REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
SALA ÚNICA
Cumaná, 16 de Febrero de 2011
200º y 151º


ASUNTO: RP01-R-2010-000280

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo


Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado CARLOS GUILLERMO ZERPA, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano FRANCO GIRGENTI, contra decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 12 de Noviembre de 2010, mediante la cual DECRETÓ CON LUGAR la medida de protección y seguridad estatuida en el numeral 3, concatenado con el numeral 4, del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y en consecuencia ordenó la salida de su defendido de su residencia, así como el reintegro de la victima MARINA DE LOURDES MARINO DE GIRGENTI a la misma, en la causa seguida en su contra por la comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA.
Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad, esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes.
ALEGATOS DEL RECURRENTE

El abogado CARLOS GUILLERMO ZERPA, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano FRANCO GIRGENTI, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone; entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”:

Ciudadanos Jueces, el Tribunal Tercero de Control,…fundamentó su decisión en la interpretación que hace a su parecer de una norma procesal, estatuida en el artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia norma esta de orden público y cuya interpretación debe ser restrictiva, es decir, debió el Juez de control verificar si se encontraban adecuadas las circunstancias de hecho a aquellos requisitos contenidos en esta norma adjetiva, más aún siendo medidas “cautelares” de protección y seguridad que serán decretadas, y revisar además el carácter de preventivos de estas medidas cautelares.

Etimológicamente, la palabra medida, en la aceptación que nos atañe, significa prevención, disposición; prevención a su vez, equivale a conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo. En el campo jurídico, se entiende como tales a aquellas medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho.

Las providencias cautelares se diferencian de la acción preventiva definitiva en la permanencia de sus efectos, pues éstos son provisionales y depende la medida en su existencia de un acto judicial posterior, al servicio del cual se dicta. CALAMNDREI en su obra introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, que hoy por hoy es la sistematización más completa y más profunda sobre la materia, vanalizando sucesivamente los distintos criterios en base a los cuales pudiera lograrse un aislamiento y una definición de las providencias cautelares de las otras decisiones numerosas y variadas que dicta el Juez a lo largo del proceso.

Para la Doctrina, el proceso cautelar sirve de forma inmediata a la composición procesal de la litis pues su finalidad es la garantía del desarrollo o resultado de otro proceso del cual saldrá la composición definitiva (Carnelutti).

Calamandrei sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía Jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación.

Además de la característica esencial de las medidas cautelares (la instrumentalizad) que constituye su naturaleza jurídica, existen otros rasgos característicos que constituyen aún más a su definición y obtener un concepto nítido y concreto de ellas. La instrumentalidad, de la que arriba hemos hablado, se convierte en el verdadero quid lógico de las medidas cautelares; no obstante, la provisoriedad, judicialidad y variabilidad, que de seguida veremos, son propiedades de la medida cautelar que devienen directamente de su relación con la providencia definitiva, consecuencias y manifestaciones lógicas de la instrumentalidad.

La doctrina no ha llegado a ponerse de acuerdo cobre cuales son y cuales las denominaciones de las características propias a las medidas cautelares. Hemos concatenando su enumeración en la doctrina estudiada, para encontrar el vocabulario uniforme y correcto.
El daño que se persigue evitar en la cautela preventiva definitiva, por ejemplo, puede adoptar diferentes formas y halla su origen en la misma parte demandada, en tanto que el daño en las providencias cautelares (provisionales), se concreta siempre en el retardo de la satisfacción definitiva del derecho sustancial.

No obstante, el peligro existente para la parte solicitante de la medida, puede tener origen en ella misma o en el sujeto pasivo, según veremos posteriormente (Cf. infraNo 72), Este carácter de urgencia presenta dos manifestaciones distintas. Una es la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución. Basta que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el Juez actúe recurrentemente, a la manera de un centinela que, cuando observa un movimiento sospechoso en la maleza y no es respondido su “santo V seña”, dispara primero y averigua después.

