TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
SALA ÚNICA
Cumaná, 21 de Julio de 2011
201º y 152º

ASUNTO: RP01-R-2011-000141

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados ELVIRA DEL V. GOITÍA BELLO y MIGUEL JOSÉ MALAVÉ MOYA, Defensores Privados de los ciudadanos DARWUIN DAVID ALZOLAY BERNARD y JUAN ANTONIO LÓPEZ RODRÍGUEZ, contra decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 13 de Abril de 2011, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos antes mencionados, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo.

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES
Los abogados ELVIRA DEL V. GOITÍA BELLO y MIGUEL JOSÉ MALAVÉ MOYA, Defensores Privados de los ciudadanos DARWUIN DAVID ALZOLAY BERNARD y JUAN ANTONIO LÓPEZ RODRÍGUEZ, en su escrito de fundamentación del presente recurso, exponen entre otras cosas, lo siguiente:

“OMISSIS”:

Ciudadanos magistrados, ejercemos el presente Escrito de Apelación, por considerar que nos encontramos ante una flagrante violación de lo establecido en los artículos, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y con fundamento en los Artículos 13, 125, 197, 202, 206, 205, 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal. Por cuanto consideramos, quienes recurrimos que existe una violación del debido proceso por cuanto no existe elemento suficiente de convicción que determinaran estar ante un caso que ameritara la privación de LIBERTAD de nuestros defendidos, sino que solamente el Juez tomó y valoró la sola acta de investigación del funcionario público el cual señala que se presume una participación, ya que la misma señala que los funcionarios realizaron un procedimiento el cual fue a las 10:30 de la noche en donde señalaron, que en la requisa corporal que le realizaron a nuestra representaron (sic) no encontraron nada de interés Criminalistica, ahora bien cual fue sorpresa que a cincuenta centímetros del sitio alejado de nuestros representados unos (sic), de los funcionarios salió a una distancia de veinte 20 metros, de distancia en unas estructuras como especie de un rancho abandonado bajo de un tronco se encontró un bolsito, los funcionarios le preguntaron si era de ello (sic) y ello (sic) contestaron que no, ni sabían el contenido de lo que había dentro y por presunción, llegaron y le dijeron que estaban detenidos, también se justifico que por altas horas de la noche según lo que dispone el 205, si apenas eran las 10:30 de la noche y había muchas personas transitando por el sitio. Por otra parte, consideramos estos defensores que hablar de altas horas de la noche, para justificar que no se haya cumplido con la provisión de testigos, no se justifica en el presente caso, ya que no se trataba de las doce de la noche, ni horas de la madrugada, ya que apenas era pasadas las diez de la noche y había muchas personas presenciando el procedimiento, además, en cualquier caso, eso no es razón y excusa, ya que en el sitio traficaba mucha gente a esa hora. Vemos que solamente hay un elemento, si se quiere, para proceder, lo cual es indicativo de la violación del debido proceso. También señaló que le fue quitado por la guardia a mi representado, un celular de uso personal y dinero de curso legal en país (sic) proveniente de su trabajo, cantidad que había retirado del cajero automático,…ya que trabaja en INEA.

En este orden de idea (sic) en sitio el cual realizaron el procedimiento era temprano y había muchas personas caminando, en la fundamentación y motivación en la decisión, que yerra al juzgador al momento de hacer la revisión de la causa, el juzgador no aplico (sic), el derecho ni los principios constitucionales y solamente se baso (sic) una presunción suscrita por un solo funcionario, nos preguntamos, donde está la seguridad jurídica y los principio (sic) que rigen el Código Orgánico Procesal Penal, el debido proceso.

Así mismo fue sustentado por el mismo funcionario que ello (sic) no tenía nada de interés criminalístico cuando realizaron su revisión corporal.

Pero es el caso Ciudadanos Magistrados, que integran la Corte de Apelaciones del Estado Sucre, que en decisión del Juzgado cuarto (sic) de Control del Segundo Circuito,.. de fecha 13-4-2011, quien dictó el fallo, que hoy se recurre, resulta que el razonamiento asumido por la Juzgadora, es errado al negar la medida cautelar sustitutiva de libertad, olvidándose del debido proceso y los principios constitucionales, ya que dicha decisión adopto un criterio restrictivo violentando los derechos de acceso a la justicia y debido proceso, al desconocer que no hay suficientes elementos de convicción para dictar tan grave medida que atenta con la libertad; lo que motiva que el fallo recurrido es contrario a la posición de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, circunstancia que según alego, vicia de inconstitucionalidad e injusta la Decisión aquí apelada. El cual fue alegada por la defensa. Obsérvese que en la parte motiva del fallo, el Tribunal menciona el ACTA POLICIAL, donde se indica cómo ocurrieron los hechos, según lo señalan los funcionarios actuantes (transcribe buena parte de dicha Acta), luego menciona los siguientes elementos: ACTA DE ASEGURAMIENTO Y PESAJE, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, ACTA DE ENTREGA DE EVIDENCIAS (¡!), ACTA DE ENTREGA DE EVIDENCIAS (¡!) MÁS NADA.

