TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
SALA ÚNICA
Cumaná, 07 de Febrero de 2011
200º y 151º

ASUNTO: RP01-R-2010-000305

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados ANTONIO JOSÉ BERMÚDEZ MATA y MARÍA DEL VALLE VÁSQUEZ FARIAS, Defensores Privados de los ciudadanos DARVIS MITAEL GUILARTE y EDIOMAR QUIJADA RODRÍGUEZ, contra decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 14 de Noviembre de 2010, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del primero de los nombrados y MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a favor del segundo de los nombrados por la comisión de los delitos de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIONES, Y AGAVILLAMIENTO, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes.
ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

Los abogados ANTONIO JOSÉ BERMÚDEZ MATA y MARÍA DEL VALLE VÁSQUEZ FARIAS, Defensores Privados de los ciudadanos DARVIS MITAEL GUILARTE y EDIOMAR QUIJADA RODRÍGUEZ, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”:

…Los funcionarios policiales al realizar el procedimiento no cumplieron con la exigencia del artículo 205 de nuestra norma adjetiva, al exigir de la persona la exhibición del objeto que lleva encima, si bien es cierto que el mismo fue realizado por un (01) solo funcionario del IAPES-Región 3 Libertador, José Aliendres quien en la vía nacional, tramo carretero Tunapuy-Yaguaraparo, les indicó que se bajaran de la moto, la apagaran y levantaran las manos, más cierto es que no hubo presencia de testigos que señalen la veracidad del dicho del funcionario policial, siendo este punto reiterada la doctrina en sentencia del tribunal Supremo de Justicia, “el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad” cosa que olvidó la representación fiscal y no quisiera pensar esta defensa que la Representación Fiscal se apartó de la buena fe de la cual esta revestida esa institución, más aun consideramos insólita la afirmación del Juez de Control en su sentencia cuando plasma que la declaración del imputado corrobora el dicho policial, lo que crea una inseguridad jurídica y violación flagrante del debido proceso, lo que hará inútil en el transcurso del proceso que una acusación a la hora de presentar su acto conclusivo y un eventual juicio oral dará por absuelto a nuestros defendidos, por lo que la defensa en la audiencia de presentación invocó la nulidad de las actuaciones policiales, lo que ha de entenderse que al declararse nula dicha acta es evidente que las actuaciones sucesivas del proceso, tienen que ser nula de nulidad absoluta, lo que hace imposible que se le dé valor alguno y ahorraría al Estado Venezolano gastos innecesarios en una sana y correcta administración de Justicia, nulidad que fue declarada sin lugar por el Juez Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de Carúpano, ahora bien, ciudadanos magistrados, el Ministerio Público imputa los delitos de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIONES Y AGAVILLAMIENTO, para ambos imputados, pero es importante señalar que el arma de fuego incautada no es un arma de fuego de fabricación industrial, sino un arma rudimentaria de fabricación casera conocida como chopo, lo que no debe ser tomado en cuenta para imputarse como delito con dicho CHOPO un tipo penal con la presunta arma, ya que la misma no está sujeta a comercialización alguna y así lo ha sostenido la doctrina patria, pero peor aún y aquí es importante ponerse a pensar donde está la buena