ASÍ SE DECIDE.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide:

PRIMERO: Se declara IMPROCEDENTE el amparo constitucional cautelar ejercido conjuntamente con el Recurso Contencioso de Nulidad en Querella Funcionarial.

SEGUNDO: Declarada la improcedencia del Amparo Cautelar, se pasa a examinar el requisito de la caducidad obviado y al efecto se observa que:

Expone el Querellante en su escrito que en fecha diecinueve (19) de noviembre del año dos mil diez (2.010), se dictó un acto administrativo por parte del Gobernador Del Estado Sucre signado con el No. 1151 bis, que declaró la nulidad absoluta del Decreto no. 7037, de fecha trece (13) de octubre del dos mil ocho (2.008), publicada en Gaceta oficial del estado Sucre bajo el No. 4.529 – 4.530, en donde se le otorgó el beneficio de jubilación especial, ahora bien, afirma el querellante que el tan mencionado decreto objeto de impugnación le fue notificado mediante oficio No. 497, donde no se indica fecha, y fue publicado en la pagina diez (10) de la edición del día jueves dos (02) de diciembre de 2010 del diario Provincia editado en la ciudad de Cumaná, así las cosas y verificando que desde la fecha en que se dictó el acto recurrido y su publicación en prensa local, y la efectiva fecha de interposición de la demanda, es decir, en fecha veinte (20) de diciembre del dos mil diez (2.010), no han transcurrido los tres (03) meses a que contrae el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por consiguiente se Admite en cuanto a lugar a derecho la presente Querella Funcionarial. ASÍ SE DECIDE.

Admitida como fue la Presente Querella Funcionarial con pretensión de Nulidad con Amparo Cautelar y Suspensión de Efectos este Juzgado pasa a decidir lo referente a la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, con fundamento en lo establecido en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Sobre el particular de suspensión de efectos del acto recurrido, el Querellante dedica un título con igual nombre en su escrito al mismo fin, indicando que en caso de que si este juzgado considere declarar sin lugar la acción de amparo cautelar intentada conjuntamente con el presente recurso de nulidad, se le acuerde la suspensión de los efectos del acto recurrido.

Observa este juzgado que el Querellante limita sus argumentos jurídicos sobre la solicitud de la medida cautelar en los términos siguientes “solicitamos que sea acordado, de conformidad con lo previsto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública la suspensión de los efectos del Decreto BNo. 1151 Bis de fecha diecinueve (19) de noviembre de 2010, y en consecuencia, se restituya a mi representado el goce de la Jubilación del que fue inconstitucionalmente privado”.

Se ha sostenido que las medidas cautelares proceden sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, todo ello sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Significa entonces que, en cada caso, deberán comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
Por su parte, el periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, ésta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento.
Siendo ello así, se observa que en el presente caso, la parte accionante se limitó a solicitar la medida de suspensión de los efectos del acto recurrido, sin fundamentar los requisitos de procedencia de la misma, ni su necesidad, acompañando al escrito libelar únicamente como medio de prueba la Página diez (10) del Diario Provincia, de fecha dos (02) de diciembre del 2.010; un informe médico emitido por la médico internista Dra. Luisa M. Malavé; copia simple del acta de nacimiento de la hija del Querellante; copia simple de la cédula de identidad de la ciudadana ARIANNY DEL VALLE GONZALEZ SALAZAR; copia simple de una contrato sin firmar donde los suscribientes aparentes son ARIANNY DEL VALLE GONZALEZ SALAZAR y el INSTITUTO UNIVERSITARIO POLITÉCINO “SANTIAGO MARIÑO” extensión Maturín Estado Monagas; copia simple del acta de nacimiento del ciudadano PEDRO LUIS GONZÁLEZ CARABALLO; copia simple de una carta de compromiso suscrita por MARIANNY DEL VALLE GONZÁLEZ y Universidad Gran Mariscal De Ayacucho; original de constancia de soltería de la ciudadana MARIANNY DEL VALLE GONZÁLEZ SALAZAR, copia simple de cédula de identidad de la ciudadana TIFFANY DEL VALLE GONZÁLEZ GUTIERREZ, No. 26.704.408; Acta de nacimiento de la ciudadana TIFFANY DEL VALLE GONZÁLEZ GUTIERREZ; Acta de nacimiento del ciudadano MIGUEL ALEJANDRO GONZALEZ UGAS, y toda vez que los vicios atribuidos al acto administrativo impugnado deben ser analizados al momento de resolverse el fondo del presente asunto, no se evidencia de los autos el cumplimiento de los requisitos en análisis, que deben estar presentes de manera concurrente, y que son indispensables para la procedencia de toda protección cautelar, por lo que este Juzgado debe declarar la improcedencia de la medida solicitada, sin que tal decisión prejuzgue en el pronunciamiento del recurso principal y así se declara.

TERCERO: Se ordena librar boleta de citación al Procurador General del Estado Sucre, así como notificar al ciudadano Gobernador del Estado Sucre, conforme a lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de que den contestación a la presente Querella Funcionarial (nulidad) con Amparo Cautelar, en el plazo de quince (15) días de despacho contados a partir del vencimiento del lapso a que se contrae el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, comenzando a computarse éste último una vez que conste en auto haberse practicado el emplazamiento y la última de las notificaciones.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal En Lo Contencioso Administrativo De La Circunscripción Judicial del Estado Sucre, a los seis (06) días del mes de julio del 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO

ABG. JOSÉ GREGORIO MADRIZ DÍAZ

EL SECRETARIO

ABG. YUBRASKO RAFAEL BOADAS MOY

JGM/yb/mm