La limitación al derecho de propiedad o a cualquier otro derecho subjetivo, aun de rango constitucional, nunca será razón de peso para impedir que se adopten judicialmente, con la fundamentación probatoria necesaria, las medidas conducentes a lograr la eficacia de la administración de justicia, entendiendo siempre que la prudencia exigida por el legislador apunta fundamentalmente a la proporcionalidad que debe haber entre el fin (la solución equitativa, aunque se provisional-cautelar) y el medio utilizado (restricción o enervamiento de un derecho).-

No puede limitarse el poder discrecional del Juez en sede cautelar a los casos no tipificados por el legislador como medidas preventivas reglamentadas, porque la prohibición de interpretar extensiva o analógicamente los casos previstos por la Ley, se fundamenta en la legalidad y no en la legitimidad (razón de equidad). De modo que el Juez, en uso del poder discrecional cautelar, puede adaptar a casos distintos el Wbestand de una medida preventiva, mas no porque la interprete extensivamente, sino porque la utiliza como modelo o referencia para la solución del caso concreto.

Igualmente, en relación con el poder cautelar del Juez, la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia ha establecido:

“…puede afirmarse que el Juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del Juicio (Periculum in mora), ya que, en función a la tutela Judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los Jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violatoria flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implican una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…” (Sent. 14/12/04), caso EDUARDO PARILLI WILHEN).

Ahora bien, con respecto al análisis de elementos de prueba para determinar la existencia de: presunción de buen derecho, peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y peligro de daño, requisitos para el decreto de las medidas cautelares tenemos: Tal como lo señala el Doctor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS, la solicitud de medida debe ser autosuficiente, es decir, contener de manera clara la medida solicitada y, de especial manera, la indicación y el análisis de ñla lesión temida y la señalización de la prueba que demuestra tal lesión, debiendo explanar las razones por las cuales la solicita, incluido allí el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la cautelar. Las cuales constituyen el límite de discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar la medida.

Los requisitos de procedencia de las medidas en general son:
1.- EL PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD DEL FALLO…
2.- LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO:…
3.- EL PELIGRO INMINENTE DE DAÑO

En el caso bajo estudio, mi defendido vivía con su hijo adolescente en su casa, desde el mes de enero del corriente año cuando se separó de la presunta victima, según declaración de ella misma en la sala de audiencias, y que su residencia común existió en la ciudad de Miami, Estado de Florida, en los Estados Unidos de América, a donde se mudaron desde el año 2008 en busca de mejor calidad de vida; de tales circunstancias fácticas que fueron declaradas por la misma ciudadana Marina Marino, y según de desprende de los folios de la presente causa, se evidencia que entre mi auspiciado y la ciudadana presunta victima, no existe vida en común, menos aun residencia en común, razón por la que el Juez de control erró de manera clara al interpretar de manera subjetiva a una norma de orden público y de interpretación restrictiva.

Por las consideraciones antes descritas, Honorables Jueces, es que acudimos ante su competente autoridad a ejercer formal Recurso de Apelación en contra de la decisión del Juzgado Tercero… de Control…del Estado Sucre, de fecha doce (12) de noviembre de dos mil diez (2.010).-

Solicito que el presente recurso sea admitido, y sustanciado conforme a las reglas procedimentales del derecho y declarado con lugar en la definitiva; así como solicito sea anulada de la sentencia aquí recurrida, y como consecuencia se dicte una nueva decisión en la que se le restituya la situación jurídica a mi defendido, es decir, se ordene el reintegro a su residencia….


DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

Emplazado como fue el FISCAL DECIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO, el mismo NO DIO CONTESTACION al Recurso de Apelación interpuesto.


DE LA DECISIÓN RECURRIDA


En fecha 12-11-2010, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dictó decisión, y entre otras cosas expone:

“OMISSIS”:
Acto seguido se le concedió la palabra a la Fiscal del Ministerio Público, quien en este acto ratificó el escrito de solicitud de ratificación de las medidas de protección y seguridad para el ciudadano ratificación de las medidas de protección y seguridad impuestas por el órgano receptor al ciudadano FRANCO GIGENTI SANTAGATI, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA y VIOLENCIA PSICOLOGICA, previstos y sancionados en los artículos 41 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana MARINA DE LOURDES MARINO, desestimando en este acto el de violencia patrimonial solicitada en su escrito de presentación; procedió a realizar una narración breve de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se dio la aprehensión del imputado en fecha 14 de ABRIL de 2010 la ciudadana MARINA DE LOURDES MARINO, lo denunciara de por el cual la agarro por los brazos estremeciéndola diciéndole que le iba a desgraciar la vida; así mismo hizo una mención de los elementos en los cuales fundamenta la solicitud de imposición de medidas de protección y seguridad, establecido en el artículo 87 numerales 3 concatenada con el numeral 4, 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, salida del hogar, medidas éstas consistentes en la prohibición de acercamiento a la víctima, realización de actos de intimidación o acoso en contra de la víctima, por sí mismo, o por terceras personas. Finalmente solicitó que se continúe la presente causa por el procedimiento especial previsto en la ley que rige la materia. Así mismo consigno constancias de estudio de los hijos de la victima a los fines de verificar que ella radica en Cumana. Se le concede la palabra a la victima MARINA DE LOURDES MARINO quien manifiesta: hace dos años nos fuimos a vivir a Miami en familia, antes del año ya estamos hablando de divorcio, iba hacer un divorcio de mutuo acuerdo el se regreso para aca, el me dice que se iba a quedar con los niños, me dijo que me los mande en semana santa, no quiero problemas, resulta que cuando los voy a mandar con boleto de ida y vuelta y permiso, me dice que no me los iba a regresar, cuando regreso aca, le dice a mi sobrino que iba a ver guerra y sangre, hubo mucha amenazas y hechos de violencias, hubo retención de los niños y fui a fiscalia cuando nos encontramos mientras están interrogando a los niños yo no lo había visto, pero afuera me hizo seña diciendo que me iba matar, te voy a liquidar; teníamos una visa de trabajo donde los niños podían estudiar, el a la semana de estar aca como media de presión mando anular la visa desde entonces estoy aca y yo desde esta fecha estoy aquí, desde que estoy aquí el dice que no tenia problema en que yo viviera con los niños en la casa y se iba a salir, pero resulto que no se salio, cuando pienso que el se va salir esa noche estoy hablando con mi hijo, entro al cuarto me estremeció me agarro por los brazos y me dijo le voy a escoñetar, tu sabes que yo si lo puedo hacer, entonces desde un principio fue una presión y amenazas, lo único que tengo es la casa de Miami en conjunto con el me dijo que le firmara para entregarle la casa por los niños, un día el se sale a la cocina entre al cuarto de mi hija le dije que estoy aterrada, en la mañana agarre la maleta con los 2 niños y cuando voy me dice que sin la autorización de el no podía salir los niños, me regreso a casa de mi mama y fui hablar con el le dije te agradezco que salgas de la casa y me dijo yo no me voy, durante todo ese tiempo se dedico a desacreditarme. Es todo. Acto seguido se impuso al imputado de los derechos y garantías legales, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se le impuso el Precepto Constitucional previsto en el numeral 5 del artículo 49 de nuestra Carta Magna, manifestando el mismo querer declarar el cual expone: yo lo único que puedo decir es que soy victima de una acusación falsa, yo nunca le he puedo un dedo encima para golpear, tengo mas de 8 meses que no veo esa señora, cuando tengo que decirle algo con respecto a lo que necesitan mi hijos lo hago es de forma triangulada con intervención de mi hijo por su celular, jamás le he puesto un dedo encima a esa señora. Es todo. Seguidamente se le concedió la palabra al defensor privado, Abg. CARLOS ZERPA, quien manifestó: “Esta defensa no se opone a la medida solicitada por le ministerio publico excepto una a la salida del hogar por la razón que tiene que cumplirse las norma que dice la ley, esta medida que solicita el ministerio publico articulo 87 numeral 3, aquí no hay residencia común, esa residencia es del señor franco, el domicilio común es la residencia de Miami, lo que quiere decir que no hay en vivienda en común y claramente en esta causa, y no hay convivencia por lo que no hay manera de que mi defendido le haga algún daño a la victima, el señor franco se vino porque se estaba separando y ella se quedo allá, desde que ella vino para aca no convivieron por cuanto se estaban separando en virtud de ello solicito lo siguiente, no hay problema que se ratifique las mediada exceptuando la medida de salida de la residencia de mi defendido franco, en esta investigación comenzó el 14-04-2010 desde esa fecha no se ha imputado a mi defendido iban 6 meses y 28 días y el ministerio publico no interpuesto su acto conclusivo, de acuerdo a esto debe fijarse una audiencia de plazo por omisión fiscal, solicito la desestimación de la medida de conformidad con el 87 numeral 3 de la ley especial y que se notifique al fiscal superior a los fines de que nombre nuevo fiscal que lleve el correspondiente proceso. Solicito copia simple de la presente acta. Es todo”. En este estado toma la palabra la Juez y expone: Oída la solicitud de Ratificación de Medidas de Protección y Seguridad, a favor de la ciudadana MARINA DE LOURDES MARINO, quien figura como víctima en la presente causa seguida en contra del ciudadano FRANCO GIGENTI SANTAGATI, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA y VIOLENCIA PSICOLOGICA, previstos y sancionados en los artículos 41 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana MARINA DE LOURDES MARINO, oídos los alegatos esgrimidos por la defensa