fé del titular del Ministerio Público quien debe no solo buscar los elementos que culpen a un ciudadano sino aquellos que también lo exculpen, cuando no se individualiza a nuestros defendidos, pues señaló Darvis Guilarte que en el morral que tenia en su poder en el interior del mismo tenía un arma de fabricación casera denominada CHOPO y unos cartuchos, tampoco individualizó el Ministerio Público a nuestros defendidos en lo que respecta a la posesión de drogas, pues, manifestó el mencionado imputado que tenía en su poder la presunta droga denominada MARIHUANA, que está dentro de los gramos establecidos para el consumo personal aunado a esto manifestó mi defendido que la misma la usaba para controlar la ESQUIZOFRENIA, que padece desde niño, por lo que acompaño copia simple de un informe en el cual se explica su padecimiento entre otros, pues el original consta en la causa principal acompañado con escrito donde solicito al Juez de Control ordene realizar en examen psiquiátrico con carácter de urgencia a los fines de determinar el estado de salud mental de Darvis Guilarte, ahora bien, asumiendo el mismo una responsabilidad de los delitos imputados, la defensa solicita una Libertad Plena para Ediomar Quijada, declarada sin lugar por el A-quo, lo que debió ser no solo procedente por no estar incurso Edionar Quijada en ningún delito sino por la nulidad de las actuaciones que son nulas y tampoco fue declarada dicha nulidad por el Juez de Control, pero es importante señalarle ciudadanos Jueces que no consta en la presente causa la Experticia Química y Botánica que determine si la presunta droga incautada es de la conocida Cannabis Sativa (Marhuana), alegando el tribunal de Primera Instancia que no existe laboratorio en esta zona, pues, ciertamente no es una mentira que el mismo queda en la capital de este estado, pero es tarea del Ministerio Público cumplir con sus diligencias para que un Tribunal garante de la constitucionalidad y del control judicial y tutela judicial efectiva puede tener sus fundados elementos para privar de la libertad a un ciudadano, caso que no ocurrió en la presente causa. Pues esta defensa quien no comparte la decisión del A-quo, en cuanto a su decisión que considera no ajustada a derecho ya que existiendo elementos para declararse la tanta nombrada NULIDAD ABSOLUTA del acta policial, menos comparte la Privación Judicial Preventiva de Libertad de Darvis Guilarte a quien debió favorecerse por lo menos con una medida cautelar como se solicitó en la audiencia celebrada ante el tribunal Tercero, pues, aun sin aun estar decretada la nulidad de las actuaciones debemos ser conciente que esta causa es una sentencia absolutoria en un posible Juicio Oral y Público, ya que solo sería el funcionario Aliendres la única persona que podría deponer acerca de la aprehensión y los objetos incautados, lo que hace inconsistente fundamentar una imputación, es importante también señalar que nuestros defendidos no presentan registros policiales, es decir, que son primarios en la conducta delictual, y si analizamos que no tienen antecedentes y la forma como fueron aprehendidos por un (01= solo funcionario a dos ciudadanos que si bien portaban un arma de fabricación casera, en una carretera a horas de la noche sin testigos, pudieron haberse evadido del funcionario, agrediéndolo o quien sabe otra acción delictual hubiesen podido asumir para distraer a la justicia, pues, no hubo intención de asumir un comportamiento reticente y desleal ante la justicia.