Consideramos que con esta mención que se hace de los elementos que llevaron al Tribunal a tomar la decisión, no cumple con lo exigido en el artículo 250 del Código Orgánico procesal, el cual indica que debe haber “FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN”, es decir que no cualquier ELEMENTO debe ser tomado en cuenta para privar a una persona de su LIBERTAD, sino que esos ELEMENTOS deben ser FUNDADOS, es decir que puedan servir de FUNDAMENTO o de BASE para tomar la decisión de privar a alguien de su LIBERTAD; además la Ley exige que esos elementos aparte de ser FUNDADOS también deben ser DE CONVICCIÓN, es decir que puedan servir para CONVENCER a alguien de la participación en el hecho que se le imputa a la persona, para así tomar la decisión de privar, si corresponde hacerlo, pero en el presente caso, NADA de lo tomado por el Juez para dizque fundamentar su decisión, puede considerarse elemento convincente o de fundamento para la misma, porque, como hemos dicho, ni siquiera del ACTA POLICIAL se desprende la existencia de tales FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN.

En la Audiencia de presentación en fecha 13-04-2011, se verificó que en actas cursan (sic) que mi representado, no tienen antecedente penales, así mismo trabaja en INEA.

A tales efectos de resolver lo solicitado, invoco aplicar el contenido de los artículos aquí señalados a fin dejar claro lo establecido en la Norma Constitucional y demás leyes que regulen el pronunciamiento dictado por ese Tribunal.

Finalmente, Ciudadanos Magistrados, quienes recurrimos, solicitamos que el presente RECURSO DE APELACIÓN sea admitido y declarado CON LUGAR, con los demás pronunciamientos de ley.

Solicito sea anulada la Decisión de fecha 13-04-2011, dictada por la Juez de Control N° 04, del Segundo Circuito…del Estado Sucre, la privativa de Libertad contra mis representados los ciudadanos DARWUIN DAVID ALZOLAY BERNARD y JUAN ANTONIO LÓPEZ RODRÍGUEZ, suficientemente identificado; Y SE ORDENE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD MENOS GRAVOSA, CUALQUIERA DE LAS QUE DISPONE EL ARTÍCULO 256 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

Emplazada como fue la abogada DALIA MARIA RUIZ, Fiscal Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre con competencia en todo el Estado en Materia contra las Drogas, esta DIÓ CONTESTACION al Recurso de Apelación interpuesto en los términos siguientes:
“OMISSIS”:

PRIMERO: Rechazo, Niego y Contradigo, todos los argumentos esgrimidos por los Defensores Privados de los imputados…resulta falso de toda falsedad, que la Juez CUARTO de Control,…en su decisión de fecha 13 de ABRIL de 2011, decretara MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados, ciudadanos: DARWUIN DAVID ALZOLAY BERNARD y JUAN ANTONIO LÓPEZ RODRÍGUEZ, sin existir suficientes y concordantes elementos de convicción en las actas de investigaciones presentadas por la fiscalia Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre con competencia en todo el Estado en materia Contra las Drogas, ya que de ellas se desprenden y evidencian, una serie de circunstancias que violentan de manera flagrante los Derechos y Garantías que amparan lo establecido en los artículos 49 y 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 205 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera esta Representación Fiscal, que en ningún momento se han violentado los Derechos y Garantías de los imputados, ya que en todo momento y durante el procedimiento se cumplió con todos y cada uno de los derechos que le corresponden como personas y como imputados sorprendidos en delito in fraganti, como lo es en el presente caso el delito de: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, tipificado en el artículo 149 en su Segundo aparte de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; ya que el procedimiento de incautación de la droga y demás evidencias incautadas, se realizó en la ejecución del patrullaje por la jurisdicción del Municipio Valdez y Mariño del Estado Sucre,…cuando se encontraban específicamente en la Calle Principal de Valle Verde,…donde fue encontrado un BOLSO TIPO KOALA,…con las inscripciones SIMIL,…contentivo en su interior, de CUARENTA ENVOLTORIOS…DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA “MAEIHUANA”,…QUE AL SER PESADOS ARROJO UN PESO BRUTO DE CINCUENTA Y TRES GRAMOS CON NOVECIENTOS MILIGRAMOS (53 GS. 900 MG), por lo que, considera esta Representante Fiscal, que la ciudadana Juez CUARTO de Control, en la decisión, por considerar que los funcionarios policiales adscritos al COMANDO DE LA GUARDIA NACIONAL, ESTACIÍN (sic) DE VIGILANCIA COSTERA DE GUIRIA, MUNICIPIO VALDEZ DEL ESTADO SUCRE,…actuaron apegados y conforme a la Ley, sin embargo, observa, esta Representante del Ministerio Público, que no se violentaron derechos Constitucionales ni Procedimentales de ninguno de ellos, y que los funcionarios policiales cumplieron con todas las formalidades establecidas en la Ley, y en cuanto a la violación del debido proceso no observó el juzgador que se hayan violado alguna garantía a los imputados por parte de los funcionarios policiales actuantes, toda vez que cursan en la causa, actas suscritas por los imputados, donde se deja constancia de habérsele leído sus derechos, observando esta Representación Fiscal, que la Defensa Privada, en su Recurso de Apelación no es clara ni precisa en su inconformidad, sino que confusamente solicita unas Nulidades por cuanto se evidencia violación del proceso, por lo que considera esta Representante del Ministerio Público en Materia Contra Las Drogas, que dicho Recurso de Apelación no es preciso, ni se encuentra debidamente fundamentado, ya que no especifica cuales son los derechos de sus defendidos, violados, ni en que forma fueron violados, no aporta un conocimiento cierto de los derechos y garantías que le fueron violados, por lo que se considera infundado, en consecuencia deberá declararse inadmisible, y así pido sea decidido.

SEGUNDO: Rechazo, Niego y Contradigo, lo señalado por los Recurrentes, en cuanto a los motivos de Apelación, relativo a las violaciones del debido proceso alegadas, en cuanto a las actas de procedimiento, por considerar que el procedimiento policial se encuentra corroborado y verificado debidamente, ya que se cumplió con todas las formalidades, y de ellas se desprenden las circunstancias de modo, tiempo y lugar como fue realizada la incautación de la Sustancias Estupefacientes, y demás evidencias que se encontraba en poder y bajo el control de dichos imputados, por lo que considero que los argumentos del Recurso de Apelación se hacen sin ningún fundamento ni razonamiento jurídico, por lo que considero que dicho Recurso de Apelación es infundado y en consecuencia deberá declarase inadmisible, y así pido sea decidido.

Ahora bien, es importante señalar…que los alegatos denunciado por el Recurrente, se encuentran infundados, considerando que los motivos recurridos, no resultan aplicable bajo los supuestos señalados, que por otra parte resultan repetitivos, donde sería procede indicar, que igualmente incurre el recurrente, en no indicar cual es la presunta violación del debido proceso y cual es la norma aplicada en la decisión, por lo que resulta infundado el motivo denunciado en el Recurso de Apelación, y por consiguiente debe ser declarado Inadmisible, y así pido sea declarado.

TERCERO: Rechazo, Niego y Contradigo, lo señalado por los Recurrentes, en cuanto al motivo que señalan violentando, ya que lo alegado resulta sin fundamentación Jurídica, considerando que en el presente caso no se cumplieron con todas y cada una de las formalidades establecidas por la Ley, y que los funcionarios policiales realizaron un procedimiento de aprehensión en flagrancia, conforme a lo establecido en el artículo 248 y 205 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo con todos y cada uno de los requisitos de Ley, por lo que considero que existe infundada sustentación en cuanto al motivo de apelación por parte del Recurrente, ya que de ningún modo se violentó el procedimiento establecido en la ley Penal Adjetiva, por lo que resulta infundado el motivo denunciado en el recurso de Apelación y por consiguiente debe ser declarado inadmisible, y así pido sea declarado.