Privada, y revisadas como han sido todas y cada una de las actas procesales que conforman el presente asunto, de las mismas se observa que, efectivamente, estamos en presencia de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA y VIOLENCIA PSICOLOGICA, previstos y sancionados en los artículos 41 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana MARINA DE LOURDES MARINO pasa a hacer las siguiente consideraciones lo establecido en el articulo 5 de la ley especial, el cual establece que el estado tiene la obligación indeclinable de adoptar todas las medidas judiciales apropiada para asegurar y garantizar los derechos de la mujeres victima de una vida de violencia, considerando lo establecido en el articulo 87 el cual señala que las medida son de naturaleza preventiva para proteger a la mujer agredida evitando así futuros nuevos acto de la misma naturaleza al que aca nos ocupa o de otra índole, las cuales serán de aplicación inmediata así mismo visto el contenido del articulo 75 de la carta magna el cual señala que el estado protegerá el desarrollo integral de las personas y a la familia la cual se llevara acabo con la aplicación de la ley que trata sobre la mujer para su protección integral entendiéndose como el aspecto físico, psicológico, entre otros, así como c analizados las actuaciones que conformas el presente asunto cursante al folio 5 acta investigación penal de fecha 14-04-2010, inspección nro 863 cursante al folio 6, al folio 10 cursa acta de investigación penal 15-04-2010, acta de entrevista al imputado cursante al folio 12 de fecha 15-04-2010, al folio 29 cursa experticia medico forense practicada a la victima, al folio 52 cursa medicatura forense psiquiátrica practicada a la victima practicada por Arquímedes fuentes, ahora bien entiende este juzgador, existen fundados elementos de convicción que señalan al ciudadano FRANCO GIGENTI SANTAGATI, como presunto autor del mismo, lo cual se evidencia de las distintas actas policiales y de investigación presentadas por el representante del Ministerio Público. Establecido como ha quedado la imposibilidad de una convivencia en común en la residencia en común, entiendo este juzgador que lo que se establece es la residencia común y no vida en común; además que son esposos desde hace 16 años y actualmente tiene tres hijos lo que dicho sea de paso protege este juzgador como garante de la constitución, lo cual ante los hechos en que nos encontramos repercuten hasta para su sano desarrollo, En consecuencia, a criterio de quien aquí decide, dada la facultad que le está otorgada al Juez, de poder imponer alguna de las medidas de protección y seguridad previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, en amparo de lo que establece el artículo 89 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencias, el Tribunal considera razonablemente proporcional y procedente la aplicación de las Medidas de Protección y Seguridad requeridas por la representante del Ministerio Público, toda vez que lo que se procura en delitos de esta naturaleza es proteger a la mujer agredida en su integridad física, psicológica, sexual o patrimonial, evitando así a futuro nuevos actos de violencia en su contra, pero con la debida ponderación y equilibrio entre los derechos de esta última y los del imputado. Así pues, este Tribunal, con fundamento en lo anterior, y estimando que por las actuaciones que integran el expediente, considera ajustado a derecho declarar con lugar la solicitud fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; y, como consecuencia de ello, estima procedente declarar con lugar las Medidas de Protección y Seguridad solicitadas por la Fiscal del Ministerio Público, a saber, las establecidas en los numerales 5 y 6 del artículo 87 de la citada Ley Especial, consistentes las mismas en, la prohibición o restricción para el imputado de acercarse a la víctima, sea a su lugar de trabajo, de estudio o residencia, y la prohibición, por sí mismo o por terceras personas, de realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida, así mismo se impone la solicitud de medida de protección establecidas en el articulo 87 numeral 3 concatenada con el numeral 4; consistente como la salida del presunto agresor de la vivienda en común. Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Tribunal TERCERO de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, ratifica las Medidas de Protección y Seguridad impuestas por el Órgano Receptor, y solicitadas por la Fiscal del Ministerio Público, a saber, las establecidas en el artículo 87, numerales 3 concatenada con el numeral 4to, así mismo numeral 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a favor de la Ciudadana MARINA DE LOURDES MARINO quien figura como víctima en la presente causa, seguida en contra del ciudadano FRANCO GIGENTI SANTAGATI, … cédula de identidad N° 08.440.551, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA y VIOLENCIA PSICOLOGICA, previstos y sancionados en los artículos 41 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana MARINA DE LOURDES MARINO; de las establecidas en los numerales 3, 5 y 6 del artículo 87 de la citada Ley Especial, consistentes las mismas en la salida del presunto agresor de la vivienda en común, la prohibición o restricción para el imputado de acercarse a la víctima, sea a su lugar de trabajo, de estudio o residencia, y la prohibición, por sí mismo o por terceras personas, de realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida. Ordenándose así la salida del presunto agresor y el reintegro de la victima a la residencia. Visto lo solicitado por la defensa se ordena oficiar al Fiscal Superior del estado a los fines de trámite lo dispuesto en el artículo 103 de la ley especial. Se ordena la prosecución de la presente causa conforme a los trámites del procedimiento especial, previsto en el artículo 94 de la citada ley. Remítanse las presentes actuaciones a la Fiscalía Décima del Ministerio Público, en su debida oportunidad, adjunto a oficio. Quedan los presentes notificados de la presente decisión, tal y como lo dispone el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal





CONSIDERACIONES PARA DECIDIR


Leído y analizado el contenido de las actas procesales, y con ellas el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, esta Alzada, para decidir, hace previamente las consideraciones siguientes:

A pesar del extenso escrito recursivo del abogado defensor y recurrente en el presente caso, contentivo el mismo de una clase de conceptos variados relacionados con la materia que nos ocupa, resulta indudable y necesario hacer un breve y concreto análisis de la situación planteada por la presunta víctima, ciudadana Marina de Lourdes Marino, en atención a lo dispuesto en las normas relacionadas con la materia denunciada.

Como consecuencia de lo solicitado por la Víctima de la presente causa, tenemos que el artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, nos habla de medidas de protección y de seguridad, estableciendo el legislador que las mismas son de naturaleza preventiva, para proteger a la mujer agredida en su integridad física, Psicológica, sexual y patrimonial.

Realizado por el Juez A quo, como por los integrantes de este Tribunal Colegiado la revisión y análisis del contenido de las actas procesales, del objetivo solicitado, como lo fueron medidas de protección a favor de la presunta víctima; así mismo como la argumentación en contrario del abogado recurrente y de su representado, se arribó en su oportunidad procesal por el Juzgador A quo; a decretar determinadas medidas de protección, a las cuales se opone y rechaza el recurrente de autos.

Sin embargo, no señala el abogado recurrente en su escrito recursivo, precisamente el concepto de la “prevención”, por lo que citaremos, a tales efectos, el contenido del Diccionario Jurídico Elemental del autor Guillermo Cabanellas de Torres, que nos define como: “precaución, preparación, disposición anticipada de lo necesario para un fín; previsión; Práctica de diligencias necesarias para evitar un riesgo. En materia penal: finalidad atribuida a la ley para contener con su amenaza los impulsos delictivos”.