Por todo lo anteriormente expuesto solicito a la respetable Corte de Apelaciones del Estado Sucre, que el presente recurso sea admisible y DECLARADO CON LUGAR: PRIMERO: declare la NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO REALIZADO y acuerde la libertad sin restricciones de nuestros defendidos DARVIS GUILARTE y EDIOMAR QUIJADA. SEGUNDO: Si considera la alzada que no procede el decreto de la nulidad invocada solicito deje sin efecto la Medida Privativa de Libertad dictada por el tribunal Tercero de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Sucre dictada en fecha 14 de Noviembre de 2010 e imponga a mi defendido DARVIS GUILARTE, una medida cautelar menos gravosa y se mantenga la Medida Cautelar concedida a EDIOMAR QUIJADA.

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

Emplazada como fue la abogada DALIA MARÍA RUIZ, Fiscal del Ministerio Público en Materia de Drogas, de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, quien DIO CONTESTACION al Recurso de Apelación interpuesto en los términos siguientes:

“OMISSIS”:
Ahora bien, ciudadanos Magistrados, resulta falso de toda falsedad, que el Juez tercero de Control,…en la decisión de fecha 14 de NOVIEMBRE de 2010, decretara Medida DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD Y MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, a los imputados EDIOMAR QUIJADA Y DARVIS GUILARTE, sin existir los suficientes y concordantes elementos de convicción en las actas de investigaciones presentadas por esta FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO EN MATERIA DE DROGAS, ya que se evidencia una serie de circunstancias que violentan de manera flagrante los Derechos y Garantías que amparan los establecido en los artículos 49 y 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera esta Representación Fiscal, que en ningún momento se le ha violentado los derechos y Garantías de los imputados, ya que en todo momento en el procedimiento se cumplió con todos y cada uno de los derechos que le corresponden como persona aprehendida en flagrancia, es decir, en el mismo momento de estarse cometiendo el delito, ya que dichos ciudadanos fueron detenidos por los funcionarios del Comando Policial de Tunapuy, donde dejan constancia: “…que observaron as dos ciudadanos cuando se desplazaban en una moto…al realizarles la revisión corporal…les fue encontrado en elos bolsillos delanteros del pantalón que tenía puesto, DOS (02) ENVOLTORIOS DE TAMAÑO REGULAR…CONTENÍA EN SU INTERIOR PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, DE IGUAL MANERA SE LE INCAUTÓ UN (01) ARMA DE FUEGO DE FABRICACIÓN CASERA, TIPO CHOPO…CONTENTIVA DE UN CARTUCHO CALIBRE 20mm, EN LA PARTE INTERNA, Y ADAPTADO AL ARMA DE FUEGO, UN PORTA-CARTUCHO CON DOS (02) CARTUCHOS DEL MISMO CALIBRE SIN PERCUTIR, así como también fue incautado en su poder, dentro del bolso donde se encontraba el ARMA DE FUEGO, Tres Gorras de diferentes colores, Un Gorro de color negro, Un Rollo de Cinta Adhesiva, y Una Cuerda de Material Sintético, por lo que practicaron su detención, todo lo cual fue debidamente verificado y corroborados. De inmediato, diligentemente esta Fiscalía del Ministerio Público en Materia de Drogas, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando como fundamento la presunta comisión de los delitos precalificados como: POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 153 de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIONES, Y AGAVILLAMIENTO, previstos en los artículos 286 y 277 del Código Penal, en concordancia con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, por lo cual se solicitó al tribunal se decretara la Medida ajustada a derecho de Privación Judicial Preventiva de libertad y Cautelar Sustitutiva de Libertad, respectivamente, a los fines de continuar con la presente investigación en el tiempo establecido por la Ley, y así mismo, con el objeto de asegurar las resultas del proceso, por encontrarse llenos los requisitos establecidos por la Ley.-

Rechazo, Niego y Contradigo, lo señalado por los recurrentes, en cuanto a los motivos de su Apelación, por considerar esta Representante del Ministerio Público, que la decisión dictada por el Juez TERCERO de Control, se encuentra ajustada a derecho, y en virtud que dicho Recurso carece de sustentación legal, y fundamentación jurídica lo allí planteado, considerando que el Recurrente no señala con precisión cuales derechos ni cuales normas fueron violadas, ni cual es la medida que a su criterio se le debe imponer a los imputados de autos, por lo que resulta infundado el motivo señalado, que por lo demás se visualiza contradictorio, ya que carece de toda lógica jurídica su argumentación en cuanto a los motivos de impugnación, es por lo que pido sea declarado Inadmisible el Recurso de Apelación interpuesto, por cuanto, es obligación del Recurrente indicar a la Corte de Apelaciones, cual o cuales normas de las antes mencionadas debieron ser aplicada por el Tribunal a quo, por lo que resulta infundado el motivo denunciado en la Apelación y por consiguiente debe resultar Inadmisible, y así pido sea declarado.-

Por último, debo señalar a los ciudadanos Magistrados, que de la lectura del Recurso de Apelación interpuesto por los Defensores Privados, se evidencia que plantean de manera confusa y poco clara sus argumentos, toda vez que pareciera alegar dentro de una misma denuncia distintos motivos, sin especificación alguna del artículo que fue violentado por no haberse aplicado, o cual norma fue aplicada erróneamente, no cumpliendo pues el impugnante, con los requisitos exigidos en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, razón suficiente para desestimar por manifiestamente infundado el Recurso de Apelación interpuesto.-

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos,… solicito a esa digna Corte de Apelaciones, sea DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por los…defensores Privados de los imputados: EDIOMAR QUIJADA RODRÍGUEZ,…y DARVIS GUILARTE,…, y en su lugar, solicito SEA CONFIRMADA LA DECISIÓN DICTADA POR EL TRIBUNAL TERCERO DE…CONTROL DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE, POR CUANTO DICHA DECISIÓN, CUMPLE CON TODOS LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR LA LEY Y SE ENCUENTRA AJUSTADA A DERECHO.-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 14-11-2010, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, dicta decisión y entre otras cosas expone:

“OMISSIS”:

… Ahora bien, oída la exposición realizada por el Fiscal del Ministerio Público con competencia en Materia de Drogas, Abg. Jorge Sayegh, en contra de los imputados DARVIS GUILARTE y EDIOMAR DANIEL QUIJADA RODRIGUEZ, para quienes solicita la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados de autos, por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, en concordancia con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250, ordinales 1°, 2° y 3°; 251, ordinales 2°, 3° y parágrafo primero, y artículo 252, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, perpetrado en perjuicio de La Colectividad, lo declarado por los imputados y lo solicitado por la Defensa Privada; este Juzgador procede a emitir su decisión en los siguientes términos:
A criterio de quien aquí decide, en el presente caso, estamos en presencia de la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, en concordancia con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron en fecha reciente, es decir en fecha 12-11-2010; verificándose que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son los autores del hecho punibles imputado por el Representante del Ministerio Publico, las cuales a saber son las siguientes: Acta Policial, cursante al folio Nº 2 y su vuelto, donde dejan constancia de cómo se realizo el procedimiento, objeto de la presente investigación, y donde quedaron detenidos los ciudadanos EDIOMAR QUIJADA Y DARWIN GUILARTE; Acta de Aseguramiento, de fecha 12-11-2010, cursante al folio 08, en la cual se deja constancia de la sustancia incautada la cual resulto ser presunta droga del tipo marihuana, con un peso bruto de 7 gramos con 600 miligramos; Acta de Investigación Penal, cursante al folio 12 y su vuelto, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas sub.-delegación Estadal Carúpano, donde deja constancia del recibido de las presentes actuaciones, así como del peso de la sustancia incautada; Acta de Inspección Técnica, cursante al folio 13, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas sub.-delegación Estadal Carúpano, realizada a un vehiculo tipo moto; Planilla de Cadena y Custodia de Evidencias Físicas S/N, cursante al folio 14, donde se deja constancia del material anexo para la experticia; Planilla de Cadena y Custodia de Evidencias Físicas S/N, cursante al folio 15, donde se deja constancia de la remisión del arma de fabricación rudimentaria tipo chopo, para realizar la respectiva experticia; Memorandun N° 9700-226-1090, cursante al folio N° 16, donde se deja constancia que los imputados de autos no presentan registros policiales; Reconocimiento N° 587, cursante al folio 17, su vuelto y 18, realizado al arma de fuego; Memorandun N° 9700-226-8148, cursante al folio N° 19, donde se deja constancia de la remisión del arma de fabricación rudimentaria tipo chopo, para realizar experticia. Memorandun N° 9700-226-8149, cursante al folio N° 20, donde se deja constancia de la remisión de la sustancia incautada, para realizar experticia. Memorandun N° 9700-226-8150, cursante al folio N° 21, donde se deja constancia de la remisión del vehiculo tipo moto, al estacionamiento El Venezolano.
Ahora bien, el Tribunal considera que existe peligro de fuga; en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, ya que la misma es superior a tres (03) años en su limite máximo, y por la magnitud del daño causado, ya que nos encontramos en el presente caso con un delito que atentan contra la salud, la vida y la integridad de las personas. Así mismo, es probable que el imputado puedan influir en los testigos, para que informen o falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; por lo que considera éste Tribunal que están llenos los extremos del artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, en relación con los artículo 251 ordinales 2° y 3° y 4°, y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia resulta procedente decretar la Medida de Coerción Personal, solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, para el imputado DARVIS GUILARTE; Declarándose así improcedente la solicitud de Medida Cautelar solicitada por la Defensa, y con respecto al imputado EDIOMAR DANIEL QUIJADA RODRIGUEZ, una vez escuchadas las declaraciones rendidas por los propios imputado, quienes son conteste en señalar que el arma incautada le pertenecía al ciudadano DARVIS GUILARTE, lo cual es corroborado en el acta policial al señalar que el arma fue ubicada dentro de un bolso que portaba el ciudadano en referencia, en consecuencia se declara Media Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada ocho (08) días, por ante la comandancia de policía de Yaguaraparo, se declara sin lugar la Libertad sin restricciones, solicitada por la Defensa Privada.
En lo relativo a la aprehensión del imputado, estima quien decide que de las actas se infiere, que la misma se produjo en supuesto de flagrante delito, por cuanto los imputados fueron aprehendidos al momento de cometer el hecho, y así se declara; ordenándose que el presente proceso se ventile conforme a los trámites del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal y en virtud de lo solicitado por la Representante del Ministerio Público.
Se acuerda la medida de aseguramiento preventivo, a los objetos incautados, siendo puestos a la orden de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA), de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Constitución, en concordancia con los artículos 183 y 184 de la Ley Orgánica de Drogas. Y así se decide.