CUARTO: Rechazo, Niego y Contradigo, lo señalado por los Recurrentes, en cuanto a los motivos de su Apelación, y en virtud que dicho Recurso carece de sustentación legal, resulta sin fundamentación jurídica lo allí planteado, considerando que los recurrentes, no señalan con precisión, cuales son los derechos, ni cuales son las normas que fueron violadas, y menos aún no señalan cual es la norma que se les debe imponer a los imputados de autos, por lo que resultan infundados los motivos señalados, que por demás se visualizan contradictorio, ya que carece de toda lógica jurídica su fundamentación en cuanto a los motivos de impugnación, es por lo que pido sea declarado inadmisible el recurso de Apelación interpuesto por los Defensores Privados,…ya que es obligación de los recurrentes, indicar a la CORTE DE APELACIONES, cual o cuales normas debieron ser aplicadas por el Tribunal A-quo, por lo que resulta infundado el motivo denunciado en la Apelación, y por consiguiente debe ser declarado inadmisible, y así pido sea declarado.

Por último, debo señalar a los ciudadanos Magistrados, que de la lectura del Recurso interpuesto por las Defensa Privadas, se evidencia que plantean de manera confusa y poco clara sus argumentos, toda vez que pareciera alegar dentro de una misma denuncia distintos motivos, sin especificación alguna del artículo que fue violado por no haberse aplicado o que norma fue aplicada erróneamente, no cumpliendo pues el impugnante, con los requisitos exigidos en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto fue resuelta por el Juez Cuarto de Control, con fundamento y basamento jurídico la solicitud de MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, interpuesta por la Fiscal del Ministerio Público, razón suficiente para desestimar por Manifiestamente infundado, el recurso interpuesto, y así pido sea decidido.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que formalmente y con el debido respeto, solicito sea DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO,…, EN SU CARÁCTER DE DEFENSORES PRIVADOS DE LOS IMPUTADOS: DARWUIN DAVID ARZOLAY BERNARD , y JUAN ANTONIO LÓPEZ RODRÍGUEZ, ,…y en su lugar, solicito sea confirmada la decisión dictada por EL JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE CARÚPANO, ESTADO SUCRE, por encontrarse ajustada y conforme a derecho.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 13-04-2011, el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, dicta decisión y entre otras cosas, expone:

“OMISSIS”:

Concluido el desarrollo de la presente audiencia de presentación de imputados, oída la exposición realizada por la Fiscal del Ministerio Público en Materia de Drogas, quien solicita la Privación Judicial preventiva de libertad de lo ciudadanos: DARWUIN DAVID ALZOLAY BERNARD y JUAN ANTONIO LOPEZ RODRIGUEZ, ampliamente identificados en autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251, numerales 1, 2 y 3 y 5 y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUTANCIAS ESTUPEFACITES Y PSICOTROPIAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de droga y oído la declaración del imputado y de los alegatos esgrimidos por la defensa privada, quien solicita se decrete medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad y revisada las actas procesales que conforman el presente asunto, esta juzgadora pasa a tomar su decisión en los siguientes términos: Es necesario recordar que nos encontramos ante la etapa de investigación del proceso penal, donde el Ministerio Público es el titular de la acción penal y si analizamos todas y cada una de las actas; se puede observar que estamos ante la presunta comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUTANCIAS ESTUPEFACITES Y PSICOTROPIAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de droga, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron en fecha reciente es decir, el día 11-04-2.011, en la población de Guiria, Municipio Valdez del Estado Sucre y donde hay una presunta participación de los imputados de autos en el presunto hecho punible, ya que se deja constancia del procedimiento efectuado por funcionarios de la Guardia Nacional, que en labores de patrullaje en el operativo Fénix, siendo las 22:30 horas del día que sería 10:30 del día en la calle principal del sector valle verde, cerca de la cancha pública debajo de una estructura de láminas de zinc similar a un rancho cuando observaron a dos ciudadanos que se encontraban en el lugar por lo que procedieron a pararse a fin de inspeccionar el mismo, solicitándole la documentación personal y procediendo de conformidad con los artículos 204 y 205 del COPP, por lo que se le notificó el objeto de la inspección, identificándose uno de ellos como Juan Antonio López Rodríguez que para el momento no presentaba cédula de identidad y el segundo como Darwuin Arzolay Bernal siendo incautado a Juan Rodríguez en el bolsillo delantero de la Bermuda un teléfono marca ACE y al otro en el bolsillo de su pantalón dos teléfonos y durante dicho procedimiento uno de los funcionarios quien se encontraba recorriendo el alrededor del rancho de conformidad con el artículo 208 del COPP observó a 50 centímetros detrás de los ciudadanos debajo de un tronco de madera que es utilizado para sentarse, un bolso tipo Koala al cual al realizarle registro contenía en su interior 40 envoltorios de presunta sustancia estupefaciente de acuerdo a las características que las mismas presentaron, por lo que vista la distancia que se encontraba el bolso y los ciudadanos estimada en medio metro, se le preguntó a los mismos si reconocían el bolso antes señalado a lo que manifestaron que no sabían de eso, presumiendo entonces, la comisión del hecho punible, quedando detenidos y plenamente identificados como los imputados presentes en sala. Dicha sustancia al ser pesada arrojó un peso bruto de 53,9 gramos de presunta marihuana; así mismo procedieron a cumplir con la cadena de custodia a solicitar los antecedentes que pudieran tener los imputados, así como también dejan constancia de que actuaron sin testigo motivado a las altas horas de la noche. De igual forma existen suficientes elementos de convicción, que comprometen la presunta participación del imputado de autos en el hecho punible atribuido por el representante del Ministerio Público; lo cual se desprende de las actas procesales que conforman el presente asunto como son: Acta de Diligencia de Investigación Policial, de fecha 11-04-2.011, cursante al folio Nº 04, 05 y 06 y, donde se deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar como ocurrieron los hechos, el día lunes 11-04-2011, aproximadamente a las 22:30 horas del día, en la calle principal del sector valle verde, cerca de la cancha, debajo de una estructura levantada de palos y laminas de zinc similar a un rancho se observo a dos ciudadanos, se procedió a realizar inspección en el lugar y a solicitarles su documentación identificándose a lo ciudadanos como DARWUIN DAVID ALZOLAY BERNARD y JUAN ANTONIO LOPEZ RODRIGUEZ, y el sargento Luís Rodríguez efectúa la requisa corporal a ambos ciudadanos, observando en el ciudadano JUAN ANTONIO LOPEZ RODRIGUEZ, en el bolsillo delantero de la bermuda que vestía un teléfono marca ACE y al ciudadano DARWUIN DAVID ALZOLAY BERNARD n el bolsillo delantero del pantalón dos teléfonos marca HUAEI y otro LG, y el Sargento Segundo José Antonio Pino Gamardo, observo aproximadamente a 50 centímetros de los ciudadanos un bolso tipo koala, contentivo de 40 envoltorios, se le pregunto a lo ciudadanos si reconocían el bolso diciendo los mismos: “ que no sabían de eso”, igualmente por presumir un hecho punible se les leyó sus derechos a lo ciudadanos y fuero trasladados a la sede del Destacamento de la Guardia Costera Nº 908, donde se procedió a identificar a través del aseguramiento el pesaje de los efectos retenidos( envoltorios), Un teléfono marca AC, dos pilas, cuatro billetes de 10 bolívares, tres billetes de 50 bolívares, dos teléfonos celulares marca HUAWEI, con su respectivas baterías y un teléfono marca LG, con dos baterías, a demás de 40 envoltorios, de los cuales 33 de ellos se encuentran envuelto en material sintético de color negro y 7 de color azul, todos asegurado con hilo pabilo blanco, contentivos de una sustancia vegetal, color marrón, de olor fuerte y penetrante, presumiendo sea droga de la denominada marihuana, la cual arrojo un peso de 53.9 gramos. Acta de aseguramiento y pesaje de fecha 11-04-2.011, cursante al folio Nº 10, en la cual se deja constancia de las sustancias estupefacientes y psicotrópica incautada, resultando ser las mismas: 40 envoltorios, de los cuales 33 de ellos se encuentran envuelto en material sintético de color negro y 7 de color azul, todos asegurado con hilo pabilo blanco, contentivos de una sustancia vegetal, color marrón, de olor fuerte y penetrante, presumiendo sea droga de la denominada marihuana, la cual arrojo un peso de 53.9 gramos. Registro de la cadena de custodia de las evidencias, de fecha 11-04-2.011, cursante al folio 12. Acta de entrega de evidencia, de fecha 11-04-2.011, cursante al folio 13. Acta policial Nº GNB-DO-CVC-DVC.908-EVCGS-SIP-004, de fecha 11-04-2.011, cursante al folio 14. Ahora bien, el Tribunal considera que existe peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, el cual establece una pena entre 8 y 12 años de prisión, que como puede observarse es de suficiente entidad, lo que podría intimidad al imputado, no solamente para fugarse sino para ocultarse y de esa manera poner en peligro la finalidad de la justicia, aunado al hecho de que el parágrafo primero del artículo 251 del COPP nos establece que hay peligro de fuga para los hechos cuyas penas son superior en su limite máximo a 10 años, así mismo también prevalece el peligro de fuga, por la magnitud del daño causado, ya que cuando nos encontramos ante este tipo de delitos, son delitos que atentan contra la colectividad; básicamente, contra la salud y la vida de las personas y en cuanto al peligro de obstaculización se hace presente ya que hay la presunción que los imputados pudieren influir sobre los funcionarios y testigos para que estos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; por lo que considera este Tribunal que están llenos los extremos de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251, numerales 1, 2, y 3 y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, resulta procedente decretar la Medida de Coerción Personal, solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, declarándose así improcedente la solicitud de libertad sin restricciones o de medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, solicitada por la defensa. En lo relativo a la aprehensión del imputado, estima quien decide, que de las actas se infiere, que la misma se produjo en supuesto de flagrante delito y así se declara; y se ordena que el proceso se ventile conforme a los trámites del procedimiento ordinario, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 248 y 373, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de lo solicitado por la representante del Ministerio Público, así mismo se Decreta la medida de aseguramiento preventivo de los objetos incautados en el presente procedimiento, conforme a lo establecido en el articulo 116 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 183 y 184 de la Ley de Drogas, y así se decide.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Cuarto de control, del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley DECRETA: La Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos: DARWUIN DAVID ALZOLAY BERNARD, venezolano, natural de Guiria Municipio Valdez del Estado Sucre, de 25 años de edad, titular de la Cedula de identidad Nº 19.125.020, nacido en fecha 21-10-1.985, hijo de Maritza Bernard de Alzolay y Cesar Alzolay, de profesión Vigilante de la Capitanía de Puerto, residenciado: Calle Principal Valle Verde, casa S/N, Cerca del Polideportivo, Guiria Municipio Valdez del Estado Sucre y JUAN ANTONIO LOPEZ RODRIGUEZ, venezolano, natural de Guiria Municipio Valdez del Estado Sucre, de 21 años de edad, titular de la Cedula de identidad Nº 22.924.441, nacido en fecha 27-12-1.989, hijo de Iris Concepción Rodríguez y Irineo López, de profesión Cocinero de Barco, residenciado: Valle Verde, Calle principal, casa S/N, Cerca del PDVAL, Guiria Municipio Valdez del Estado Sucre; por estar presuntamente incursos en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUTANCIAS ESTUPEFACITES Y PSICOTROPIAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de droga, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 251 parágrafo primero, numeral 1, 2 y 3 y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se decreta la flagrancia y la aplicación del procedimiento ordinario del presente asunto penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo se Decreta la medida de aseguramiento preventivo de los objetos incautados en el presente procedimiento Siendo estos Un teléfono marca AC, dos pilas, cuatro billetes de 10 bolívares, tres billetes de 50 bolívares, dos teléfonos celulares marca HUAWEI, con su respectivas baterías, un teléfono marca LG, con dos baterías, un bolso tipo koala y una bicicleta; conforme a lo establecido en el articulo 116 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 183 y 184 de la Ley de Drogas. Líbrese oficio a la ONA. Líbrese Boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad y junto con oficio remítase al Comandante General de Policía de esta ciudad, donde los imputados quedaran recluidos a la orden de este Juzgado

