REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre
Cumaná, seis (06) de julio del dos mil once (2011)
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : RE41-G-2010-000017
ASUNTO : RE41-G-2010-000017


En fecha veinte (20) de diciembre del dos mil diez (2010), el abogado en ejercicio JOSÉ ALBERTO TERIÚS FIGUERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-1.509.152, e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 12.545, actuando en nombre y representación del ciudadano JOSÉ FRANCISCO JIMENEZ BRAZÓN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 5.858.268, y cuyo poder lo consignó en original en el expediente, interpuso recurso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos contra el acto administrativo de fecha dieciséis (16) de noviembre del año dos mil diez (2.010) dictado por el Gobernador Del Estado Sucre signado con el No. 1.148, declarando la nulidad absoluta del Decreto no. 7.036, de fecha trece (13) de octubre del dos mil ocho (2.008), publicado en la Gaceta Oficial del Estado Sucre bajo el No. 4.529 – 4.530, de fecha 15 de octubre de 2008, en donde se le otorgó el beneficio de Jubilación Especial.

I
DEL RECURSO DE NULIDAD Y DEL AMPARO
CAUTELAR

En su escrito libelar, la parte actora fundamentó sus pretensiones, en los siguientes argumentos de hechos y de derechos:

Que en Decreto No. 7046 de fecha diecisiete (17) de octubre del dos mil ocho (2.008) y publicado en Gaceta Oficial No. 4.531 – 4.532 de fecha 22 – 31 de octubre de 2.008 se le concedió el beneficio de jubilación al Querellante, y que cobró su pensión por depósitos acreditados en su cuenta corriente No. 0128-0015-11-1501263105 del Banco Caroní.

Aduce igualmente que percibió la pensión correspondiente durante veinticinco (25) meses, y que veintidós de ellos corresponde a la gestión del actual gobernador, e indica que la misma en fecha dieciséis (16) de noviembre del dos mil diez (2.010) se incrementó en un treinta (30 %) por ciento.

Sigue afirmando que en fecha dieciséis (16) de noviembre del dos mil diez (2.010) el actual gobernador dictó el decreto No. 1.148, mediante el cual declaró la nulidad absoluta del Decreto No. 7036 del trece (13) de octubre del 2.008, publicado en Gaceta Oficial del estado Sucre No. 4.529 – 4.530 del 7 – 15 de octubre del dos mil ocho (2.008).
Afirma que fue notificado del decreto que le anuló el acto administrativo que otorgó su jubilación en fecha miércoles primero (01) de diciembre del dos mil diez (2.010).

Denuncian que existió violación al Derecho a la defensa, por revocar el acto otorgador de la jubilación con prescindencia de todo procedimiento previo, y afirma que se vulneró el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que conforme al artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos el mismo se encuentra viciado de nulidad absoluta.

Continua denunciando el vicio de Falso Supuesto, ya que el acto administrativo que suprime la jubilación se fundamenta en la incompetencia del Gobernador del Estado Sucre para acordar Jubilaciones Especiales, bajo el argumento que tal competencia establecida en la Ley sobre el Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados Públicos de la Administración Nacional, de los Estados y los Municipios corresponde de manera exclusiva al Presidente de la República y quien por mandato de la puede delegarla en el Vicepresidente de la República”; en contra argumento citó el criterio del Tribunal Superior En Lo Civil y Contenciosos Administrativo de la Región Central con sede en la ciudad de Maracay, en sentencia de 31 de marzo del 2009 Exp. No. CA-6464, que estableció en su oportunidad que:

“… Corresponde de conformidad con lo previsto en el artículo 74, numeral 5 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, hoy vigente en el Artículo 88, numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el ingreso, nombramiento, remoción, destitución y egreso conforme a los procedimientos administrativos establecidos, y en el caso de marras el otorgamiento de la Jubilación Especial, es un beneficio establecido en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que prevé el otorgamiento de dicho beneficio por la autoridad competente dentro de su ámbito de competencia, previo cumplimiento de los requisitos correspondiente, en este sentido; corresponderá acordar el mencionado beneficio a la máxima autoridad dentro del ámbito de su competencia, esto es administración pública nacional corresponderá al Presidente de la República, administración pública estadal a los Gobernadores en los Estados y en administración pública municipal corresponderán a los Alcaldes en cada uno de los Municipios, por lo que considera quien decide que se trata de una falta de técnica jurídica en ley supra mencionada el no señalar taxativamente, sin embargo tal omisión no puede dar lugar a la errada interpretación de creer que deba ser el Presidente de la República quien tiene la competencia exclusiva para el otorgamiento de la Jubilación Especial…”.