DISPOSITIVA:
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuesto, este Tribunal Tercero de Control Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley DECRETA: PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano: DARVIS GUILARTE,…titular de la Cédula de Identidad Nº V- 15.152.654,…por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, en concordancia con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, ordinales 1°, 2° y 3°; 251, ordinales 2°, 3° y parágrafo primero, y artículo 252, ordinales 2° del Código Orgánico Procesal Penal; Así mismo DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD al imputado: EDIOMAR DANIEL QUIJADA RODRIGUEZ,…titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.923.301,…de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en un régimen de presentaciones cada Ocho (08) días, por el lapso de seis meses, por ante la comandancia de policía de Yaguaraparo, por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Se califica como flagrante la aprehensión del ciudadano antes mencionado y la instrucción del presente asunto, por la vía del procedimiento ordinario, en atención a lo previsto en los artículos 248 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal….”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leídas y analizadas el contendido de las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, esta Alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

Los recurrentes de autos fundamentan su recurso de apelación, invocando en primer lugar, que en su criterio se han violentado de manera flagrante los derechos y garantías contemplados en los artículos 44 y 49 Constitucional, conjuntamente con los artículos 205 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para fundamentar estos alegatos, los recurrentes consideran que al practicar la revisión corporal o “ cacheo” , indicando que lo llevó a cabo un solo funcionario policial; éste registro no lo presenció testigo alguno, como así mismo consideran que el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues solo constituye un indicio de culpabilidad, todo lo cual crea una inseguridad jurídica, y una flagrante violación al debido proceso; razones por las cuales consideran que ha de obrar la nulidad de estas actuaciones.

Lo antes expuesto encierra y plasma varios aspectos del proceso y de la actuación policial misma, los cuales deben ser debidamente examinados y han de hacerse por lo oportuno y necesario, diversas consideraciones para dejar así configurada la motivación de la presente sentencia.

En primer lugar, nos hemos de referir a la situación explanada en el contenido del Acta Policial fechada 12 de noviembre de 2010, suscrita por los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento levado a cabo, el cual arrojó como consecuencia la detención de los ciudadanos Ediomar Daniel Quijada Rodríguez y Darvis Guilarte, la cual riela al folio 02 y su vuelto, como consecuencia de la revisión corporal de la cual fueron objeto por los funcionarios policiales, consecuencia de no haber acatado la voz de alto en el tramo carretero Tunapuy-Yaguaraparo,

Emerge en consecuencia la figura de la revisión corporal o cacheo policial, la cual, en criterio del maestro Roxin, es un acto ordenado para la determinación de los hechos, sobre todo aquellos que tienen importancia. La búsqueda superficial de objetos en la superficie, en cavidades u orificios corporales naturales. Sin embargo, esta figura regulada en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 205, por cuanto ella incide en la vida de la persona, es decir en su integridad física, intimidad, honor debido proceso, entre otros; debe hacerse, en primer lugar advertirsele a la persona a ser revisada ,que muestre o exhiba, de poseerlo algún objeto que se repute de carácter ilícito su tenencia, para luego, de una manera respetuosa ,proceder a palpar la superficie corporal a los fines de ubicar algún objeto que tuviere un nexo de carácter ilegal, ilícito y punible.

Se observa del contenido del acta policial referida como punto de partida de la detención flagrante, así calificada por el Tribunal A quo previa solicitud del Ministerio Público, que consecuencia de no acatar la voz de alto, los funcionarios inician una persecución en caliente, proceden a la revisión corporal de conformidad a lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, consiguen la presunta sustancia denominada marihuana, y así se sucede la detención de los imputados de autos. Ahora bien, recordemos que cuando está presente la circunstancia calificante de la flagrancia, como en el caso que nos ocupa, y ante la inminente presencia de una sustancia que se presume sea marihuana, la exigencia de la presencia de testigos queda relevada ante la situación de flagrancia presentada; aunado a que en la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal no se establece esta circunstancia como requisito indispensable para la validez de la revisión corporal.