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leídas y analizadas las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, esta Alzada, para decidir, hace previamente las consideraciones siguientes:
Podemos resumir los fundamentos que las recurrentes esgrimen en el presente recurso de apelación a favor de sus representados, en primer lugar el habérseles decretado medida judicial privativa de libertad sin que existan suficientes elementos de convicción para ello, dado la real situación que al ser sometidos a requisa corporal nada se le consigue. En segundo lugar, en la cierta situación de que tal inspección o requisa, no sólo de sus personas sino además del sitio en el cual se encontraban, no fue presenciada por testigo alguno, tal como así lo requiere expresamente la norma procesal al respecto. En tercer lugar, no existe peligro de fuga alguno.

Al examinar detenidamente el contenido de las actas procesales, hemos de apuntar como siempre lo hemos reiterado, que encontrándose el actual proceso de la presente causa en la denominada fase preparatoria o de investigación, obviamente ella no tiene otra finalidad que la realización de todas aquellas diligencias encaminadas a probar la existencia del delito y la determinación de sus autores. Es decir, fijar los indicios del delito y de la participación.

Del contenido mismo del Acta de Diligencia de Investigación Policial, de fecha 11 de abril de 2011, suscrita por funcionarios adscritos a la Estación de Vigilancia Costera Güiria, del Destacamento de Vigilancia Costera N ° 908 de la Guardia Nacional Bolivariana, se desprende que los funcionarios, al encontrarse haciendo un recorrido por la calle principal del Sector Valle Verde, se observó a dos ciudadanos que se encontraban cerca de la cancha pública techada del mencionado lugar, específicamente debajo de una estructura levantada con palos y láminas de zinc, semejante a un rancho. Allí se pararon para inspeccionar el lugar y pedirles su identificación.

