REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Penal de Control - Cumaná Cumaná, 28 de Julio de 2011 201º y 152º ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2011-003411 ASUNTO : RP01-P-2011-003411 AUTO QUE DECLARA SIN LUGAR SOLICITUD DE MEDIDA INNOMINADA Vista la solicitud de Medida Innominada de Aseguramiento y Restitución Inmediata de Habitabilidad de la Victima, planteadas en este caso especifico por la ABG. MAGLLANYTS MILAGROS BRICEÑO DIAZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Segunda (Encargada) del Ministerio Público del Estado Sucre, cuando se refiere según lo expone: …del objeto proveniente del delito, es decir del INMUEBLE UBICADO EN LA URBANIZACIÓN LA FLORESTA, MANZADA D, CALLE 4, CASA No. 12, DE ESTA CIUDAD, consecuencialmente ORDENE APREHENDER dicho inmueble, por cuanto el mismo constituye el objeto pasivo del delito investigado ya que es producto del delito de PERTURBACIÓN A LA POSESIÓN, previsto y sancionado en el artículo 472, y tener evidente provecho ilícito del mismo debiendo ponerlo en posesión de la ciudadana NAILETH ROSALIA PATAE MACIAS, con miras al proceso penal… Este Juzgado de Control, para decidir observa: El representante del Ministerio Público, en síntesis fundamenta su solicitud de Medida Innominada de Aseguramiento y Restitución Inmediata de Habitabilidad de la Victima, del inmueble antes descrito en virtud del contenido de denuncia interpuesta por la ciudadana NAILETH ROSALIA PATAE MACIAS, el Ministerio Público ordeno el inicio y las diligencias pertinentes a la averiguación penal, comisionando para tal fin al Destacamento No. 78 de la Guardia Nacional, toda vez que el hecho reviste carácter penal de conformidad al artículo 472 del Código Penal vigente. Continua señalando el representante Fiscal en su escrito de solicitud como basamento legal de su solicitud lo establecido en los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, aunado a ello señala como fundamento de su solicitud una serie de elementos de convicción. Ahora bien, en virtud de la denuncia planteada por la ciudadana NAILETH ROSALIA PATAE MACIAS por los hechos que le atribuye principalmente a los ciudadanos CARLOS FERNANDEZ Y CAROLINA FERNANDEZ, le corresponde entonces al representante del Ministerio Público sobre la base del artículo 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal emitir auto ordenando el inicio de la investigación, debiendo disponer que se practicasen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión y al respecto se observa que no cursa a los folios del presente expediente documento consignado por el representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, en cuyo contenido se ordena dar inicio a la investigación, observando quien aquí expone que luego de efectuar varias actuaciones, no existe ninguna otra que haga inferir que el despacho fiscal ordenó la practica de alguno para hacer constar la existencia del hecho punible denunciado, así como la autoría o participación de la persona denunciada. Sobre la base de lo antes expuesto este Tribunal a los fines de proveer fundamenta su decisión en base a los siguientes criterios: A tenor de lo preceptuado en el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a la imposición de medidas cautelares reales o patrimoniales en el proceso penal y que debió estar situado junto al artículo 250 y siguientes ejusdem, ya que este permite la aplicación de medidas preventivas para el aseguramiento de bienes muebles o inmuebles del imputado o en otros casos del tercero civilmente responsable, durante la tramitación del proceso de conocimiento para determinar la responsabilidad penal, por lo que solo pueden acordarse medidas cautelares reales sobre los bienes propios del imputado o del tercero civilmente responsable. De todo lo antes expuesto es necesario señalar tanto a tenor de lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, antes señalado, así como de lo preceptuado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que debe existir la concurrencia de dos requisitos necesarios para que el Juez pueda decretar una Medida Cautelar, a saber, el fumus boni iuris, pues más allá de la denuncia, no existen en el presente caso elemento de convicción que permita establecer la existencia de los delitos señalados, y la autoría o participación de las personas denunciadas, y el periculum in mora, pues no se justificó suficientemente por el Fiscal, si existe, o de dónde deduce, un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; los cuales el solicitante de toda medida, tiene la carga de alegar y demostrar, a fin que el Juzgador haciendo uso del poder discrecional que la norma en comento le concede, acuerde o niegue las referidas medidas cautelares; donde no deja de imperar el Principio Dispositivo siendo una carga procesal de la parte aportar estos requisitos, y en ausencia de dichos alegatos y probanzas imprescindibles para la procedencia de Medidas Cautelares, le es imposible al Juez decretar medida alguna. Si bien es cierto se alega una serie de circunstancias en pro de demostrar los elementos concurrentes de la normativa citada, no obstante a ello, es importante hacer notar que no se ha demostrado al solicitar la medida cautelar la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, según se desprende de lo argumentado en autos. Sea oportuno citar el Criterio de la SALA CONSTITUCIONAL del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA en Sentencia No. 2682 del 17 de Diciembre de 2.001: “… el Juez del amparo puede decretar medidas precautelativas… el peticionante no está obligado a probar la existencia del fumus bonis iuris ni del periculum in mora,… como sí se necesita cuando se solicita una medida en base al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, donde también han de cumplirse los extremos del artículo 588 eiusdem….”. (Negrillas y Subrayados del Tribunal). No habiéndose motivado satisfactoriamente la solicitud de MEDIDA INNOMINADA de ASEGURAMIENTO y RESTITUCIÓN INMEDIATA DE HABITABILIDAD DE LA VICTIMA, ni habiéndose establecido los razonamientos y fundamentos de hecho y de derecho que permitan calificar como demostrados los requisitos concurrentes exigidos para el otorgamiento de una medida cautelar; en razón del poder discrecional en sede cautelar, se hace inaplicable para este Juzgador lo establecido en el Artículo 585 del Código De Procedimiento Civil por la ausencia del elemento anteriormente mencionado y obviamente, no le es permitido al rector del proceso sustituir la carga procesal del solicitante. Así las cosas, se considera procedente declarar SIN LUGAR la solicitud de Medidas requeridas por el Ministerio Público y así se decide. DECISIÓN Por las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre; actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en este estado del proceso DECLARA SIN LUGAR la solicitud de Medida Innominada de Aseguramiento y Restitución Inmediata de Habitabilidad de la Victima, del INMUEBLE UBICADO EN LA URBANIZACIÓN LA FLORESTA, MANZADA D, CALLE 4, CASA No. 12, DE ESTA CIUDAD, consecuencialmente ORDENE APREHENDER dicho inmueble, planteadas por la ABG. MAGLLANYTS MILAGROS BRICEÑO DIAZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Segunda (Encargada) del Ministerio Público del Estado Sucre, en virtud de denuncia planteada por la ciudadana NAILETH ROSALIA PATAE MACIAS. Notifíquese al Fiscal solicitante de la presente decisión conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en Cumaná a los veintiocho (28) días del mes de Julio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. Cúmplase. EL JUEZ TERCERO DE CONTROL ABG. AULIO DURAN LA RIVA. LA SECRETARIA, ABG. EMILUZ BRITO.