En segundo lugar, en cuanto a lo referido por los recurrentes de la sola declaración de los funcionarios policiales actuantes para inculpar al procesado, constituye sólo un indicio; aún cuando no cita en forma precisa la Sentencia dictada por la Sala Penal de nuestro Máximo Tribunal que acoge este criterios; se hace necesario y oportuno hacer la consideración siguiente:

En sentencias de fechas 02 de noviembre de 2004, y 28 de septiembre de 2004, con ponencia en ambas de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en ambas se dejó ratificado el criterio que : “…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad…” , refiriéndose ambas sentencias a la condena en la cual la culpabilidad se sustentaba sólo en los dichos de los funcionarios policiales actuantes, es decir en la etapa del juicio oral y público llevado a cabo.

Ciertamente de igual manera en la primera etapa de investigación o preparatoria del proceso penal, aunada ella a otros elementos de investigación que proporcionen el fundamento suficiente y necesario para decretar inicialmente la privación judicial preventiva de libertad en contra de alguna persona señalada como imputada, sin que ello obste para que en el devenir de las etapas procesales toda esta situación cambie en su favor, o considere el Ministerio Público que no exista razón para la presentación de acto conclusivo en su contra.

De allí que observamos en el presente caso, que lo afirmado por los funcionarios actuantes, se corrobora en los folios 14, y 20 de las actuaciones remitidas a esta Alzada, toda vez que las mismas se corresponden a la Planilla de Cadena y Custodia de Evidencias Físicas, en la cual se anexan Dos envoltorios de tamaño regular con contenido de restos de vegetales de la presunta droga denominada Marihuana, arrojando u peso bruto de siete ( 07) gramos con Seiscientos ( 600) miligramos; y en el Memorandum mediante el cual se remitió lo incautado al Laboratorio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de que se practicara la Experticia Botánica a la brevedad posible de la sustancia incautada.

Resulta en consecuencia obvio para este Tribunal Colegiado, el considerar que la decisión dictada por el a quo se fundamentó en estas circunstancias señaladas, recordando que durante esta etapa procesal no se exige por el legislador penal la existencia de la certeza de la responsabilidad y culpabilidad de aquella persona a quien se le pretende imputar la comisión de un delito; la presencia de la sospecha, la presunción y la existencia de indicios hacen obrar en su contra el aparato jurídico encaminado al decreto de una medida preventiva de privación judicial de libertad; más cuando como en el caso que nos ocupa, la detención de los imputados de autos fue consecuencia de la flagrancia ya señalada, la cual nos coloca dentro de las exigencias de la excepción del principio de juzgamiento en libertad contemplada en el artículo Constitucional 44.1 .

Se hace así mismo oportuno, para concluir lo relativo a este alegato del recurrente, la sentencia N ° 1744 de la Sala Constitucional de fecha 09-08-2007, en la cual entre otras cosas se estableció el criterio siguiente:

OMISSIS. “ Ahora bien, con base en tales funciones, los órganos policiales tienen la potestad de practicar la aprehensión in fraganti de quienes incurran en la comisión de un delito, y ponerlos a disposición del Ministerio Público. Los jueces, así, juzgan a quienes son aprehendidos por la Policía y son llevados ante el Ministerio Público. De igual forma. Los órganos de policía tienen la potestad de ejecutar las detenciones preventivas ordenadas por los jueces de la República.

De lo anterior se colige, que sin órganos de policía el sistema de justicia estaría incompleto. Negar a los cuerpos policiales el poder para efectuar detenciones, por ejemplo, cuando en sus tareas diarias observan cómo algunas personas infringen la ley (aprehensiones en flagrancia), o cuando se esfuerzan en llevar a cabo la investigación criminalística en el proceso penal ( prácticas de detenciones preventivas ordenadas por el juez), implicaría vaciar de contenido su misión, en franco perjuicio para la colectividad”. ( resaltado de esta Corte).