Sigue indicando que hubo violación del Principio de Confianza Legitima o Expectativa Plausible y la Garantía de Seguridad Jurídica, ya que el actual Gobernador del Estado Sucre concedió jubilaciones especiales, y para su caso en particular manifestó que los gobernadores no poseen la facultad para otorgar tal beneficio; y sigue fundamentando sus argumentos en extensas citas de sentencias de la Sala Constitucional.

II
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD EN
QUERELLA FUNCIONARIAL

Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad conforme con los artículos 98 de la Ley Del Estatuto De La Función Pública, 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, obviando el de caducidad, como lo prevé el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se admite cuanto a lugar en derecho.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte recurrente solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha dieciséis (16) de noviembre del año dos mil diez (2.010) dictado por el Gobernador del Estado Sucre signado con el No. 1.148, declarando la nulidad absoluta del Decreto no. 7.036, de fecha trece (13) de octubre del dos mil ocho (2.008), publicado en la Gaceta Oficial del Estado Sucre bajo el No. 4.529 – 4.530, en donde se le otorgó el beneficio de Jubilación especial, y solicitó medida de amparo cautelar, pidiendo que se ordene a la Gobernación del Estado Sucre restituya a nuestro representado en el goce de su Jubilación del que fue inconstitucionalmente privado y consecuencialmente, se le incluya nuevamente en la nómina de Jubilados del Ejecutivo Regional del Estado Sucre, así como, que se ordene a las autoridades de la República abstenerse de ejecutar el acto recurrido, mientras dura el presente procedimiento.

Conforme al criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como en el presente, en los cuales se intenta un recurso contencioso de nulidad conjuntamente con una solicitud de amparo constitucional, no corresponde al Juez, al conocer del amparo cautelar, examinar la infracción de los derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino solo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada.

Como antes se indicó, la parte actora alega la presunción de violación de derechos constitucionales, debido a que se dictó un acto administrativo con prescindencia de todo procedimiento, argumentando vulneración de los derechos y garantías del debido proceso y la defensa, y la violación del principio de confianza Legítima o Expectativa Plausible y la Garantía a la Seguridad Jurídica.

Ahora bien, a los solos fines de analizar la solicitud cautelar de amparo, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.

Resulta entonces necesario analizar los medios de prueba aportados a los autos, para establecer entonces si de los mismos se desprende presunción grave de violación de los derechos Constitucionales invocados. A tal efecto se observa, que la parte actora aportó como medio de prueba, el acto administrativo impugnado, así como una copia fotostática simple del acta de nacimiento del hijo del querellante y copia fotostática simple de un Contrato de Prestación de Servicios Educativos, sin indicar la apostilla de ninguno de los instrumentos aportados.

Ahora bien, examinados los alegatos esgrimidos en el escrito libelar, así como el acto administrativo impugnado, la copia fotostática simple del acta de nacimiento del hijo del querellante, y la copia fotostática simple de un Contrato de Prestación de Servicios Educativos, con el apercibimiento de que no se precisó que se pretendía probar con las documentales aportadas, y aseverando que no se desprende a prima facie una presunción grave de violación de los derechos Constitucionales denunciados, pues para poder determinar si se configura o no, es necesario entrar al análisis de normas legales, como la Ley Del Estatuto de la Función Pública, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el Código de Procedimiento Civil, lo cual no corresponde efectuar en esta etapa del proceso, y por cuanto de los recaudos antes mencionados, no se desprende presunción grave de violación de los derechos constitucionales denunciados este Juzgado declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar solicitada, y ASÍ SE DECIDE.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide:

PRIMERO: Se declara IMPROCEDENTE el amparo constitucional cautelar ejercido conjuntamente con el Recurso Contencioso de Nulidad en Querella Funcionarial.