Es decir, los ciudadanos que resultaron aprehendidos no tenían actitud alguna sospechosa, ni se encontraban manipulando, portando o escondiendo objeto alguno, ni se dieron a la fuga, ni hubo persecución alguna de las denominadas “en caliente”, ni alguna otra circunstancia que pudiere inferir que estaban siendo perseguidos; o haciendo algo, o acabando de hacer alguna actividad que no haya sido más que estar allí.

De seguidas se puede leer que los imputados fueron requisados sin la presencia de algún testigo o dos por lo menos, para dejar constancia de lo que se halló en sus cuerpos y ropas; aunque nada se halló, como en efecto sucedió. Ni tampoco para dejar constancia por haber presenciado el hallazgo que dicen haber hecho a escasos 50 centímetros de donde se encontraban estos ciudadanos, de un bolso con presunta droga en su interior, la cual no ha podido hasta el presente ser considerada que perteneciera a alguno de los detenidos.

Pero lo que más llama la atención de esta Alzada es la calificación que a los hechos el Ministerio Público y que somete a la jurisdicción penal y al examen del juzgador. Solo le bastó lo manifestado por los funcionarios auxiliares de la investigación penal para determinar, que la conducta de estos ciudadanos hoy señalados como imputados, feu la de flagrancia.

Es aquí donde hemos de centrar un poco más nuestro análisis de los hechos, ante esta importante figura procesal, consecuencia de la conducta humana. La Flagrancia es una de las formas de inicio de la investigación criminal; es decir, de la fase preparatoria; que tiene lugar cuando una o varias personas son sorprendidas en plena comisión de un hecho con evidentes caracteres de delito, ya sea por las autoridades o por simples particulares. Es decir, no es otra cosa que la constatación de un hecho del que se sorprende a personas determinadas en su comisión, con carácter de evidente delito.

De la revisión de las actas procesales, no emerge circunstancia alguna para que este Tribunal Colegiado pueda considerar la presencia en el caso que nos ocupa de la Flagrancia, aún cuando el Tribunal A Quo, ante la solicitud que el representante del Ministerio Público hiciera en ocasión de la celebración de la Audiencia de Presentación, solicitó dicha calificación, y la continuación de este proceso penal por la vía del proceso ordinario; todo lo cual fue decretado y compartido por la Jueza A Quo.

Ahora bien, resulta de gran importancia esta figura de la Flagrancia, porque obviamente se puede observar la influencia que en el presente caso tuvo para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de la cual se recurre. Sabemos que hoy día no há de ser así, toda vez que la misma sirve, simplemente, como elemento rector para determinar el procedimiento que debe instaurarse contra quien pudiere resultar imputado; nada más. De allí que hemos de ahondar al respecto de la manera siguiente:

Partamos de que la Flagrancia es una excepción en nuestra Carta Magna para poderse detener como consecuencia de ella a alguna persona. Más, sin embargo, há de dejarse claro que ella debe ciertamente evidenciarse, concretarse, materializarse.

A efectos de ilustración de la figura de la Flagrancia, citaremos Fallo del Tribunal Supremo de Justicia, precisamente por Sala Constitucional, (Sentencia N° 272, de fecha 15 de Febrero de 2007), con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Marchan, en el que se establece:
“El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 371.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares puedan detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo.(vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero …) Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción publica que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor (vid. Op. Cit. P. 33) De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso.

(…) El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladaran al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. …”

(…) La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación mas clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pies tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor .Si la prueba existe se procede a la detención inmediata. (…) Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in franganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosimil la existencia de éstos parámetros. Luego toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. Op. Cit. pp. 98 y 100). En este orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Publico presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre derechos Humanos y del Artículo 14 de la Ley Aprobatoria del pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podrá ser detenido bajo el dicho de una sola parte (…)”.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pies tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor .Si la prueba existe se procede a la detención inmediata. (…) Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in franganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosimil la existencia de éstos parámetros. Luego toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. Op. Cit. pp. 98 y 100). En este orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Publico presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre derechos Humanos y del Artículo 14 de la Ley Aprobatoria del pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie

En el caso de autos, leemos que el Tribunal A Quo, ante la escogencia del Ministerio Público de dos circunstancias importantes; es decir, la Flagrancia y el Procedimiento Ordinario, calificó la Flagrancia y ordenó que el procedimiento se ventilase por el Procedimiento Ordinario. Ello nos lleva al planteamiento de otras circunstancias, cuales serían: cuando estamos en presencia de la comisión de un delito flagrante o la aprehensión de alguna persona en flagrancia, o “con las manos en la masa”, como se diría coloquial, en los cuales no hay investigación previa y la etapa próxima ha de ser la comparecencia ante el Tribunal de Juicio que corresponda?....