En el contenido de su escrito recursivo, los recurrentes de auto, también señalan en defensa de su patrocinado, su criterio en cuanto al arma de fuego que también fue incautada al operar su detención en flagrancia por los funcionarios policiales, considerando que dicha arma de fuego no es arma de fuego de fabricación industrial sino un arma de fuego rudimentaria de fabricación casera conocida como “chopo”, oponiéndose a sí a la precalificación dada a sus defendidos de ocultamiento de arma de fuego. Al respecto observamos:

En un amplio sentido de la palabra arma, se deben entender, todos los objetos, utensilios o instrumentos que puedan servir en cualquier modo para ofender o para defender, cualquiera que sea la forma del arma y su principal u ordinaria destinación.

Al revisar el contenido de la decisión recurrida leemos claramente cómo el Juez A quo subsumió el arma de fuego incautada en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos, para así calificar la acción del ocultamiento de la misma; artículo éste que además hace remisión al artículo anterior del Código Penal, el cual se refiere a las armas que no son de guerra.

Considera este Tribunal Colegiado, que este enfoque dado por el Tribunal A quo, puede complementarse con lo señalado en el artículo 273 del Código Penal por el legislador, cuando define en el mismo a las armas en general, como todos los instrumentos propios para maltratar o herir; más, para los efectos de este Capitulo, sólo se considerarán como tales las que se anuncian en la Ley citada en el artículo anterior; que no es otra que la Ley sobre Armas y Explosivos.

Ahora bien, veamos un poco más en detalle esta circunstancia, teniendo para ello el contenido de las actas procesales remitidas a este Tribunal colegiado, tales como: 1.- planilla de Cadena y Custodia de Evidencias Físicas, con material anexo de un arma de fabricación rudimentaria ( chopo) , véase folio 15. Resultado de experticia, reconocimiento legal, a un arma de fuego, tipo escopeta, modificada; riela a los folios 17 y su vuelto y 18; en ellos cuales así mismo puede leerse claramente que el experto Yanowiskis Velásquez, en sus conclusiones, señalo: OMISSIS: “1.- Con la pieza descrita en el numeral 1, luego de ser aprovisionada y disparada puede ocasionar lesiones de mayor o menos gravedad, e incluso la muerte dependiendo de la zona anatómica del cuerpo comprometida y usada atípicamente como objeto contundente puede ocasionar lesiones de mayor o menos gravedad e incluso la muerte dependiendo de la zona anatómica donde sean inferidos los golpes.”

Lo anterior se refiere al arma incautada señalada por el recurrente como chopo, la cual se subsume en las armas de prohibida importación, fabricación, comercio, porte y mención que señala el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos.

Ante todo lo que ha quedado expuesto, resulta obvio para este Tribunal Colegiado el considerar que no le asiste la razón a los recurrentes, y muy por el contrario considera que en el presente caso, y bajo el perfil y matiz de los fundamentos esgrimidos por el Juez A quo en la decisión recurrida, no se evidencia que se haya infringido algún derecho y garantía de orden Constitucional, ni el Debido Proceso, como tampoco la Tutela Judicial Efectiva, que pudieran conllevar la nulidad absoluta de las actas que recogen los procedimientos de investigación y elementos de convicción recabados durante su desarrollo, tal como se establece en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

De manera, que este Tribunal Colegiado considera que la decisión recurrida está argumentada y dictada de acuerdo a derecho, bajo el análisis de las actas procesales que cursaban en autos, y a la norma jurídica que corresponde, lo que trae como consecuencia el considerar por otro lado, que no le asiste la razón a los recurrentes, por lo que lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, lo que trae como consecuencia la COMNFIRMACIÓN de la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados ANTONIO JOSÉ BERMÚDEZ MATA y MARÍA DEL VALLE VÁSQUEZ FARIAS, Defensores Privados de los ciudadanos DARVIS MITAEL GUILARTE y EDIOMAR QUIJADA RODRÍGUEZ, contra decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 14 de Noviembre de 2010, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del primero de los nombrados y MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a favor del segundo de los nombrados por la comisión de los delitos de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIONES, Y AGAVILLAMIENTO, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese. Regístrese. . Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes.
La Jueza Presidenta,

Abg. MARITZA ESPINOZA BAPTISTA

La Jueza Superior, Ponente,

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO.
El Juez Superior,

Abg. JESÚS MEZA DÍAZ
El Secretario,

Abg. LUIS A. BELLORIN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario,

Abg. LUIS A. BELLORIN MATA
CYF/lem.-