Ha entendido esta Alzada, de las argumentaciones presentadas por el recurrente, como el elemento resaltante de la situación o denuncia planteada por la víctima, el hecho de que su defendido no sólo ciertamente abandonó el hogar común, sino además que aún aquí en la ciudad de Cumaná, no habitaban la misma casa, en el mismo inmueble para cuando se suceden los hechos denunciados.

No es menos cierto además, tal como lo dejó expuesto el Juez A quo al emitir la decisión que se recurre, que “ lo que se establece es la residencia común y no vida en común..” ( véase el folio 169 de las actuaciones remitidas a esta Alzada correspondiente a la sentencia recurrida). Aunado a ello, como ciertamente también así lo afirma el juzgador, su actuación se encuentra amparada por las facultades así otorgadas, en el contenido del artículo 89 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia.

Lo planteado en cuanto a la residencia común para el momento de suscitarse los hechos denunciados, se encuentran corroborado en criterio de este Tribunal Colegiado, en acta de entrevista rendida por el hijo mayor de las partes en esta causa, el adolescente GAETANO FRANCESCO GIRGENTI MARINO, la cual riela al folio 12 y su vuelto, en la cual manifiesta lo que oyó el día de los hechos, estableciendo de manera clara el sitio o lugar donde se suscitaron, estableciendo que se encontraba junto a su madre y su padre, además de sus hermanos que estaban viendo televisión, es decir, era el sitio en cual estaban viviendo TODOS; pues por el contrario nada dice que no fuere así. Estas circunstancias se concatenan con lo que la ciudadana Marina Lourdes Marino expusiera en posterior oportunidad, en cuanto a que tuvo ,posteriormente a los hechos denunciados, que mudarse a la casa de su madre por temor.

De allí que resultó obvio y necesario para el juzgador A quo la aplicación de las Medidas de Seguridad requeridas, por lo que declara con lugar la solicitud realizada por la representante del Ministerio Público, acordando las establecidas en los numerales 3, 4, 5 y 6 de la Ley Orgánica Especial que regula esta materia; todo lo cual redunda en la protección de los derechos de orden constitucional que van más allá de los derechos de índole individual, para lo cual con las medidas de protección y prevención, se trata de evitar el incremento de este mal social del presente siglo.

Observa así mismo esta Alzada, lo señalado por el recurrente en lo que respecta a las medidas preventivas constituyen una limitación al derecho de propiedad; pero no obstante su criterio, resulta, el mismo, contrario al espíritu del legislador, cuando al establecer como medida preventiva la salida del presunto agresor de la residencia común, no se detiene a precisar o requerir la necesidad de establecerse la propiedad del inmueble en el cual habitan las partes , como sujetos activos del hecho denunciado. Tan sólo se limita a establecer de manera tajante “independientemente de su titularidad”, resulta obvio que lo que se busca es alcanzar el fín de protección hacia el lugar o inmueble de residencia de quien se presume afectada.

Es así como, en criterio de quienes constituimos este Tribunal Colegiado, la decisión de la cual se recurre se encuentra ajustada a derecho en su contenido y medidas acordadas, por lo que lo procedente es declarar el recurso de apelación interpuesto SIN LUGAR. En consecuencia de ello, ha de CONFIRMARSE la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado CARLOS GUILLERMO ZERPA, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano FRANCO GIRGENTI, contra decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 12 de Noviembre de 2010, mediante la cual DECRETÓ CON LUGAR la medida de protección y seguridad estatuida en el numeral 3, concatenado con el numeral 4, del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y en consecuencia ordenó la salida de su defendido de su residencia así como el reintegro de la presunta victima MARINA DE LOURDES MARINO DE GIRGENTI a la misma en la causa seguida en su contra por la comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese. Regístrese y Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes.
La Jueza Presidenta,


Abg. MARITZA ESPINOZA BAPTISTA

La Jueza Superior, ponente,


Abg. CECILIA YASELLY FIGUEREDO.

El Juez Superior,


Abg. JESÚS MEZA DÍAZ
El Secretario

Abg. LUIS A. BELLORIN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.
El Secretario


Abg. LUIS A. BELLORIN MATA
CYF/lem.-