Podemos leer, del contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que há de ser el Ministerio Público quien solicite la aplicación del procedimiento; sea éste abreviado y ordinario, y corresponderá al Juez de Control determinar cuál será el aplicable. Sin embargo, cuando se solicita la calificación de Flagrancia por el Ministerio Público, y luego se continúa el encauzamiento por el procedimiento ordinario, conlleva a dudar de esa Flagrancia, y a que no existen ciertamente suficientes elementos de convicción en contra de los imputados de autos. Y también se duda de que se cubran todos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de privación judicial privativa de libertad; pues, ciertamente, en el contenido de las actas de investigación no se señala el desarrollo de una conducta que pudiese calificarse como ilícita por parte de los imputados de autos, al momento de ser abordados y detenidos por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana.

La obligación de los operadores de Justicia, y de sus auxiliares, es observar la aplicación de la ley; y cuando se “Juzga” a un ser humano, acatar IMPRERTERMINABLEMENTE, la aplicación del “PROCEDIMIENTO”; porque sólo él, valorado por supuesto en base a la sana critica del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, es capaz de ilustrar sobre la “REALIDAD REAL” de los hechos y sus circunstancias.

Un proceso Penal es como una película; donde unos actores que no vivieron los hechos, deben ser “convencidos” en la medida de lo posible de cómo ocurrieron, y a quienes deberá incriminarse por ellos.

Si en la proyección de esa “película”, sus productores NO CONVENCEN al Juez de lo que pretenden, el Juez tiene que desecharles sus pedidos; por lo que es también una obligación de quienes traen a la consideración de la Magistratura unos hechos punibles, clasificar lo más posible su ocurrencia; y más aún la participación que pretendan de las personas que imputan en su supuesta comisión.

Es así como, en el presente caso, aún cuando existe la duda de la existencia real de una Flagrancia, el Tribunal A Quo consideró la existencia de los peligros de fuga y de obstaculización; criterio éste no compartido por esta Alzada, por todo lo devenido en el contenido de la presente sentencia; todo lo cual conduce a la procedencia de revocar la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, al considerar esta Corte que no están dados, por lo menos, los numerales 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para acordar medidas de coerción personal, resultando éstas improcedentes en el caso de autos. En consecuencia, este Tribunal Colegiado ordena, al Tribunal de Instancia a cargo de la presente causa, el Cese inmediato de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a los imputados de autos en la Audiencia de Presentación, instándose al Ministerio Público el continuar con las investigaciones necesarias, tendientes, por supuesto, a alcanzar el esclarecimiento de los hechos y con ello la sospecha fundamentada de la supuesta participación de los imputados de autos en el delito señalado. ASÍ SE DECIDE.

Es así como, en consecuencia, el Recurso de Apelación interpuesto ha de ser declarado CON LUGAR, para lo cual se ordena la devolución inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Origen, a los fines que dé cumplimiento inmediato a lo acordado en la presente decisión, librando la respectiva ORDEN DE EXCARCELACIÓN y los oficios correspondientes. Y De igual manera, que proceda a la notificación de las partes de la presente decisión. Y ASÍ SE DECIDE.
D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados ELVIRA DEL V. GOITÍA BELLO y MIGUEL JOSÉ MALAVÉ MOYA, Defensores Privados de los ciudadanos DARWUIN DAVID ALZOLAY BERNARD y JUAN ANTONIO LÓPEZ RODRÍGUEZ, contra decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 13 de Abril de 2011, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra los ciudadanos antes mencionados, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión recurrida. Se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Origen, a los fines que dé cumplimiento a lo acordado en la presente sentencia.

Publíquese, regístrese, remítase al Tribunal A Quo en su debida oportunidad, a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes.
El Juez Presidente:

Abg. JESÚS MEZA DÍAZ
La Jueza Superior, ponente:

Abg. CECILIA YASELLY FIGUEREDO.
La Jueza Superior:

Abg. ROSIRIS RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.

El Secretario:

Abg. LUIS BELLORÍN MATA.
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario:

Abg. LUIS BELLORÍN MATA.

CYF/lem.