SEGUNDO: Declarada la improcedencia del Amparo Cautelar, se pasa a examinar el requisito de la caducidad obviado y al efecto se observa que:

Expone el Querellante en su escrito que en fecha dieciséis (16) de noviembre del año dos mil diez (2.010), se dictó un acto administrativo por parte del Gobernador Del Estado Sucre signado con el No. 1.148, que declaró la nulidad absoluta del Decreto no. 7.036, de fecha trece (13) de octubre del dos mil ocho (2.008), publicado en la Gaceta Oficial del estado Sucre bajo el No. 4.529 – 4.530, en donde se le otorgó el beneficio de Jubilación especial, ahora bien, no se indica en ningún momento la fecha en el cual fue efectivamente notificado, pero verificando que desde la fecha en que se dictó el acto recurrido y la efectiva fecha de interposición de la demanda, es decir, en fecha veintidós (22) de diciembre del dos mil diez (2.010), no han transcurrido los tres (03) meses a que contrae el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por consiguiente se Admite en cuanto a lugar a derecho la presente Querella Funcionarial. ASÍ SE DECIDE.

Admitida como fue la Presente Querella Funcionarial con pretensión de Nulidad con Amparo Cautelar y Suspensión de Efectos este Juzgado pasa a decidir lo referente a la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, con fundamento en lo establecido en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Sobre el particular de suspensión de efectos del acto recurrido, el Querellante dedica un título con igual nombre en su escrito al mismo fin, indicando que en caso de que si este juzgado considere declarar sin lugar la acción de amparo cautelar intentada conjuntamente con el presente recurso de nulidad, se le acuerde la suspensión de los efectos del acto recurrido.

Observa este Juzgado, que el Querellante limita sus argumentos jurídicos sobre la solicitud de la medida cautelar en los términos siguientes: “solicitamos que sea acordado, de conformidad con lo previsto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública la suspensión de los efectos del Decreto BNo. 1148 Bis de fecha 16 de noviembre de 2010, y en consecuencia, se restituya a mi representado el goce de la Jubilación del que fue inconstitucionalmente privado”.

Se ha sostenido que las medidas cautelares proceden sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, todo ello sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Significa entonces que, en cada caso, deberán comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
Por su parte, el periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, ésta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento.

Siendo ello así, se observa que en el presente caso, la parte accionante solo se limitó a solicitar la medida de suspensión de los efectos del acto recurrido, sin fundamentar los requisitos de procedencia de la misma, ni su necesidad, acompañando al escrito libelar únicamente como medio de prueba el acto recurrido, copia simple del acta de nacimiento del niño FRANCISCO JAVIER, afirmando que es su hijo, y copia simple del contrato de prestación de servicios educativos; y toda vez que los vicios atribuidos al acto administrativo impugnado deben ser analizados al momento de resolverse el fondo del presente asunto, no se evidencia de los autos el cumplimiento de los requisitos en análisis, que deben estar presentes de manera concurrente, y que son indispensables para la procedencia de toda protección cautelar, por lo que este Juzgado debe declarar la improcedencia de la medida solicitada, sin que tal decisión prejuzgue en el pronunciamiento del recurso principal, y así se declara.

TERCERO: Se ordena librar boleta de citación al Procurador General del Estado Sucre, así como notificar al ciudadano Gobernador del Estado Sucre, conforme a lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de que den contestación a la presente Querella Funcionarial (nulidad) con Amparo Cautelar, en el plazo de quince (15) días de despacho contados a partir del vencimiento del lapso a que se contrae el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, comenzando a computarse éste último, una vez que conste en auto haberse practicado el emplazamiento y la última de las notificaciones.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal En Lo Contencioso Administrativo De La Circunscripción Judicial del Estado Sucre, a los seis (06) días del mes de julio del 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO


ABG. JOSÉ GREGORIO MADRIZ DÍAZ

EL SECRETARIO


ABG. YUBRASKO RAFAEL BOADAS MOY



JGM/yb/mm.-